DECISÃO<br>Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de JOSE LUIZ PEREIRA NETO em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1500151-75.2023.8.26.0618).<br>Consta dos autos que o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela Defesa para absolver o paciente da acusação do crime do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, mantendo a condenação pela prática do art. 33, § 4º, da mesma lei, redimensionada a reprimenda para 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses, e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado.<br>Embargos de declaração opostos pelo órgão ministerial, os quais foram providos para promover o redimensionamento da pena para 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa (fls. 43-62).<br>O impetrante sustenta a ilegalidade da fixação do regime mais gravoso, aduzindo que ao fundamentar a necessidade de imposição do regime fechado, o Tribunal utilizou elementos genéricos, inerentes ao próprio tipo penal ou ainda, considerações pessoais acerca da gravidade do delito (fl. 5).<br>Defende que o indivíduo primário, condenado à pena maior que 04 anos e inferior a 08 anos, faz jus ao regime inicial semiaberto (fl. 6).<br>Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para que seja readequado o regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto, cons iderando as condições pessoais do agente bem como a previsão do texto legal com base no art. 33, §§ 2º, "b", e 3º, do Código Penal.<br>Liminar indeferida às fls. 598-599.<br>Informações prestadas às fls. 603-606 e 607-660.<br>O Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem, a fim de reconhecer o direito ao regime inicial semiaberto (fl. 668).<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC n. 180.365, Primeira Turma, rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, e AgRg no HC n. 147.210, Segunda Turma, rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/06/2020).<br>Na hipótese, contudo, verifico a existência de ilegalidade flagrante a ensejar a concessão da ordem de ofício por esta Corte Superior, por força do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal.<br>No que diz respeito ao regime de cumprimento da pena do paciente, a Corte de origem consignou (fls. 21-22 ):<br>JOSÉ LUIZ condenado à pena de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, piso legal, deverá cumprir sua pena inicialmente, em regime fechado.<br>O tráfico de entorpecentes é delito que tem atemorizado por demais nossa sociedade e destruído as famílias.<br>Diferente de outros delitos em que as pessoas conseguem se recompor, refazendo suas vidas, o tráfico destrói a moral humana e corrompe a autoestima dos indivíduos.<br>A sociedade tem buscado incessantemente soluções paliativas para o resultado desastroso de tal delito. Sem sucesso, determina a internação compulsória de usuários, mas não consegue combater o tráfico, cada vez mais crescente.<br>Cidades, outrora pacatas, se veem atingidas diretamente pelos ataques de traficantes.<br>O tráfico, além de grave por si só, fomenta outros delitos como homicídios, furtos e roubos, recrutando adultos, jovens e até crianças. A destruição é total.<br>Outra não poderia ser a decisão deste Tribunal ao manter o regime imposto, ainda que a pena tenha sofrido alteração.<br>O Judiciário não deve flexibilizar o rigorismo até então mantido para os delitos de tráfico, para que a apelante sinta a responsabilidade de sua conduta, enquanto "câncer" social, sendo incabível a modificação do regime ou substituição da pena, quer pela natureza do delito, quer por não ser medida socialmente recomendável ante os efeitos nefastos do crime perpetrado e não reprimir a conduta de forma suficiente.<br>A alegação de que a droga não era sua não faz diferença aqui, pois era ele quem transportava, sendo esta uma das condutas previstas no tipo penal e a alegação de que se tratava de droga menos nociva também não lhe socorre, pois a "maconha" é substância tão proibida quanto qualquer outra, não existindo hierarquia entre tais substâncias, para fins de fixação da pena.<br>Por fim, entendo que o regime fechado seria o que mais se coaduna com o delito por ele praticado, além de guardar coerência com o até então exposto.<br>Do excerto transcrito, constata-se a inexistência de fundamentação idônea para a fixação de regime inicial mais gravoso (fechado) para o resgate da pena pelo delito de tráfico de drogas.<br>Não se desconhece a existência de precedentes do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que uma única circunstância judicial negativa justifica o recrudescimento do regime de cumprimento de pena (AgRg no REsp n. 1.954.888/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/03/2023, DJe de 24/03/2023).<br>Tenho, contudo, que tal possibilidade atribuída ao julgador não pode ser exercida de maneira automática, impondo-se a observância dos arts. 5º, inciso XLVI, e 93, inciso IX, da Constituição Federal ao Magistrado para que decline os fundamentos pela opção do regime mais gravoso à vista do cotejo entre as elementares do art. 59 do Código Penal.<br>Destacou o Plenário do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do ARE n. 663.261, que<br>o processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo (rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 06/02/2013).<br>Assim, a correta individualização da pena é premissa que deve orientar o exercício do ius puniendi estatal em todas as suas fases de implementação.<br>Prosseguindo, a interpretação sistemática dos arts. 33, § 3º, e 67 do Código Penal indica que a fixação de regime mais gravoso do que o previsto pelo quantum da pena concretizada exige à análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do referido Codex, não só individualmente, mas também sob o enfoque global.<br>A Ministra Laurita Vaz, em decisão monocrática proferida no AREsp n. 2.336.693/SC, consignou que a existência de apenas uma vetorial desabonadora não autoriza, per se, a imposição de regime mais gravoso que o permitido pelo quantum da pena imposta, in verbis:<br>O Acusado, primário e portador de bons antecedentes, teve a pena-base fixada em patamar 6 (seis) meses superior ao mínimo estabelecido para o art. 155, § 5º, do Código Penal, em decorrência da valoração negativa das circunstâncias do crime: "em razão da fraude empregada para a subtração do veículo, qual seja, a celebração do contrato de aluguel com a locadora do automóvel" (fl. 198).<br>Ocorre que sendo abonadores os predicados pessoais do Acusado e militando em seu favor a ampla maioria das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, vale dizer, apenas uma das oito vetoriais, a leitura sistemática dos §§ 2º e 3º do art. 33 do referido Codex indica ser mais adequada a fixação do regime aberto.<br>Ao contrário do que ocorre com a agravante da reincidência, cuja constatação impõe a fixação de regime inicial mais gravoso do que o previsto pelo quantum da pena concretizada, no que diz respeito às circunstâncias judiciais o art. 33, § 3º, do Código Penal dispõe que "a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código."<br>Ora, do próprio texto legal conclui-se que a fixação do regime inicial deve levar em conta, além dos critérios previstos no § 2º daquele dispositivo, a análise das circunstâncias judiciais, não em sua individualidade, mas sob uma visão conjunta das oito vetoriais. Tal perspectiva panorâmica, por conferir maior liberdade de escolha ao julgador, permite melhor individualização da pena e atende, com mais concretude, o art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal (DJe de 09/10/2023 - grifamos).<br>Ressalte-se, por fim, que embora pudessem as instâncias de origem considerar outras circunstâncias para justificar a fixação de regime mais gravoso, assim não procederam, sendo vedado a essa Corte acrescentar fundamento à decisão.<br>Ante o exposto, não conheço do pedido de habeas corpus. Entretanto, concedo a ordem, de ofício, a fim de fixar o regime inicial semiaberto para desconto da pena.<br>Comunique-se, com urgência, à Corte de origem e ao Juízo de primeira instância.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA