DECISÃO<br>Trata-se de agravo regimental interposto por LEONARDO MARTINS FONESI contra decisão monocrática da lavra do Ministro Herman Benjamin, Presidente desta Corte, que indeferiu liminarmente o habeas corpus (fls. 130/131).<br>Consta dos autos que o agravante foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, como incurso no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Em segunda instância, o Tribunal negou provimento ao apelo defensivo.<br>Nas razões do writ, a parte agravante sustenta a ausência de fundamentação idônea para o afastamento da minorante do tráfico privilegiado na dosimetria da pena do paciente.<br>A impetração foi indeferida em sede liminar.<br>No agravo regimental, a Defesa reitera as alegações feitas na inicial do writ, aduzindo violação ao princípio da colegialidade e na flagrante ilegalidade em não se aplicar o redutor especial.<br>Requer a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do agravo regimental ao Colegiado competente.<br>A defesa juntou petição intermediária de memoriais, requerendo a concessão da ordem de ofício (fls. 173/175).<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>Após a análise dos autos e com fundamento no art. 259 do Regimento Interno do STJ, reconsidero a decisão agravada.<br>De início, cumpre observar que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgR no HC n. 180.365, Primeira Turma, rel. Min. Rosa Weber, julgado , 27/03/2020, e AgR no HC n. 147.210, Segunda Turma, rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/06/2020).<br>Conforme  exposto  na  decisão  agravada,  trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão que, consoante as informações prestadas pelo Tribunal a quo, já transitou em julgado.<br>No entanto, embora não tenha sido adotada a via processual adequada, em observância ao art. 647-A do CPP, segundo o qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção, passa-se ao exame acerca da existência de flagrante ilegalidade.<br>O Tribunal a quo negou a aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob os seguintes fundamentos (fls. 11/:<br>A sentença recorrida, nesse sentido, bem consignou, colacionando julgados, que "Embora o acusado seja primário, as circunstâncias apuradas no feito demonstram inequivocamente que o mesmo se dedica e integra organização criminosa não fazendo jus ao benefício que é dado somente aquele que realiza o tráfico de forma episódica. É que o indivíduo que tem sob sua guarda grande quantidade entorpecente, que seria de valor considerável se chegasse a ser fracionado para posterior comercialização representaria mais de R$ 4.000.000,00 (quatro milhão de reais), ocultados em compartimentos protegidos por anteparos de acabamento do veículo e até mesmo adaptações, e, de forma não vigiada pelos proprietários da droga, confirma que o mesmo integra organização criminosa e tem de outros integrantes daquela respeito e confiança a possibilitar que tal fato aconteça. Logo tenho que o réu não se mostra como mero transportador de entorpecente eventual de somenos importância, mas sim integrante pleno de organização destinada ao tráfico de entorpecentes a abastecer regiões mais interioranas do estado, inclusive de grandes quantidades e por este motivo não merece o benefício contido na legislação especial." (destaquei) - mov. 146.<br>Noutras palavras, a quantidade de droga apreendida (80 quilos de cocaína) - sem contar a sua natureza -, aliada às circunstâncias do caso concreto (bem explicitadas na sentença, aliás, findando evidente que o apelante não estava a serviço eventual do crime organizado - vide destaques acima), afastam qualquer possibilidade de aplicação à espécie do tráfico privilegiado.<br>(..)<br>É imprescindível (diria urgente) que os julgadores atentem, num primeiro momento, para a relevante circunstância de que é expresso na exposição de motivos da lei de drogas que a aplicação do benefício do tráfico privilegiado é restrita ao pequeno traficante, vale dizer, o §4º do artigo 33 da LD não é - e nunca foi - destinado a beneficiar grandes traficantes (caso dos autos). A par disso, a meu ver, não pode (ou melhor, não deve) o julgador aplicar o benefício ignorando a quantidade de droga transportada por uma mula, somente porque não tem antecedentes criminais. Tal conduta facilita e auxilia o dono da droga na contratação da mula, pois basta dizer a ela que na hipótese de prisão, por ser primária com bons antecedentes, no máximo, vai prestar serviços à comunidade ou outra medida alternativa qualquer. Vale dizer, não será, em hipótese alguma, apesar da vultosa quantidade de droga transportada (por exemplo, uma tonelada de cocaína), privada de sua liberdade, pois é primária, tem bons antecedentes e não integra organização criminosa. A reflexão é necessária, porque não é razoável, para dizer o menos, que o Poder Judiciário facilite a vida do grande traficante, em vista dos notórios malefícios causados pelo uso de drogas.<br>Diante de tal quadro, deve a reprimenda aplicada ao apelante na origem ser mantida incólume.<br>Como se vê, a minorante do tráfico privilegiado foi afastada em virtude da mera presunção de dedicação a atividades ilícitas que, na esteira do entendimento desta Corte de Justiça, não pode justificar a negativa de aplicação da minorante. Ilustrativamente:<br>AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. GRAVIDADE ABSTRATA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.<br>1. Com relação ao tráfico privilegiado, não foram apontados fundamentos idôneos para deixar de reconhecer a sua aplicação ao caso dos autos. Acórdão impugnado baseado apenas em mera presunção de dedicação ao tráfico, não apontando elemento concreto para comprovar a habitualidade ou a dedicação a atividades criminosas.<br>2. A jurisprudência desta Corte está consolidada na linha de que a quantidade de drogas, por si só, não constitui fundamentação suficiente para afastar a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 691.243/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022).<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO EM PARTE PARA RECONHECER A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IRRESIGNAÇÃO DA ACUSAÇÃO. QUANTIDADE DE DROGA E CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE NÃO JUSTIFICAM O AFASTAMENTO DA REDUTORA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Na espécie, o Tribunal de Justiça - TJ afastou a incidência da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado por entender que o acusado dedicava-se a atividades ilícitas, pois, não obstante ser primário e de bons antecedentes, ele tentara ingressar no presídio com drogas e mantinha em depósito mais drogas extramuros. Ainda, considerou que o acusado tinha confessado informalmente não ser a primeira vez que tentara ingressar no presídio com drogas, tendo feito o mesmo em 2018, e que a quantidade de droga apreendida (253g de maconha) seria digna de nota.<br>2. Na hipótese dos autos, reitera-se que não subsiste elemento idôneo a demonstrar a dedicação do acusado a atividades delituosas ou a sua integração à organização criminosa, e, por conseguinte, inexiste fundamento apto a afastar a redutora especial, uma vez que é o acusado primário e de bons antecedentes. A quantidade de drogas, além de não se mostrar expressiva, não pode, isoladamente, afastar a minorante. Ademais, a mera menção à confissão informal do agente ou à ocorrência de traficância intra e extramuros, em mesmo período de tempo, não tem o condão de obstar a aplicação da benesse.<br>3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.094.638/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 22/10/2024).<br>Ressalto, ainda, que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial.<br>Na oportunidade, foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais elementos tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso, ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.<br>Confira-se a ementa do referido julgado:<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DIRETRIZES FIRMADAS NO ERESP 1.887.511/SP. USO APENAS SUPLETIVO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE. PROPOSTA DE REVISÃO DE POSICIONAMENTO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO HÁ ANOS PELAS CORTES SUPERIORES. ACOLHIDO NO ARE 666.334/AM PELO STF. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 1/6. ORDEM CONCEDIDA.<br>1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Eresp 1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (em 9/6/2021), fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.<br>3 - podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base. (..).<br>3. Embora tenha externado a minha opinião pessoal, inúmeras vezes, sobre a impossibilidade de se aplicar a minorante especial da Lei de Drogas nos casos de apreensões de gigantescas quantidades de drogas - p. ex. toneladas, 200 ou 300 kg - por ser deduzível que apenas uma pessoa envolvida habitualmente com a traficância teria acesso a esse montante de entorpecente, a questão não merece discussão, uma vez que está superada, diante do posicionamento contrário do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.<br>4. Todavia, proponho a revisão das orientações estabelecidas nos itens 1 e 2 do Eresp 1.887.511/SP, especificamente em relação à aferição supletiva da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria.<br>5. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena". O resultado do julgado foi assim proclamado:<br>Tese - As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015.<br>Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.<br>6. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.<br>7. Precedentes recentes do STF no mesmo sentido: RHC 207256 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/12/2021; RHC 192.643 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/5/2021).<br>8. Hipótese em que o Juiz de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado por entender que a expressiva quantidade de droga apreendida (147 quilos de maconha) não qualificaria o réu como pequeno e iniciante no comércio ilícito de entorpecentes. Contudo, o STF tem posicionamento firme de que "A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (RHC 138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, publicado em 6/4/2021).<br>9. Assim, verificado o atendimento dos requisitos do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, reduzo a pena em 1/6, atento ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343.2006 (expressiva quantidade de droga apreendida - 147 quilos de maconha).<br>10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do ora agravante para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 486 dias-multa. (HC n. 725.534/SP, rel. Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe de 1º/06/2022, grifamos).<br>Assim, afastados os fundamentos utilizados pelo Tribunal estadual na negativa do benefício, tem-se como preenchidos os pressupostos da forma privilegiada do tráfico.<br>Logo,  necessário a reforma do cálculo dosimétrico para reconhecer a minorante, na fração máxima, uma vez que o o critério previsto no artigo 42 da Lei de Tóxicos foi utilizado pelo juízo sentenciante como fator desfavorável ao réu na primeira fase da dosimetria. Assim, como dito, incide em bis in idem a utilização do mesmo fundamento para modular a fração de diminuição aplicada em virtude do reconhecimento da figura privilegiada. Passo à dosimetria.<br>Mantenho a pena-base fixada pelo juízo primevo em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias multa.<br>Na segunda fase, foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea, retornando às reprimendas ao mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.<br>Na terceira fase, ausentes majorantes e presente a minorante do tráfico privilegiado, aplico a fração de 2/3 para diminuição da pena, resultando nas reprimendas de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.<br>Como consectário legal, adequo o regime inicial para o aberto e deixo de substituir a pena corporal por restritivas de direitos, uma vez que o presente caso esbarra no óbice previsto no artigo 44, inciso III, do Código Penal, haja vista que a valoração negativa das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal.<br>Ante o exposto, concedo habeas corpus de ofício para reconhecer a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e, assim, reduzir a reprimenda para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, bem como fixar o regime inicial aberto para cumprimento de pena.<br>Comunique-se, com urgência, o teor desta decisão ao Juízo de Execução.<br>Publique-se.  Intimem-se.<br>EMENTA