DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de PAULO RICARDO FERREIRA LOPES, no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal nº 1501235-58.2023.8.26.0571).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão em regime fechado, como incurso nos arts. 33, caput, e 40, VI, da Lei n. 11.343/06, sendo absolvido do crime tipificado no art. 35 da mesma lei.<br>Alega que houve ilegalidade na dosimetria da pena, pois o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 foi afastado indevidamente, com base na quantidade de drogas apreendidas e no envolvimento de adolescentes, sem provas concretas de dedicação a atividades criminosas.<br>Afirma que o paciente é primário, possui bons antecedentes e circunstâncias judiciais favoráveis, o que tornaria incompatível a fixação do regime fechado, devendo ser aplicado o regime semiaberto conforme o art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal.<br>Sustenta que a fundamentação para o regime mais severo foi baseada na gravidade abstrata do crime, em violação ao princípio da individualização da pena e às súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF.<br>Requer, liminarmente, que seja expedido alvará de soltura; e, no mérito, que seja anulada a sentença condenatória, para redimensionar a pena imposta, a fim de reconhecer a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fixação de regime de pena mais brando à pena modificada.<br>Indeferida a liminar (fls.89/90).<br>Foram prestadas informações às fls. 103/130.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se à fls. 132/136, opinando pelo não conhecimento do habeas corpus.<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>Pretende o Impetrante rediscutir matéria relacionada à condenação transitada em julgado (fl. 127), apresentando verdadeira revisão criminal travestida de habeas corpus.<br>Importante esclarecer que se trata de habeas corpus impetrado contra apelação criminal julgada pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (fls. 81/86):<br>TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. Recursos defensivos. PRELIMINAR. Invasão domiciliar. Diligência realizada de forma regular, precedida de fundadas razões. Rejeição. MÉRITO. Não impugnado. DOSIMETRIA. Manutenção da majorante relativa ao envolvimento de adolescente. Inaplicabilidade do redutor do § 4º Regime preservado. DESPROVIMENTO.<br>Diante dessa situação, não deve ser conhecido o writ manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte.<br>De fato, nos termos do art. 105, I, "e", da Constituição da República, competem ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente, as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados.<br>Quanto ao ponto, cito os seguintes precedentes das Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA MATÉRIA.AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O Superior Tribunal de Justiça, em diversas ocasiões, já assentou a impossibilidade de impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal, quando já transitada em julgado a condenação do réu, compreendendo "não deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 730.555/SC, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em9/8/2022, DJe de 15/8/2022). Na hipótese dos autos, a condenação do agravante transitou em julgado de há muito, com baixa definitiva ao Juízo de origem, tendo o acórdão sido proferido em março de 2013.<br> .. <br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 846.952/RJ, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 30/11/2023)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. REGIME FECHADO.IMPETRAÇÃO CONTRA SENTENÇA COM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE.AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA.AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão vergastada pelos próprios fundamentos.<br>II - "O exame das alegações dos impetrantes se mostra processualmente inviável, uma vez que transmuta o habeas corpus em sucedâneo de revisão criminal, configurando, assim, usurpação da competência do Tribunal de origem, nos termos dos arts. 105, I, "e" e 108, I, "b", ambos da Constituição Federal" (HC n. 483.065/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 11/11/2019).<br>III - Ao Superior Tribunal de Justiça é vedado apreciar mandamus impetrado contra sentença transitada em julgado na instância ordinária, pois, nesse caso, haveria usurpação da competência do Tribunal de origem, nos termos dos artigos 105, inciso I, alínea "e", e artigo 108, inciso I, alínea "b", ambos da Constituição da República. Precedentes.<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 832.975/PR, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 22/8/2023).<br>Assim, o habeas corpus não deve ser conhecido, no entanto, em observância ao art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo o qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção, passa-se ao exame acerca da existência de flagrante ilegalidade.<br>De fato, registrou-se no acórdão impugnado que:<br>Dosimetria e demais pleitos As iniciais partiram do piso. Na intermediária, prejudicadas as atenuantes da menoridade relativa (P.R.F.L. e A.J.F.S.) e confissão (P.R.F.L.), nos termos da Sumula/STJ, nº 231. Sem agravantes. Na derradeira, pelo envolvimento de adolescente (art. 40, VI), que prescinde de comprovação de efetiva depravação, tratando-se de conduta formal, dentro do espírito da Súmula/STJ, nº 500, aplicou-se 1/6, 5 anos, 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Ainda nesta etapa, não era mesmo do redutor do art. 33, § 4º, cuja razão, como já assentou o STJ, é justamente punir, com menos rigor, o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 (REsp 1341280/MG, Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 29/09/2014). Nesse sentido: "a mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06" (STJ, HC 202.617/AC, Ministro ADILSON VIEIRA MACABU, DJe 20/6/2011). Por isso, para a aplicação da redução são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes, a não integração a organização criminosa e ou dedicação a atividades delituosas. No caso, as peculiaridades impedem a concessão da minorante, com especial relevo à natureza dos entorpecentes (crack, cocaína e maconha), de alto poder vulnerante, além do envolvimento de adolescente (art. 40, VI), evidentes indicadores de dedicação a atividades criminosas, podendo-se concluir, desta forma, que fazem do crime modo de vida, lembrando-se que a mitigação não é direito subjetivo. O montante da pena impede qualquer substituição. Mesmo que assim não fosse, considerando-se que a Res. nº 5/2012, do Senado Federal, tenha suspendido a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" da Lei nº 11.343/06, art. 33, § 4º, declarada inconstitucional por decisão do STF, nos autos do HC nº 97.256/RS, nesse caso, não preenchido o requisito do CP, art. 44, III. Os motivos e as circunstâncias do crime indicam a insuficiência, especialmente porque socialmente não recomendável à prevenção e repressão do delito de tráfico, impulsionador de uma verdadeira cadeia delitiva, assolando a sociedade de forma funesta, mercê da natureza devastadora das drogas apreendidas (crack), cujo poder viciante assola seus dependentes que, para garantir o consumo, na maioria das vezes, praticam crimes patrimoniais. No que tange ao regime, não se ignora que o mesmo Sodalício reconheceu e declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da Lei nº 8.072/90, art. 2º, § 1º, que instituiu obrigatoriedade do início da pena no fechado, no julgamento do HC nº 111.840/ES. Entretanto, aqui se afigurou correta a fixação do mais rigoroso, diante da gravidade concreta da conduta - apelantes que, além do envolvimento de adolescentes, tinham em depósito, guardavam e vendiam enorme quantidade de variadas drogas, de naturezas deletérias, as quais, se disseminadas, trariam elevados riscos à saúde pública -, inexistindo ofensa às Súmulas nº 718 e nº 719 do STF e nº 440 do STJ.<br>Como se vê do excerto acima transcrito, as instâncias ordinárias entenderam que o acusado se dedicava a atividades criminosas, com base na quantidade, natureza e variedade das drogas apreendidas, de alto poder vulnerante, bem como pelo envolvimento de adolescente, indicadores que faz do crime meio de vida.<br>Nesse contexto, não é possível desconstituir a conclusão da jurisdição ordinária quanto à dedicação do paciente a atividades criminosas e, por conseguinte, reconhecer a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, notadamente, por ser vedado, na presente via, revolver o contexto fático-probatório dos autos.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. ENVOLVIMENTO HABITUAL COM ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>2. Não se desconhece o entendimento desta Corte Superior de que há bis in idem quando a quantidade e/ou natureza da droga é utilizado para elevar a pena-base e também para afastar a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 ou mesmo a hipótese enfrentada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014).<br>3. Porém, no caso dos autos, a situação não se enquadra nos parâmetros acima referidos, porquanto a Corte Estadual fundamentou o afastamento nas circunstâncias da prisão, inclusive com a apreensão de arma de fogo, somadas à variedade de drogas (23 porções de cocaína, com peso aproximado de 52,40g, uma porção de cocaína, com peso aproximado de 157g, 63 porções de maconha, com peso aproximado de 86,6g e 126 pedras de crack, com peso aproximado de 36.04g) que demonstravam que o recorrente se dedicava às atividades criminosas.<br>4. Conforme já decidido reiteradamente por esta Corte superior, a dedicação à atividade criminosa pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs;<br>tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente com o tráfico de drogas, ou a prática do crime no contexto de apreensão de arma de fogo. Precedentes.<br>5. Torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 808.995/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 900.210/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024)..<br>6. Agravo regimental não provido (AgRg no HC n. 931.390/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 13/2/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SÚMULA 182/STJ. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. REVOLVIMENTO DE MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.<br>1. A nulidade deduzida nas razões do writ nem sequer foi debatida pelo Tribunal de origem, o que impede a análise do tema por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. Além disso, a defesa não se desincumbiu de atacar tal fundamento, de maneira que, no ponto, deve incidir a Súmula n. 182/STJ.<br>2. A instância ordinária destacou que a apreensão de expressiva quantidade de drogas, de naturezas diversas, além de petrechos normalmente utilizados para a prática do delito de tráfico, valores sem comprovação de procedência somado à ausência de demonstração de ocupação lícita do réu, à sua confissão e aos depoimentos dos policiais, constituíram forte indicativo de que o ora agravante dedicar-se-ia a atividades criminosas. Havendo, portanto, fundamentos concretos para o afastamento da benesse aqui pleiteada, tem-se que a desconstituição dos fundamentos adotados pela instância ordinária demandaria ampla incursão no acervo fático-probatório dos autos, tarefa para a qual não se presta o habeas corpus.<br>Precedente.<br>3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 825.282/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 28/08/2023, DJe de 30/08/2023 - grifamos) Por fim, nos termos da pacífica jurisprudência deste Sodalício, estabelecida a pena em patamar superior a 4 anos de reclusão e reconhecidas circunstâncias judiciais desfavoráveis, é cabível o regime inicial fechado, conforme o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal (AgRg no HC n. 876.372/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024).<br>No que diz respeito ao regime inicial da pena, o julgador de primeiro grau consignou (fls. 63/72):<br>Fixo, como regime inicial de cumprimento de pena, observadas as colocações feitas por ocasião da não substituição da pena privativa, o REGIME FECHADO; a devida e necessária reprovabilidade da conduta do réu, concretamente demonstrada nos autos pela apreensão da droga não merece o abrandamento do regime prisional; além da quantia da pena, mais de quatro anos, as circunstâncias da prisão e gravidade da conduta que fica evidenciada pela quantia de droga que seria distribuída a inúmeros consumidores, demonstram a intensidade da violação do bem jurídico protegido pela norma, evidenciando a necessidade de uma resposta estatal adequada e condizente. Nesse sentido: "..O tráfico ilícito de entorpecentes é o grande mal da sociedade contemporânea; faz adoecer de forma grave e muitas vezes irreversível, parte expressiva da população; instiga e propicia a prática de vários outros delitos, até mais graves; vitima a juventude e prejudica seu desenvolvimento; desagrega famílias e relacionamentos; multiplica a indigência.." (HC 517.885-SP 2019/0184021-7) Não se trata de argumentação genérica, o acima citado é fato diariamente constatado na região onde este magistrado atua há mais de vinte anos e infelizmente constata os efeitos do consumo de drogas e o consequente aumento do tráfico de drogas fomentado por entregas constantes de entorpecentes para abastecimento de "biqueiras" existentes em todos os municípios. Anoto, ainda, pela experiência vivida na região, a cooptação de menores que iniciam suas trajetórias infracionais no tráfico de drogas e após a maioridade incidem e reincidem na prática de crimes num ciclo vicioso e infindável de práticas ilícitas, o que efetivamente aponta a gravidade da conduta perpetrada e justifica a fixação do regime mais gravoso. Os motivos acima elencados justificam a fixação do regime fechado e passam ao largo da gravidade abstrata do tráfico de drogas.<br>Assim, levando em consideração, também, que a pena base foi fixada no mínimo legal, evidencia-se que o regime penitenciário foi eleito com base na gravidade em abstrata do delito e em considerações vagas e genéricas, que se prestariam a justificar a imposição de tal regime indistintamente a toda pessoa humana condenada pela prática de tal delito na região onde este magistrado atua (fl. 72), em afronta, portanto, ao art. 315, §2º, inciso III, do CPP, com redação conferida pela Lei n. 13.964/2019, conhecida como "Pacote Anticrime", e às disposições das Súmulas n. 718 e 719 /STF e da Súmula n. 440/STJ.<br>Desse modo, considerada a pena aplicada ao paciente, nos termos do art. 33, §2º, alínea "b", do CP, a ordem deve ser concedida, de ofício, nos termos do art. 647-A do CPP, para alterar o regime penitenciário para o inicial semiaberto.<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DO INSTRUMENTO PRÓPRIO. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. MANDAMUS NÃO CONHECIDO. NULIDADE NAS BUSCAS EFETUADAS. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE DE INCURSÃO POR ESTA CORTE SUPERIOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CAPITULAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS, DOS PEDIDOS ABSOLUTÓRIO E DESCLASSIFICATÓRIO E DE RECONHECIMENTO DA FORMA PRIVILEGIADA DO TRÁFICO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REGIME PENITENCIÁRIO IMPOSTO SEM A OBSERVÂNCIA DO ART. 315, §2º, III, DO CPP E DAS SÚMULAS N. 718 E 719/STF E 440/STJ. ALTERAÇÃO PARA O SEMIABERTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, PARA ALTERAR O REGIME PENITENCIÁRIO PARA O INICIAL SEMIABERTO.<br>I. Caso em exame<br>1. habeas corpus impetrado em favor de paciente condenada por tráfico de drogas e associação para o tráfico, com pedido de nulidade das provas obtidas em busca pessoal e domiciliar, desclassificação do crime de tráfico para porte de drogas para uso pessoal, reconhecimento do tráfico privilegiado, absolvição pelo crime de associação para o tráfico e alteração do regime de cumprimento de pena para o semiaberto.<br>2. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso da paciente e o acórdão transitou em julgado.<br>II. Questão em discussão<br>3. A discussão é a possibilidade de reconhecimento da nulidade das provas obtidas em busca pessoal e domiciliar, a absolvição do delito de associação para o tráfico, a desclassificação do crime de tráfico para porte de drogas para uso pessoal e o reconhecimento do tráfico privilegiado.<br>4. Outro ponto consiste em saber se há flagrante ilegalidade na fixação do regime inicial fechado e se é possível a alteração para o regime semiaberto.<br>III. Razões de decidir<br>5. A via eleita foi empregada como sucedâneo do instrumento próprio, não devendo a impetração ser conhecida. Precedentes.<br>6. Não foi possível examinar as alegações de nulidade das provas, pois não foram previamente analisadas pelo Tribunal estadual, sob pena de supressão de instância.<br>7. O habeas corpus é impróprio ao exame do pedido de absolvição do delito de associação para o tráfico, de desclassificação do tráfico para o delito do art. 28 da Lei Antidrogas e de reconhecimento da modalidade privilegiada do tráfico. Precedentes.<br>8. A fixação do regime inicial fechado foi baseada na gravidade abstrata do delito e em considerações genéricas, em afronta ao art. 315, §2º, inciso III, do CPP, e às Súmulas n. 718 e 719/STF e Súmula n. 440 /STJ.<br>9. A impetração não foi conhecida, com a concessão da ordem, de ofício (art. 647-A do CPP), para alterar o regime penitenciário para o inicial semiaberto, considerando a pena aplicada à paciente.<br>IV. Dispositivo e tese<br>10. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para alterar o regime penitenciário para o inicial semiaberto.<br>Tese de julgamento: 1. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena deve ser fundamentada de forma idônea, não se baseando apenas na gravidade abstrata do delito. 2. A alteração do regime penitenciário pode ser concedida de ofício em caso de flagrante ilegalidade.<br>Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 647-A; CPP, art. 315, §2º, inciso III; CP, art. 33, §2º, alínea "b".Jurisprudência relevante citada: STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 27/3/2020; STJ, HC 535.063/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, Terceira Seção, julgado em 10/6/2020.<br>(HC n. 882.058/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 4/6/2025, DJEN de 11/6/2025.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, nos termos do art. 647-A do CPP, para alterar o regime penitenciário para o inicial semiaberto.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA