DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de ISAÍAS CRESCENCIO em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA nos autos da ação penal n. 5003542-51.2024.8.24.0067.<br>Foi o paciente condenado na origem à pena de 08 (oito) anos de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa, no piso legal, por ofensa ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Interposto pela Defesa recurso de apelação, foi-lhe dado parcial provimento, reduzindo-se a sanção para 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mais 750 (setecentas e cinquenta) diárias de multa.<br>Sustenta a Defensoria Pública, por meio deste, sofrer o paciente constrangimento ilegal em razão da ilegalidade na exasperação da pena-base.<br>Afirma que, considerada a pequena quantidade apreendida, não serve somente a natureza das drogas à valoração negativa da circunstância nos termos do art. 42, da Lei especial, conforme precedentes desta Corte, não subsistindo tal fundamentação.<br>Bate-se ainda contra o reconhecimento dos maus antecedentes com base em condenação por receptação culposa em que imposta somente prestação de serviços à comunidade, medida desproporcional.<br>Requer, ao final, a concessão da ordem com redução da básica ao mínimo legal.<br>As informações processuais encontram-se às fls. 572/577 e 583/586.<br>O Ministério Público Federal opinou às fls. 634/638 pela concessão da ordem.<br>É o relatório.<br>Foi Isaías condenado pela prática de tráfico ilícito de entorpecentes porque, em 01/03/2024, em São Miguel do Oeste/SC, agindo em concurso com ALISSON SCARTEZINI, guardou, forneceu e vendeu as quantidades de 3,4g (três gramas e quatrocentos miligramas) de maconha, 0,2g (duzentos miligramas) de cocaína e 0,6 (seiscentos miligramas) de crack.<br>De início, cumpre observar que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgR no HC n. 180.365, Primeira Turma, rel. Min. Rosa Weber, julgado , 27/03/2020, e AgR no HC n. 147.210, Segunda Turma, rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/06/2020).<br>No entanto, embora não tenha sido adotada a via processual adequada, em observância ao art. 647-A, do CPP, segundo o qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção, passa-se ao exame da dosimetria da pena.<br>O julgador monocrático exasperou a básica de Isaías em 2/5 (dois quintos) em razão dos maus antecedentes ostentados pelo paciente, bem como da variedade e natureza das drogas apreendidas, circunstâncias preponderantes em conformidade com o art. 42, da Lei em comento, o que mantido na decisão colegiada que, vale dizer, reformara a pena somente na segunda fase, reduzindo a fração utilizada para fins de reincidência.<br>Em relação aos maus antecedentes, tem-se que a tese posta na inicial do presente writ, qual seja, desproporcionalidade na indicação de condenação anterior por crime de menor potencial ofensivo, não foi debatida nas instâncias ordinárias, inovando a Defesa no inconformismo, de modo que eventual decisão a respeito da matéria por esta Corte consistiria em supressão de instância.<br>Por outro lado, não se ignorando a apreensão de três tipos de entorpecentes, dois deles de natureza sabidamente mais nociva em relação às demais substâncias comumente apreendidas, a pequena quantidade, pouco mais de 4g (quatro gramas) no total, apesar de suficiente ao reconhecimento do elemento subjetivo do tipo penal pelo qual se viu condenado, não sugere maior reprovabilidade na conduta de Isaías a ponto de ensejar sanção mais rigorosa.<br>Confira-se:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO VIOLADO. SÚMULA 284/STF. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.<br>1. Aplica-se a Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal quando a parte deixa de indicar o dispositivo de lei federal supostamente violado pela instância ordinária.<br>2. A instância ordinária, atenta às diretrizes dos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas, considerou a natureza e a quantidade do entorpecente (17g de crack e 92g de maconha - e-STJ fl. 529) para elevar a pena-base da recorrente em um ano. Ocorre que o quantum apreendido não é suficiente para denotar maior reprovabilidade na conduta do agente.<br>3. Agravo regimental improvido. Concessão de habeas corpus de ofício para fixar a pena base no mínimo legal com o consequente redimensionamento da pena.<br>(AgRg no AREsp n. 2.450.066/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024, grifamos).<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO NÃO IDÔNEA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PERCENTUAL DE REDUÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO ILEGAL. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. FAVORABILIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O Juízo sentenciante, atado a uma discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar-se para as singularidades do caso concreto e, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. Tratando-se de crime previsto na Lei de Drogas, deve-se considerar, ainda, de forma preponderante, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, bem como a personalidade e a conduta social do agente, a teor do estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>2. Nos autos em exame, apesar de a natureza da substância apreendida constituir elemento preponderante a ser considerado na dosimetria da reprimenda, foi apreendida pequena quantidade de drogas com o réu; montante inerente ao próprio crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>3. O privilégio disciplinado no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas prevê apenas os requisitos necessários para a aplicação da minorante; deixa, contudo, de estabelecer os parâmetros para a fixação do quantum de diminuição de pena.<br>4. O juiz, ao reconhecer a presença dos requisitos necessários ao reconhecimento da benesse em questão, não está obrigado a aplicar o patamar máximo de redução de pena, já que possui plena discricionariedade para, à luz das peculiaridades do caso concreto, efetivar a diminuição no quantum que entenda suficiente e necessário para a prevenção e a repressão do delito perpetrado.<br>5. No caso, o montante de substâncias encontrado com a acusada não foi excessivamente elevado a ponto de, isoladamente, evidenciar a acentuada reprovabilidade da conduta da ré, sobretudo se considerada as circunstâncias em que se deu a prática delitiva: sem apreensão de balança de precisão, anotações do tráfico, rádio transmissor ou qualquer outro material usualmente utilizado para o embalo e comercialização de drogas a indicar maior periculosidade da conduta.<br>6. Embora a quantidade e natureza de drogas apreendidas sejam elementos concretos a serem sopesados para se fixar o regime inicial e para se avaliar a possiblidade de substituição da sanção reclusiva por medida restritiva de direitos, a quantidade de substâncias trazidas pela agravada não se mostra demasiadamente elevada a ponto de, por si só, justificar o agravamento da situação da ré, notadamente porque as demais circunstâncias judiciais do caso lhe foram tidas como favoráveis.<br>7. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 761.467/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 15/2/2023, grifamos).<br>No mesmo sentido, manifestou-se o Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo Thadeu Gomes da Silva (fl. 637):<br>Embora a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos seja circunstância relevante para a aferição do grau de reprovabilidade da conduta e, como tal, deva ser sopesada na fixação das penas no crime de tráfico de drogas, em observância aos critérios do art. 59 do Código Penal, no caso em apreço, a quantidade de drogas apreendida é ínfima, sendo insuficiente para o aumento da pena de partida a natureza da droga considerada isoladamente.<br>Assim, utilizada nas instâncias ordinárias a fração de 1/5 (um quinto) para cada vetorial negativa, não se vislumbrando teratologia ou arbitrariedade em razão da discricionariedade do Magistrado, tanto que ausente inconformismo pontual, fica a pena-base de Isaías imposta em 06 anos de reclusão, mais 600 (seiscentos) dias-multa em razão dos maus antecedentes.<br>Já na segunda fase, aplicado o acréscimo pela reincidência em 06 (seis) meses e 50 (cinquenta) dias-multa, como decidido pelos Desembargadores, resta a pena de Isaías sedimentada em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, no regime inicial fechado, mais o pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.<br>Tratando-se de circunstância objetiva, a decisão deve ser estendida ao corréu Alisson, nos termos do art. 580, do CPP, motivo pelo qual, reduzindo-se agora a pena-base ao mínimo legal pois ausentes outros elementos modificadores e mantendo-se a aplicação da redutora prevista no § 4º do dispositivo legal no patamar máximo, 2/3 (dois terços), sua pena fica imposta em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo de ofício a ordem para, afastando-se a variedade e natureza das drogas como vetoriais negativas na fixação da pena-ba se em razão da pequena quantidade apreendida , reduzir a pena de Isaías, com extensão ao corréu Alisson com fundamento no art. 580, do CPP.<br>Comunique-se com urgência.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA