DECISÃO<br>Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de ARTHUR SANTOS DA MOTA SILVEIRA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO (Apelação Criminal n. 0000386-48.2022.8.17.5001).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 630 (seiscentos e trinta) dias-multa, pela prática dos delitos previstos no art. 33, caput da Lei n. 11.343/2006 e no art. 12 da Lei n. 10.826/2003, devido à apreensão de 64,213g de crack.<br>Interposta apelação, a 4ª Câmara Criminal do TJPE, à unanimidade, deu parcial provimento ao recurso defensivo, reconhecendo a prescrição do crime de posse ilegal de arma de fogo (art. 12 da Lei n. 10.826/2003) e reduzindo a pena definitiva quanto ao delito de tráfico de drogas para o patamar de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, mantida, no mais, a sentença.<br>A impetrante sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto houve a manutenção da pena-base acima do mínimo legal, mesmo após o afastamento de duas circunstâncias judiciais negativas.<br>Alega a ausência de fundamentação para a exasperação da pena-base pela valoração negativa da vetorial motivos do crime.<br>Assevera a ilegalidade na negativa de reconhecimento do tráfico privilegiado, sendo devida a aplicação da fração máxima de redução de 2/3.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para que a pena do paciente seja redimensionada nos termos delineados na impetração.<br>Liminar indeferida (fls. 266-267).<br>Foram prestadas informações às fls. 274-232.<br>O Ministério Público Federal, às fls. 326-330, opinou pela concessão de ofício, da ordem, para (i) determinando o redimensionamento da pena-base do paciente com a redução proporcional em razão do afastamento das circunstâncias judiciais relativas à conduta social e personalidade; (ii) afastar a valoração negativa do vetor "motivos do crime", por ser inerente ao tipo penal de tráfico de drogas; e (iii) aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC n. 180.365, Primeira Turma, rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, e AgRg no HC n. 147.210, Segunda Turma, rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/06/2020).<br>Na hipótese, contudo, verifico a existência de ilegalidade flagrante a ensejar a concessão da ordem de ofício por esta Corte Superior, por força do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal.<br>No  tocante  à  primeira  fase  da  dosimetria,  a  Corte  local  assim  consignou  (fls.  21-22;  grifamos):  <br>Para uma melhor análise, transcrevo os fundamentos lançados pelo Juízo, verbis:<br>"(..) Atento às circunstâncias do Art. 59, do CPB, passo à aplicação das penas: As condutas do acusado reclamam séria reprovação, posto que, sabendo e podendo agir conforme o direito, mesmo porque já respondia a processo também por tráfico e gozava liberdade provisória, e, em contexto de tráfico de drogas, deliberou as práticas delitivas, conscientemente guardando, de forma absolutamente ilegal, tanto arma de fogo e munições como aquela quantidade de entorpecente; registra processo outro, mas é primário; conduta social e personalidade desabonadas pelos próprios delitos e atos infracionais que praticou, não havendo cabal demonstração de que tenha ocupação lícita e diante do seu sério envolvimento com as drogas; motivos que não justificam o cometimento dos crimes, posto que visou apenas o lucro fácil, colaborando seriamente para a disseminação e a manutenção do vício naquela comunidade já envolvida em séria "guerra" pelo domínio do tráfico; circunstâncias e consequências normais nestas espécies de delitos, sabendo-se que a posse/porte ilegal de arma de fogo e munições invariavelmente leva ao cometimento de outros delitos e que a disseminação do vício causa graves males ao próprio usuário, sua família e à sociedade como um todo. Por tudo: Para o delito de tráfico de drogas: Atendendo, ainda, ao disposto no art. 42, da Lei 11.343/2006, tendo em vista a natureza e a quantidade do entorpecente, fixo a pena-base afastando-me do mínimo legal, em 07( sete) anos de Reclusão. Face à menoridade e à confissão, atenuo a pena a pena em 01(um) ano (seis meses para cada atenuante), resultando a pena intermediária de 06(seis) anos de Reclusão. O ora condenado registra processo criminal por tráfico de drogas, no qual gozava liberdade provisória, e, embora seja primário, registra graves processos por atos infracionais também por envolvimento com a traficância (todos praticados recentemente), além de as circunstâncias apontarem que os fatos aqui tratados se deram em torno do crime organizado em "guerra" na comunidade, de forma que tudo desautoriza a incidência do tráfico privilegiado. Por tal, tenho a pena por definitiva nos mesmos 06(seis) anos de Reclusão. Condeno, ainda, o réu ao pagamento mínimo de 600(seiscentos) dias-multa, fixando o dia-multa no mínimo legal. (..)".<br>Como observado na decisão supra, a culpabilidade do recorrente foi desabonada, dentre outros motivos, pelo fato de o acusado ter cometido o crime quando encontrava-se no benefício da liberdade provisória, em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça 9 , razão pela qual deve ser mantida desfavorável ao agente.<br>Com relação à conduta social e personalidade, a fundamentação recorrida não se presta para negativar tais vetores, esbarrando, inclusive, no tema 1.077, do STJ, que firmou a seguinte tese: "Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente", razão pela qual não podem ser consideradas negativas ao apelante.<br>Por fim, firmo posicionamento no sentido de que, no delito de tráfico de drogas, a obtenção do lucro fácil pode ser considerada em desfavor do condenado, mormente se considerarmos que a previsão legal contém a expressão "ainda que gratuitamente". Desta forma, excluindo-se o "lucro fácil" do tipo penal ainda assim a conduta é considerada crime, por expressa previsão legal, razão pela qual não deve ser menosprezada para efeito de majoração da pena-base.<br>Deste modo, tendo em vista que das 08 (oito) circunstâncias judiciais previstas no art. 59 10 , do Código Penal, apenas a culpabilidade e os motivos ressoam negativos ao recorrente, mantenho a pena-base fixada em 07 (sete) anos de reclusão.<br>Quanto aos motivos do crime, a busca por lucro fácil constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, não justificando, por si só, o aumento da pena-base.<br>Ademais, do excerto transcrito percebe-se que não houve proporcionalidade na exasperação da pena basilar, uma vez que  o Juízo de primeiro grau havia exasperado a pena-base em 02 (dois) anos pela negativação de 04 (quatro) circunstâncias judiciais, ou seja, 06 (seis) meses para cada circunstância judicial desfavorável, totalizando 07 (sete) anos de reclusão.<br>A  Corte  a  quo, por seu turno, afastou  a  valoração  negativa  de  02 (dois) vetores  - personalidade e conduta social -  e fixou  a  pena-base  do  acusado  em 07 (sete) anos de reclusão, haja vista a permanência da valoração negativa da culpabilidade e motivos do crime.<br>Ou seja, o Tribunal de origem decotou duas circunstâncias judiciais, mas não reduziu a pena basilar.<br>No entanto, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 2.058.971/MG, 2.058.976/MG e 2.058.976/MG, realizado em 28/08/2024, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema n. 1.214), firmou a seguinte tese: É obrigatória a redução proporcional da pena-base quando o tribunal de segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, afastar circunstância judicial negativa reconhecida na sentença. Todavia, não implicam reformatio in pejus a mera correção da classificação de um fato já valorado negativamente pela sentença para enquadrá-lo como outra circunstância judicial, nem o simples reforço de fundamentação para manter a valoração negativa de circunstância já reputada desfavorável na sentença.<br>A propósito:<br>PROCESSO  PENAL  E  PENAL.  AGRAVO  REGIMENTAL  NO  AGRAVO  EM  RECURSO  ESPECIAL.  ART.  325,  §2º,  DO  CP.  VIOLAÇÃO  DE  SIGILO  FUNCIONAL  QUALIFICADO.  AUSÊNCIA  DE  IMPUGNAÇÃO  DOS  FUNDAMENTOS  DA  DECISÃO  AGRAVADA.  INCIDÊNCIA  DA  SÚMULA  N.  182/STJ.  FUNDAMENTOS  DISSOCIADOS.  SÚMULA  284/STF.  CONCESSÃO  DA  ORDEM  DE  HABEAS  CORPUS.  DOSIMETRIA.  PENA-BASE.  DECOTE  DE  VETORIAIS  NEGATIVAS  PELO  TRIBUNAL  DE  ORIGEM.  MANUTENÇÃO  DO  QUANTUM  INCREMENTADO  À  PENA-BASE.  REFORMATIO  IN  PEJUS.  REDUÇÃO  PROPORCIONAL.  AGRAVO  REGIMENTAL  NÃO  CONHECIDO.  HABEAS  CORPUS  CONCEDIDO  DE  OFÍCIO  PARA  REDUZIR  A  PENA-BASE.<br>1.  A  falta  de  impugnação  específica  dos  fundamentos  utilizados  na  decisão  ora  agravada  atrai  a  incidência  do  enunciado  sumular  n.  182  desta  Corte  Superior.<br>2.  A  presente  ação  penal  não  trata  dos  crimes  dos  artigos  33  e  35  da  Lei  nº  11.343/06,  estando  as  violações  alegadas  dissociadas  dos  fundamentos  aplicados  pelo  acórdão  recorrido.  Incidência  da  Súmula  284/STF.<br>3.  Em  relação  à  pena-base,  verifica-se  a  ocorrência  de  flagrante  ilegalidade,  sendo  necessária  a  concessão  de  ofício  de  habeas  corpus.<br>4.  É  firme  o  entendimento  desta  Corte  Superior  na  compreensão  de  que  é  imperiosa  a  redução  proporcional  da  pena-base  quando  o  Tribunal  de  origem,  em  recurso  exclusivo  da  defesa,  afastar  uma  circunstância  judicial  negativa  do  art.  59  do  CP  reconhecida  no  édito  condenatório  (EDv  nos  EREsp  n.  1.826.799/RS,  relator  Ministro  Ribeiro  Dantas,  relator  para  acórdão  Ministro  Antonio  Saldanha  Palheiro,  Terceira  Seção,  julgado  em  8/9/2021,  DJe  de  8/10/2021.). Precedentes.<br>5.  Na  mesma  linha,  a  Segunda  Turma  do  Supremo  Tribunal  Federal,  no  julgamento  do  RHC  n.  189.695,  realizado  em  5/10/2021,  sob  a  relatoria  do  Ministro  GILMAR  MENDES,  firmou  o  entendimento  de  que  a  pena  fixada  não  é  o  único  efeito  que  baliza  a  condenação,  devendo  ser  consideradas  outras  circunstâncias,  além  da  quantidade  final  de  pena  imposta,  para  verificação  de  existência  de  reformatio  in  pejus.<br>Trata-se,  portanto,  de  um  exame  qualitativo,  e  não  somente  quantitativo.  Assim,  em  uma  interpretação  sistemática  do  art.  617  do  CPP,  o  reconhecimento  de  circunstâncias  desfavoráveis  não  previstas  na  sentença  ou  em  patamar  mais  elevado  gera  reformatio  in  pejus,  ainda  que  a  pena  definitiva  seja  igual  ou  inferior  à  anteriormente  fixada  (grifei).<br>6.  Havendo  o  decote,  pelo  Tribunal  de  origem,  no  julgamento  de  apelo  exclusivo  da  defesa,  de  2  das  8  circunstâncias  judiciais  negativamente  sopesadas  pelo  Juízo  de  primeiro  grau,  sem  qualquer  redução  do  quantum  incrementado  à  pena-base,  importa  indevido  agravamento  qualitativo  da  situação  do  acusado,  o  que  configura  reformatio  in  pejus,  ainda  que  a  pena  definitiva  tenha  se  mantido  igual  à  anteriormente  fixada.<br>7.  Agravo  regimental  não  conhecido.  Habeas  corpus  concedido  para  reduzir  a  pena-base  e  redimensionar  a  reprimenda  final  do  acusado.<br>(AgRg  no  AREsp  n.  2.385.878/RS,  relator  Ministro  Reynaldo  Soares  da  Fonseca,  Quinta  Turma,  julgado  em  23/4/2024,  DJe  de  29/4/2024, grifamos).<br>AGRAVO  REGIMENTAL  EM  RECURSO  ESPECIAL.  AFASTAMENTO  DE  CIRCUNSTÂNCIA  JUDICIAL  PELO  TRIBUNAL  DE  ORIGEM.  REDUÇÃO  PROPORCIONAL  DA  PENA-BASE.  NECESSIDADE.  PROVIMENTO  DO  RECURSO  PARA  O  REDIMENSIONAMENTO  DA  PENA-BASE.  PRETENSÃO  DO  MINISTÉRIO  PÚBLICO  DE  ATRIBUIR  MAIOR  VALOR  ÀS  FRAÇÕES  DE  EXASPERAÇÃO  UTILIZADAS  NA  ORIGEM  NA  SEGUNDA  E  NA  TERCEIRA  FASES  DE  DOSIMETRIA.  RECURSO  EXCLUSIVO  DA  DEFESA.  IMPOSSIBILIDADE  DE  REFORMATIO  IN  PEJUS.  DECISÃO  MANTIDA.<br>1.  Conforme  a  jurisprudência  desta  Corte  Superior,  "é  imperiosa  a  redução  proporcional  da  pena-base  quando  o  Tribunal  de  origem,  em  recurso  exclusivo  da  defesa,  afastar  uma  circunstância  judicial  negativa  do  art.  59  do  CP  reconhecida  no  édito  condenatório."  (EDv  nos  EREsp  n.  1.826.799/RS,  relator  Ministro  Ribeiro  Dantas,  relator  para  acórdão  Ministro  Antonio  Saldanha  Palheiro,  Terceira  Seção,  julgado  em  8/9/2021,  DJe  de  8/10/2021.) <br>2.  A  decisão  agravada  deve  ser  mantida  por  seus  próprios  fundamentos,  pois  proferida  em  conformidade  com  a  jurisprudência  desta  Corte,  segundo  a  qual,  afastada  a  valoração  negativa  de  circunstâncias  judicias  pelo  Tribunal  de  origem,  em  recurso  exclusivo  da  defesa,  faz-se  necessária  a  redução  proporcional  da  pena-base,  com  o  redimensionamento  da  pena.<br>3.  Não  se  revela  viável  a  pretensão  do  Ministério  Público  de  atribuir  maior  valor  aos  parâmetros  utilizados  na  origem  para  fixar  a  reprimenda  na  segunda  e  na  terceira  etapas  de  dosimetria,  pois,  em  se  tratando  de  recurso  especial  exclusivo  da  defesa,  o  agravamento  da  situação  jurídica  do  recorrente  representaria  novo  reformatio  in  pejus,  mesmo  que  a  pena  total  definitiva  fosse  reduzida.<br>4.  Agravo  regimental  desprovido.<br>(AgRg  no  REsp  n.  2.025.507/RS,  relator  Ministro  Jesuíno  Rissato  (Desembargador  Convocado  do  TJDFT),  Sexta  Turma,  julgado  em  28/8/2023,  DJe  de  31/8/2023,  grifamos).<br>Portanto, de rigor a redução proporcional da pena-base no patamar de 06 (seis) meses para cada circunstância judicial decotada.<br>Por fim, o Juízo sentenciante afastou a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, com a seguinte fundamentação (fl. 96):<br>O ora condenado registra processo criminal por tráfico de drogas, no qual gozava liberdade provisória, e, embora seja primário, registra graves processos por atos infracionais também por envolvimento com a traficância (todos praticados recentemente), além de as circunstâncias apontarem que os fatos aqui tratados se deram em torno do crime organizado em "guerra" na comunidade, de forma que tudo desautoriza a incidência do tráfico privilegiado<br>O Tribunal manteve o afastamento do tráfico privilegiado consignando (fls. 23-24):<br>Por fim, na terceira fase da dosimetria, cuido não ser possível o reconhecimento do benefício do tráfico privilegiado, tal como previsto no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, conforme entendimento do STJ 12 , visto que, como bem referido na decisão recorrida, o apelante praticou 02 (dois) atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas, processos nº 0016297-70.2019.8.17.0001 e 0019336-12.2018.8.17.0001, sendo ambas as representações julgadas procedentes pelo Juízo da Quarta Vara da Infância e Juventude da Capital, evidenciado dedicar-se a atividade criminosa, razão pela qual, ante a ausência de outras minorantes e/ou majorantes, torno a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.<br>A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, firmou entendimento no sentido de que<br>o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração.<br>Confira-se a ementa do julgado:<br>EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE AFASTAMENTO COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS. PREVALECIMENTO DE ENTENDIMENTO INTERMEDIÁRIO. POSSIBILIDADE EM CIRCUNSTÂNCIAS EXCEPCIONAIS, DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA RELATORA DESIGNADA PARA REDIGIR O ACÓRDÃO. TESE NÃO APLICADA AO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE DOS ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS HÁBEIS A RECOMENDAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA RECONHECIDA PELA CORTE DE ORIGEM, NO CASO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS E DESPROVIDOS.<br>1. Consoante o § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena diminuída, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Para que o agente possa ser beneficiado, é preciso preencher cumulativamente os requisitos.<br>2. Na esfera da Lei n. 8.069/1990, as medidas socioeducativas aplicadas em resposta a ato infracional cometido por adolescente possuem o objetivo de responsabilização quanto às consequências lesivas do ato, a integração social e garantia de seus direitos individuais e sociais, bem como a desaprovação da conduta infracional (art. 1.º, § 2.º, incisos I, II e III, da Lei n. 12.594/2012 - SINASE).<br>3. No entanto, apesar de a medida socioeducativa, impositiva e preponderantemente pedagógica, possuir certa carga punitiva, certo é que não configura pena e, portanto, não induz reincidência nem maus antecedentes. Nessa medida, é incompatível considerar o registro de anterior ato infracional, na terceira fase da dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas, como elemento caracterizador da dedicação do agente a atividades delituosas, obstando a minorante, equiparando a conduta a crime hediondo e recrudescendo a execução penal.<br>4. Vale dizer, o registro da prática de fato típico e antijurídico por adolescente (inimputável), que não comete crime nem recebe pena, atingida a maioridade penal, não pode ser utilizado como fundamento para se deduzir a dedicação a atividades criminosas, e produzir amplos efeitos desfavoráveis na dosimetria e execução da pena.<br>5. No caso concreto, foi tida por inidônea a fundamentação que fez alusão genérica ao histórico infracional para concluir pela comprovação da dedicação às atividades criminosas, sobretudo porque nenhum outro dado foi extraído do conjunto probatório para respaldar a conclusão de que os agentes vinham se dedicando à atividade criminosa, o que tampouco foi possível identificar a partir da quantidade não expressiva de entorpecente.<br>6. No entanto, prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, para fins de consolidação jurisprudencial e ressalvado o entendimento desta Relatora para o acórdão, entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração.<br>7. Embargos de divergência conhecidos e desprovidos. (EREsp 1.916.596/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Rel. p/ Acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 08/09/2021, DJe 04/10/2021; grifamos)<br>No caso, a Jurisdição ordinária apenas salientou que o acusado possui representações julgadas procedentes por infrações análogas ao crime de tráfico de drogas. Tal fundamentação, no entanto, não é idônea para afastar o redutor, haja vista a impossibilidade de se aferir a contemporaneidade de tais fatos, conforme decidiu a Terceira Seção no julgado acima mencionado.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. APELO RARO. INADMISSÃO. FUNDAMENTO. IMPUGNAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA. ILEGALIDADE MANIFESTA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO PELA JURISDIÇÃO ORDINÁRIA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. MINORANTE APLICADA NA FRAÇÃO MÁXIMA. REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.<br>1. Ausente a impugnação concreta ao fundamento da decisão que inadmitiu o apelo nobre, correta a decisão que não conheceu do agravo em recurso especial.<br>2. Constatada a existência de ilegalidade manifesta, a ser afastada, sponte propria, por esta Corte Superior, por força do art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal, e não em razão do acolhimento de recurso ou pedido defensivo.<br>3. A partir da simples menção genérica aos "registros de atos infracionais, dentre eles, por ato análogo ao crime de tráfico de drogas", sem qualquer informação sobre as datas dos atos infracionais e o desfecho dos eventuais processos de apuração - sobretudo acerca das eventuais medidas socioeducativas aplicadas -, não se pode concluir pela gravidade e contemporaneidade dos atos pretéritos, condições jurisprudencialmente exigidas para o afastamento do redutor especial (art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas), conforme o paradigma fixado no EREsp 1.916.596/SP, julgado pela Terceira Seção. No caso, nem mesmo nas contrarrazões ao recurso de apelação e ao recurso especial, o órgão acusatório detalhou o mencionado histórico infracional do Réu (não documentado nos autos), limitando-se a afirmações genéricas, tal qual se verificou na sentença e no aresto recorrido.<br>4. A mera referência à apreensão de embalagens plásticas, comumente utilizadas na traficância, não é suficiente para comprovar a dedicação a atividades criminosas.<br>5. Em razão do redimensionamento da pena ora realizado, da primariedade do Recorrente e da ausência de circunstâncias desfavoráveis, de rigor a fixação do regime inicial aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos, a serem determinadas pelo Juízo das Execuções Penais, nos termos do art. 33, §§ 2.º e 3.º, e do art. 44, ambos do Código Penal.<br>6. Agravo regimental desprovido. Concedido habeas corpus, de ofício, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas no grau máximo, reduzindo as penas do Recorrente para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão do valor mínimo legalmente estabelecido, e, por conseguinte, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos deste voto. (AgRg no AREsp n. 2.259.011/ES, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 30/3/2023; grifamos)<br>Portanto, entendo que o redutor deve incidir em sua fração máxima, tendo em vista que não foram indicadas outras circunstâncias do caso aptas a justificar a sua modulação.<br>Passo  a  redimensionar  a  pena do paciente.<br>Na primeira fase,  para  manter  uma  redução  proporcional,  diante  da  permanência  de  apenas  uma circunstância negativa,  fixo  a  pena-base  em  05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.<br>Na segunda etapa, apesar das atenuantes da confissão e da menoridade relativa, mantenho inalterada a pena intermediária, nos termos das Súmula n. 231/STJ.<br>Na terceira fase, reconheço a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3 (dois terços), alcançando a pena definitiva de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão do valor mínimo legalmente estabelecido.<br>A respeito do regime inicial de cumprimento de pena, não obstante a formulação da nova dosimetria do crime de tráfico de drogas tenha levado à fixação de reprimenda corporal inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, motivo pelo qual justifica também o estabelecimento do regime inicial semiaberto e não recomenda a substituição por restritivas de direitos.<br>Nesse sentido, mutatis mutandis:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. REGIME MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO.<br>1. Não tendo o agravante, nas razões deste recurso, infirmado especificamente os fundamentos da decisão agravada para manter o acórdão do Tribunal de origem quanto ao afastamento da minorante do tráfico privilegiado e quanto à manutenção do regime mais gravoso, deve ser aplicado, por analogia, o teor da Súmula n. 182 deste Tribunal Superior, segundo a qual "é inviável o Agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada".<br>2. "Consoante entendimento assente neste Tribunal Superior, "a análise desfavorável das circunstâncias judiciais justifica a fixação do regime semiaberto, bem como o afastamento da substituição da sanção corporal por restritivas de direitos, ainda que a pena imposta ao agravante seja inferior a 4 anos de reclusão, tendo em vista o disposto nos arts. 33, § 3º, e 44, III, c/c o art. 59, todos do Código Penal" (AgRg no AREsp 1.473.857/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 27/02/2020; sem grifos no original.)<br>3. Agravo regimental desprovido" (AgRg no HC 564.428/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 16/06/2020, DJe 29/06/2020, grifei).<br>3. No caso, foi reconhecida circunstância judicial desfavorável relativa à quantidade de droga - 7,410kg (três quilogramas e trezentos e cinquenta gramas) de maconha, 6,350kg (seis quilos e trezentos e cinquenta gramas) de cocaína, 0,55g (cinquenta e cinco centigramas) de crack, a qual justifica a imposição de regime mais gravoso e também o afastamento da substituição da pena, de acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte Superior.<br>4. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. (AgRg no HC n. 866.195/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024; grifamos)<br>Ante o exposto, não conheço do pedido de habeas corpus. Entretanto, concedo a ordem, de ofício, a fim de redimensionar a pena do paciente para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 166 (cento e sessent a e seis) dias-multa, à razão do valor mínimo legalmente estabelecido, e, por conseguinte, fixar o regime inicial semiaberto.<br>Comunique-se, com urgência, à Corte de origem e ao Juízo de primeira instância.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA