DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de FELIPE SOARES MIGUEL, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, cujo acórdão está assim ementado (fl. 234):<br>Apelação da defesa Tráfico de drogas Materialidade e autoria Provas suficientes Validade e coerência dos depoimentos dos policiais Finalidade de entrega onerosa das drogas ao consumo de terceiros evidenciada Condenação mantida Penas e regime prisional inicial fechado corretamente fixados Bases estabelecidas um sexto acima dos pisos pela quantidade e variedade das drogas apreendidas Atenuante da confissão espontânea não caracterizada Confissão extrajudicial retratada em juízo que não serviu para a formação do convencimento condenatório Réu reincidente específico Não incidência do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006<br>Recurso improvido.<br>Consta nos autos que o paciente foi condenado ao cumprimento da pena de 7 anos de reclusão em regime fechado e ao pagamento de 699 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>A defesa alega que houve indevida desconsideração da atenuante da confissão na dosimetria da pena, uma vez que a confissão policial foi utilizada para fundamentar o decreto condenatório, devendo ser reconhecida como circunstância atenuante preponderante.<br>Sustenta que a atenuante da confissão deveria ter sido compensada com eventuais agravantes preponderantes, conforme os arts. 65 e 67 do Código Penal.<br>No mérito, requer a concessão da ordem para reduzir a pena imposta, nos termos mencionados.<br>A medida liminar foi indeferida (fls. 249-2507).<br>As informações foram devidamente prestadas (fls. 258-276).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento parcial do habeas corpus e pela concessão parcial da ordem, nos termos da seguinte ementa (fl. 281):<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS E CONDUTAS AFINS. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL. UTILIZAÇÃO PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO E AFASTAR A DESCLASSIFICAÇÃO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. REGIME INICIAL FECHADO. PARECER PELO CONHECIMENTO PARCIAL DO WRIT E PELA CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM, DE OFÍCIO, PARA RECONHECER A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E SUA CONSEQUENTE COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Constituição da República assegura, no artigo 5º, caput, inciso LXVII, que "conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder".<br>É entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia (AgRg no HC n. 972.937/MT, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/3/2025, DJEN de 26/3/2025; AgRg no HC n. 985.793/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/3/2025, DJEN de 26/3/2025; AgRg no HC n. 908.616/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/3/2025, DJEN de 24/3/2025).<br>Na análise de ofício, verifica-se a seguinte fundamentação utilizada pelo juízo de origem na sentença (fls. 161-162):<br>Na Delegacia de Polícia, o acusado confessou a prática do delito, aduzindo que ".. estava realizando o tráfico de drogas na Estrada Galvão Bueno, próximo ao número 11700, bairro Batistini, nesta urbe, desde às 13h. Que encerrou suas atividades por volta das 22h e que ficou no local aguardando um indivíduo da "lojinha" passar e recolher a bolsa com o restante das drogas e o dinheiro arrecadado com as vendas. Que recebe o percentual de 10% sobre o que vende e que a realização da mercancia ilícita de drogas é para saldar uma dívida que possui com o pessoal da lojinha desde o dia 13/09/2024, quando teve um prejuízo sobre as drogas que vendia. Naquela ocasião (BO MO5188-1/2024), estava vendendo drogas quando a polícia militar o abordou juntamente com outros indivíduos que estavam na praça. Que um dos indivíduos assumiu a propriedade das drogas para salvá-lo, no entanto, a dívida recaiu sobre o interrogado, pois as drogas estavam em sua responsabilidade. Que o montante era de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), mas até a presente data já havia efetuado o pagamento de R$ 1.000,00 (mil reais). Nesta data, ao visualizar a aproximação da equipe policial militar, deixou a bolsa no chão e saiu do local se embrenhando em um matagal. Que os policiais gritaram para que o interrogado parasse, no entanto, correu em desabalada carreira. Quando se evadia, acabou por cair de um barranco e sofrer escoriações no rosto. Após sair do matagal, retirou uma blusa de frio que vestia e foi em direção à própria residência, no entanto, foi abordado e detido pelos militares" (fls. 10/11).<br>Ao ser interrogado em juízo, alterou completamente a versão apresentada na fase policial, ocasião em que havia confessado a conduta criminosa de forma pormenorizada, negando a prática do delito, afirmando que, no dia dos fatos, estava no local, mas não traficando drogas. Contou que é usuário e, como não tinha dinheiro, deixou seu documento com o traficante para poder levar a droga e, quando retornou para efetuar o pagamento e pegar mais droga, os policiais chegaram. Aduziu que ficou com medo e fugiu, mas acabou abordado duas casas antes de chegar a sua. Relatou que já havia sido abordado pelos policiais que o prenderam e negou ter confessado o tráfico de drogas para eles e na Delegacia de Polícia.<br>O egrégio Superior Tribunal de Justiça considera que a atenuante da confissão deve ser reconhecida mesmo que seja retratada e independentemente de o magistrado utilizá-la como um dos fundamentos da sentença condenatória.<br>Nesse sentido:<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INJÚRIA E DIFAMAÇÃO CONTRA FUNCIONÁRIO PÚBLICO. RETRATAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA . NÃO CABIMENTO. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ARTIGO 61, INCISO II, ALÍNEA "J", DO CP. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a isenção de pena para os delitos de calúnia e de difamação prevista no art. 143 do CP em razão de retratação antes da sentença se aplica para querelado (ação penal privada), não alcançando delitos contra a honra processados mediante requisição ou representação do ofendido (art. 145, parágrafo único, do CP) (AgRg no REsp n. 1.860.770/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/9/2020, DJe de 9/9/2020).<br>2. Esta Quinta Turma, no julgamento do REsp n. 1.972.098/SC, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe de 20/6/2022, em conformidade com a Súmula n. 545/STJ, consignou que o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada.<br>Assim, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal.<br>3. Na hipótese, a Corte de origem consignou que incabível a atenuante da confissão espontânea visto que a apelante não confessou, nem parcialmente, a prática dos delitos (e-STJ fls. 216). Dessa forma, tendo o Tribunal de Justiça reconhecido a ausência de confissão, a referida atenuante não pode incidir no caso. Ademais, rever os fundamentos utilizados pela Corte de origem, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ.<br>4. A incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a demonstração de que o agente se prevaleceu da situação de calamidade pública para a prática delitiva. Na hipótese em análise, extrai-se que a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal, foi aplicada de forma fundamentada, uma vez que a envolvida aproveitou-se da pandemia da COVID-19, que intensificou o uso de redes sociais de maneira exponencial, para realizar uma live em rede social, para proferir ofensas à vítima. Assim, não há qualquer ilegalidade na incidência da referida agravante.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.838.418/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/5/2025, DJEN de 28/5/2025.)<br>O Ministério Público Federal emitiu o seguinte parecer (fl. 284):<br>Quanto ao pleito de reconhecimento da confissão, considerando que a confissão informal feita aos policiais e detalhada no interrogatório à fl. 18, a qual cito "Que na presente data, estava realizando o tráfico de drogas na Estrada Galvão Bueno, próximo ao número 11700, bairro Batistini, nesta urbe, desde às 13h. Que encerrou suas atividades.. Quando da parlamentação com os policiais, confirmou estar vendendo drogas no local." foi utilizada para a fundamentação da autoria e afastamento da desclassificação, o Ministério Público Federal se manifesta pela concessão da ordem de ofício para reconhecer a atenuante de confissão espontânea e sua consequente compensação com a agravante de reincidência.<br>Consoante jurisprudência desta Corte Superior, deve-se reconhecer a confissão do paciente, compensando-se com a agravante da reincidência.<br>Anoto:<br>DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TORTURA QUALIFICADA POR LESÃO CORPORAL GRAVE. DOSIMETRIA DA PENA. PARCIAL CONCESSÃO DA ORDEM.<br>I. Caso em exame<br>1. Habeas corpus impetrado para questionar a dosimetria da pena aplicada ao paciente, condenado por sentença transitada em julgado nas sanções do art. 1º, inciso I, "a", §3º, da Lei n. 9.455/97, à pena de 7 anos de reclusão em regime fechado.<br>II. Questão em discussão<br>2. Há três questões em discussão: (i) saber se houve exasperação indevida da pena-base por desfavoráveis a culpabilidade e as circunstâncias do crime; (ii) saber se é possível a compensação entre a atenuante de confissão espontânea e a agravante de reincidência; e (iii) saber se o regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso foi fixado corretamente.<br>III. Razões de decidir<br>3. A culpabilidade e as circunstâncias do crime foram valoradas com base em elementos concretos dos autos que desbordam do tipo penal da tortura qualificada por lesão corporal grave, justificando a exasperação da pena-base.<br>4. A jurisprudência consolidada do STJ admite a compensação entre a atenuante de confissão espontânea e a agravante de reincidência, salvo em casos de multirreincidência, configurando ilegalidade na não compensação realizada na origem.<br>5. Mantida a pena-base em 6 anos de reclusão, a pena intermediária é estabelecida em 6 anos, considerando a compensação integral entre a atenuante e a agravante. Ausentes causas de aumento e de diminuição, a pena definitiva é fixada em 6 anos de reclusão.<br>6. O regime inicial fechado é mantido, considerando a reincidência e as circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme o art. 33, §2º, "a", e §3º, do Código Penal.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida.<br>Tese de julgamento: "1. A compensação entre a atenuante de confissão espontânea e a agravante de reincidência é possível, salvo em casos de multirreincidência. 2. A exasperação da pena-base pode ser justificada por elementos concretos que desbordam do tipo penal.<br>3. O regime inicial fechado é adequado considerando a reincidência e circunstâncias judiciais desfavoráveis".<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 9.455/97, art. 1º, inciso I, "a", §3º; Código Penal, art. 33, §2º, "a", e §3º; Código Penal, art. 67.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 869.056/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 12.12.2023; STJ, AgRg no REsp 2.014.352/MG, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 13.06.2023.<br>(HC n. 868.773/AC, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 26/3/2025.)<br>Pelo exposto, não conheço do habeas corpus substitutivo e, na análise de ofício, concedo a ordem para readequar a pena do paciente, fixando-a em 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e o pagamento de 583 dias-multa.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA