DECISÃO<br>Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de ANTONIO MENDES VIEIRA SANTOS em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1502603-58.2024.8.26.0542).<br>Consta dos autos que o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso interposto pela Defesa para reduzir a pena imposta ao paciente para 11 (onze) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso V, ambos da Lei n. 11.343/2006.<br>O impetrante sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto a pena-base foi fixada acima do mínimo legal com fundamentação genérica, configurando bis in idem, e que o redutor do tráfico privilegiado foi indevidamente negado com base apenas na quantidade de droga apreendida, sem provas de dedicação a atividades criminosas ou vínculo com organização criminosa.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para que a pena do paciente seja redimensionada nos termos delineados na impetração.<br>O pedido liminar foi negado às fls. 424/425.<br>Informações foram prestadas (fls. 431/434 e 435/477).<br>O Ministério Público ofereceu parecer pela concessão da ordem, para que seja aplicada a atenuante da confissão espontânea, devendo incidir o patamar de 1/12 de redução, conforme o entendimento do STJ para confissões qualificadas, e seja aplicado o redutor do tráfico privilegiado na fração mínima de 1/6 (fls. 479/482).<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel.ª Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020).<br>No caso, verifica-se manifesto constrangimento ilegal a justificar a concessão da ordem de ofício.<br>A Defesa sustenta que, embora o paciente Antônio tenha confessado os fatos, sua confissão foi prestada de forma qualificada, ao afirmar que teria embarcado com a substância entorpecente no Estado de São Paulo, e não na cidade de Foz do Iguaçu/PR, circunstância que levou o Tribunal de Justiça a afastar a incidência da atenuante.<br>No entanto, o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência pacífica no sentido de que a atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal) deve ser reconhecida mesmo quando a confissão é parcial, qualificada, extrajudicial ou posteriormente retratada em juízo, ainda que não tenha sido utilizada como fundamento para a condenação.<br>A própria Súmula n. 545 do STJ, que condicionava o reconhecimento da atenuante à utilização da confissão para fundamentar o édito condenatório, teve seu entendimento flexibilizado pela Corte Superior, conforme demonstrado no seguinte precedente:<br>AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. ANTECEDENTES CRIMINAIS. DIREITO PERSONALÍSSIMO AO ESQUECIMENTO. INAPLICABILIDADE JÁ DECLARADA PELO STF. SISTEMA DA PERPETUIDADE TEMPERADA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. SEGUNDA FASE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ATO DA PARTE. ARREFECIMENTO DA SÚMULA N. 545/STJ. HIPÓTESE DE CONFISSÃO QUALIFICADA. REDIMENSIONAMENTO DEVIDO. MODULAÇÃO. JUSTIFICADO PATAMAR DE 1/12 (UM DOZE AVOS). DEPOIMENTO POLICIAL. STANDARD PROBATÓRIO. NÃO DIFERENCIAÇÃO. CONFIRMAÇÃO COM OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO. NECESSIDADE. TRANSPORTE DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. VALORAÇÃO NA PRIMEIRA FASE. REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. VEDAÇÃO AO REGRAMENTO DO BIS IN IDEM. VÍNCULO E DEDICAÇÃO HABITUAL DO AGENTE AO NARCOTRÁFICO. PRESUNÇÃO. DESCABIMENTO. LIQUIDAÇÃO. FRAÇÃO MÍNIMA. POSSIBILIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. MERA CITAÇÃO DE EMENTAS. INSUFICIÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. ACÓRDÃOS PARADIGMAS EM HABEAS CORPUS. IMPRESTABILIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO.<br>(..) 3.3 A Terceira Seção desta Corte Uniformizadora, após maturada intepretação evolutiva (balizada nos primados da cooperação processual, da individualização da pena, da legalidade e da boa-fé objetiva), arrefeceu a inteligência da Súmula n. 545/STJ. 3.3.1 Por se tratar de "ato da parte", de forma a "prescindir" - pelo teor da (ordinária) dicção do art. 155, caput, do CPP - de eventual influência no (discricionário) convencimento do Estado-julgador, a circunstância atenuante da confissão espontânea, positivada no art. 65, III, "d", do CP, ainda que externada de forma parcial, qualificada, exclusivamente em solo policial ou, ainda, retrata em juízo, enseja impositivo abrandamento da sanção penal (intermediária) cominada ao sentenciado. 3.3.2 Contudo (como na hipótese em exame), quando se tratar de confissão qualificada se tem como razoável a liquidação da referida atenuante em patamar distinto - incidente à razão de 1/12 (um doze avos) - ao (ortodoxo e costumeiro) de 1/6 (um sexto).  4. Agravo conhecido para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, provido, para redimensionar as sanções do recorrente a 08 (oito) anos e 07 (sete) dias de reclusão e 802 (oitocentos e dois) dias-multa.<br> AREsp 2609326/MG, Rel. Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 14/04/2025, DJEN 24/04/2025)<br>Dessa forma, a não aplicação da atenuante da confissão espontânea em favor de Antônio Mendes Vieira Santos configura evidente constrangimento ilegal.<br>No caso, tratando-se de confissão qualificada, admite-se a modulação do respectivo fator de diminuição para o patamar de 1/12, diverso do redutor ordinário de 1/6, conforme admite a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça.<br>A Defesa sustenta, ainda, que a quantidade e a nature za da substância entorpecente não podem ser valoradas de forma cumulativa para, ao mesmo tempo, majorar a pena-base na primeira fase da dosimetria e fundamentar o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, salvo quando houver outros elementos concretos que evidenciem a dedicação do agente a atividades criminosas ou sua vinculação a organização criminosa.<br>No caso concreto, ao afastar o redutor do tráfico privilegiado, o Tribunal de origem fundamentou-se exclusivamente na "vultosa quantidade de drogas" apreendida. Tal fundamentação, dissociada da demonstração de outros elementos objetivos que comprovem a habitualidade delitiva ou a inserção do réu em organização criminosa, caracteriza indevido bis in idem, porquanto a mesma circunstância já fora valorada negativamente na fixação da pena-base.<br>Nesse sentido:<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE DE DROGA JÁ UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A Corte de origem afastou a minorante do tráfico privilegiado considerando apenas a quantidade de entorpecente apreendida, o que configura bis in idem, já que a quantidade e a natureza das drogas foram valoradas na primeira fase da dosimetria. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não admite o uso da quantidade e da natureza da droga para elevar a pena-base e afastar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 quando não há outros elementos que evidenciem a habitualidade delitiva 3. Diante da ausência de elementos concretos que indiquem que o réu se dedica a atividades criminosas, a minorante relacionada ao tráfico privilegiado deve ser reconhecida. 4. Tendo a quantidade e a natureza da droga apreendida sido consideradas na primeira fase da dosimetria, a valoração desses vetores na última etapa, seja para afastar a minorante do tráfico privilegiado, seja para modular a sua fração, configura bis in idem. 5. "A escolha pela aplicação dos vetores da quantidade e da qualidade das drogas na primeira ou na terceira etapas está inserida no juízo de discricionariedade do julgador, não cabendo a este Tribunal alterar a conclusão exarada pelas instâncias ordinárias" (AgRg no HC n. 912.484/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024). 6. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC 988009/MG, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 01/07/2025, DJEN 07/07/2025)<br>O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema Repetitivo n. 1.154, firmou entendimento no sentido de que a quantidade, a natureza e eventual diversidade da substância entorpecente apreendida, isoladamente, não autorizam o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, não se admitindo presunções genéricas quanto à dedicação habitual do agente à atividade criminosa.<br>No caso em apreço, embora o paciente tenha atuado na condição de "mula"  mero transportador  , trata-se de réu primário, sem antecedentes criminais, preso em contexto de abordagem de rotina, sem que houvesse investigação prévia direcionada ou qualquer elemento que indique habitualidade delitiva ou vínculo com organização criminosa.<br>Diante disso, a jurisprudência do STJ admite, nessas hipóteses, a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, ainda que na fração mínima de 1/6.<br>Assim, a inexistência de elementos concretos que demonstrem a dedicação do agente à atividade criminosa, além da quantidade da droga apreendida, bem como o indevido afastamento da atenuante da confissão qualificada, evidenciam constrangimento ilegal apto a ensejar a concessão da ordem.<br>Assim, impõe-se a concessão da ordem, para que seja aplicada a atenuante da confissão espontânea, devendo incidir o patamar de 1/12 de redução para confissões qualificadas, e seja aplicado o redutor do tráfico privilegiado na fração mínima de 1/6.<br>Passa-se à correção da dosimetria:<br>Consta dos autos que o paciente Antônio Mendes Vieira Santos foi condenado como incurso nas sanções do artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso V, ambos da Lei n. 11.343/2006, à pena definitiva de 11 (onze) anos e 3 (três) meses de reclusão e pagamento de 1.125 (mil cento e vinte e cinco) dias-multa.<br>No entanto, reexaminando a dosimetria da pena, constata-se a necessidade de readequação, a partir da pena-base fixada em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, no mínimo legal, em atenção ao artigo 59 do Código Penal e ao artigo 42 da Lei de Drogas.<br>Na fixação dessa pena-base, foram consideradas negativamente a culpabilidade, dada a grande quantidade de entorpecentes apreendida, e a conduta social, tendo em vista a ausência de comprovação de ocupação lícita, embora o réu estivesse em idade produtiva e inserido em contexto social favorável.<br>Na segunda fase, reconhece-se a atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal, mesmo quando prestada de forma qualificada. Conforme orientação jurisprudencial consolidada no Superior Tribunal de Justiça, a confissão parcial ou qualificada deve ser valorada, ainda que não tenha sido essencial para a formação do convencimento do juízo. Diante disso, aplica-se a fração redutora de 1/12, o que resulta em pena provisória de 6 (seis) anos e 7 (sete) meses de reclusão, mantendo-se os 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.<br>Na terceira fase, incide a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006, pois restou comprovado que os entorpecentes foram transportados a partir de região de fronteira com o Paraguai, o que caracteriza tráfico transnacional. Considerando a regra do artigo 68, parágrafo único, do Código Penal, tal majorante deve ser aplicada antes da causa de diminuição. Assim, impõe-se o aumento de 1/2, elevando a pena para 9 (nove) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 1.125 (mil cento e vinte e cinco) dias-multa.<br>Posteriormente, aplica-se a causa especial de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, conhecida como tráfico privilegiado. O paciente é primário, não possui antecedentes criminais, e inexiste nos autos qualquer elemento concreto que demonstre dedicação a atividades criminosas ou vinculação a organização criminosa. Embora a quantidade de droga apreendida seja expressiva, esse fator, por si só, não autoriza o afastamento da minorante, nos termos do entendimento firmado no Tema Repetitivo n. 1.154 do STJ. Por isso, aplica-se a fração mínima de redução, correspondente a 1/6, resultando na pena definitiva de 8 (oito) anos e 7 (sete) meses de reclusão e pagamento de 938 (novecentos e trinta e oito) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.<br>Considerando o montante da pena fixada e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, mostra-se adequado o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, conforme dispõe o artigo 33, § 2º, alínea "a", do Código Penal.<br>Diante disso, impõe-se a readequação da reprimenda imposta ao réu Antônio Mendes Vieira Santos, fixando-se a pena definitiva em 8 (oito) anos e 7 (sete) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 938 (novecentos e trinta e oito) dias-multa.<br>Ante  o  exposto,  concedo a ordem.<br>EMENTA