DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de ANDERSON BORGES DOS SANTOS e JANAINA MACHADO GARCIA, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (Apelação Criminal n. 5000505-40.2017.8.21.0036/RS).<br>Consta dos autos que os pacientes foram condenados às penas de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 417 dias-multa, como incursos no art. 33, caput, c/c o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>A impetrante alega que houve indevida modulação da fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, fixada em 1/6, sem fundamento idôneo, contrariando a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que determina a aplicação da minorante no patamar máximo de 2/3, quando não há elementos concretos que justifiquem a redução.<br>Sustenta que os pacientes são réus primários, sem maus antecedentes, e não há prova de envolvimento com organizações criminosas, o que afastaria a habitualidade delitiva.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para cassar o acórdão proferido pela Corte local, aplicando-se a redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar máximo, com a consequente readequação das penas e dos regimes prisionais, além da substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos.<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>Esta Corte - HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/06/2020, DJe de 25/08/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, DJe de 02/04/2020, e AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/02/2020 - pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Ademais, consoante entendimento desta Corte Superior,<br>o dispositivo regimental que prevê abertura de vista ao Ministério Público Federal antes do julgamento de mérito do habeas corpus impetrado nesta Corte (arts. 64, III, e 202, RISTJ) não retira do relator do feito a faculdade de decidir liminarmente a pretensão que se conforma com súmula ou jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça ou a confronta (AgRg no HC 530.261/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 24/09/2019).<br>Não conhecido o writ, passo à análise das teses suscitadas para verificar a eventual ocorrência de flagrante ilegalidade apta à concessão da ordem de ofício.<br>Acerca do objeto da impetração, assim decidiu a Corte de origem (fls. 18/24; grifamos):<br> .. <br>Faço a dosimetria de forma conjunta, a fim de evitar dispendiosa tautologia, sem prejuízo à individualização da pena.<br>Em atenção às circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal, verifico que a culpabilidade não extrapola o ordinário. Os acusados não ostentam maus antecedentes. Não há elementos para inferir sobre a conduta social e personalidade dos réus. Os motivos, circunstâncias e consequências são comuns à espécie. A natureza das drogas apreendidas, crack e cocaína, revelam necessidade de incremento da pena pelo art. 42 da Lei nº11.343/06, diante do alto potencial viciante, razão pela qual fixo a pena-base, para cada um dos réus, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 500 dias-multa.<br>Não há agravantes, tampouco atenuantes.<br>Considerando a primariedade dos acusados e ausente prova de que integrem organização/associação criminosa, tampouco de que se dediquem a atividades criminosas, reconheço a privilegiadora do art. 33, §4º, da Lei nº11.343/06. Adoto a fração de 1/6, em razão da pluralidade de entorpecentes apreendidos, bem como pelo fato de o crack ter especial periculosidade aos usuários, pelo que reduzo as penas em 04 (quatro), 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, além de 417 dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente no tempo do crime e corrigidos até a data do efetivo pagamento.<br>Diante do exposto, voto por prover parcialmente o recurso do Ministério Público para condenar os acusados como incursos nas sanções do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, às penas de 04 (quatro), 10 (dez) meses e10 (dez) dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, além de 417 dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente no tempo do crime.<br>Da análise dos excertos transcritos, verifico que o Tribunal a quo se distanciou das balizas interpretativas fixadas por esta Corte Superior acerca da matéria, o que impõe a concessão da ordem de ofício, ante a presença de flagrante ilegalidade.<br>Isso porque "a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu, por meio do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), que o tráfico privilegiado somente pode ser afastado caso, além da natureza e a quantidade da droga apreendida, existam outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa 10. No caso, não há outros elementos concretos que denotem dedicação à atividade criminosa, nem fundamento para afastar a minorante no patamar máximo. (AREsp n. 2.873.084/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 2/6/2025.).<br>Ademais, é assente nesta Corte de Justiça que "a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena para justificar o afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC n. 976.958/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 30/4/2025, DJEN de 8/5/2025.), e que a "natureza e a quantidade das drogas, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/06, integram vetor judicial único e devem ser avaliadas proporcional e conjuntamente, não sendo possível cindir o exame dessa circunstância especial" (REsp n. 1.976.266/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 03/11/2022), de modo que, na ausência de outras circunstâncias aptas a justificar a fixação de outra fração, a causa de diminuição deve incidir no seu grau máximo (2/3).<br>In caso, vê-se do acórdão recorrido que o vetor "natureza e quantidade" das drogas foi cindido pelo Tribunal de origem quando da dosimetria da pena dos pacientes, tendo a natureza das drogas apreendidas (cocaína e crack) sido utilizada para majorar a pena-base em 10 (dez) meses de reclusão, e a quantidade das drogas para justificar a redução da fração do tráfico privilegiado para o patamar de 1/6, quando o correto seria a consideração única de tal circunstância em apenas uma das fases da fixação da pena.<br>Outrossim, consta expressamente do mesmo acórdão que os pacientes são primários e que inexistem provas de que se dediquem às atividades criminosas ou integrem organização criminosa, não havendo, portanto, circunstâncias objetivas idôneas que impeçam a aplicação da causa especial de diminuição de pena no seu patamar máximo de 2/3.<br>Fixadas essas premissas, passo a redimensionar as penas dos pacientes, atendo-me exclusivamente à terceira fase da dosimetria, porquanto não impugnadas as fases anteriores.<br>Tendo a pena intermediária sido fixada no patamar de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 500 dias-multa, na terceira fase da dosimetria reconheço a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3 (dois terços), alcançando a pena definitiva de 01 (um) ano e 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além do pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, à razão do valor mínimo legalmente estabelecido.<br>Considerando as circunstâncias apreciadas na formulação da nova dosimetria, tendo sido estabelecida pena inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, o regime inicial de cumprimento de pena adequado é o aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, alínea "c" do Código Penal, bem como cabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo das execuções penais.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, porém, diante da flagrante ilegalidade, concedo a ordem de ofício para redimensionar a pena dos pacientes quanto ao delito de tráfico de drogas, nos termos supra.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA