DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de HUGO WERMOND DE OLIVEIRA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento do Agravo em Execução Penal n. 0005737-32.2025.8.26.0026.<br>Narra-se nos autos que o paciente foi condenado com base no art. 28 da Lei 11.343/2006, em razão da apreensão de 03 gramas de maconha e 01 grama de cocaína, sendo condenado a advertência e prestação a serviços à comunidade.<br>Em sede de execução foi requerido pela Defesa a extinção da punibilidade com base no entendimento manifestado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659, Tema 506, do Supremo Tribunal Federal, tendo o Juízo das Execuções indeferido o pedido (e-STJ fls. 17/18).<br>Contra a decisão foi interposto agravo em execução, que a Corte Estadual negou provimento em acórdão assim resumido (e-STJ fls. 14/30):<br>EMENTA: DIREITO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. POSSE DE ENTORPECENTES. RECURSO DESPROVIDO.<br>I Caso em Exame. Recurso de agravo em execução penal interposto pela defesa de Hugo Wermond de Oliveira contra decisão que indeferiu o pedido de extinção da punibilidade, com base na aplicação do entendimento do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n. 635.659 (Tema 506).<br>II. Questão em Discussão. A questão em discussão consiste em verificar se o agravante faz jus à aplicação do Tema 506 do STF. que trata da descriminalização do porte de cannabis saliva para uso pessoal, também em relação à posse de cocaína.<br>III. Razões de Decidir. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 506, fixou tese no sentido de que será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver cm depósito, transportar ou trouxer consigo até 40g de "maconha" ou 06 (seis) plantas-femeas, tese que não abrange outras substâncias como a cocaína. A decisão de indeferir o pedido de extinção da punibilidade pela aplicação do Tema 506 do STF está correta, pois o agravante foi condenado pela posse de 1 grama de cocaína, além de 3 gramas de maconha.<br>IV. Dispositivo e Tese.<br>5. Recurso desprovido. A decisão que indeferiu o pedido de extinção da punibilidade c mantida. Tese de julgamento: 1. O Tema 506 do STF aplica-se exclusivamente à cannabis sativa, não abrangendo outras substâncias entorpecentes. Legislação Citada: Lei n. 11.343/2006, art. 28. Jurisprudência Citada: TJSP; Apelação Criminal 1500327-12.2022.8.26.0417; Relator (a): Airton Vieira; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Paraguaçu Paulista - 3ª Vara; Data do Julgamento: 01/11/2024; Data de Registro: 01/11/2024.<br>No presente writ (e-STJ fls. 2/13), a Defensoria alega que o paciente está sofrendo constrangimento ilegal, em razão da condenação pelo delito de posse de drogas para uso pessoal. Argumenta, em síntese, que o Supremo Tribunal Federal decidiu que a criminalização do porte de maconha para consumo próprio viola os direitos fundamentais à privacidade e à intimidade (Recurso Extraordinário n. 635.659, Tema 506 do STF). Ressalta que atualmente, portanto, se uma pessoa for surpreendida com até 40 gramas de maconha para consumo pessoal, qual seja o caso dos autos, poderá receber as sanções administrativas de advertência sobre os efeitos da droga e medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo (e-STJ fl. 6).<br>Acrescenta que embora o Tema Repetitivo somente tenha tratado da posse de até 40g de maconha, considerando que em situações análogas à dos autos o Superior Tribunal de Justiça tenha reconhecido o porte para uso próprio de crack, cocaína e maconha em pequenas quantidades, por analogia deve ser reconhecido na espécie que a droga se presume para uso próprio, com a aplicação somente da pena de advertência (e-STJ fl. 11).<br>Dessa forma, requer, seja concedida, inclusive liminarmente, a ordem de "Habeas Corpus" em favor do Paciente, para o fim de cassar o acórdão que negou provimento ao recurso de Agravo de Execução interposto pela Defesa, com a determinação da aplicação do decidido no Tema Repetitivo 506 do Supremo Tribunal Federal, com a extinção da pena, e aplicação isolada da medida administrativa de advertência dos efeitos do uso de entorpecentes (e-STJ fl. 11).<br>É o relatório. Decido.<br>Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>Acerca do rito a ser adotado para o julgamento desta impetração, as disposições previstas nos arts. 64, III, e 202, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforme com súmula ou com a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC 513.993/RJ, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019; AgRg no HC 475.293/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 03/12/2018; AgRg no HC 499.838/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/04/2019, DJe 22/04/2019; AgRg no HC 426.703/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018 e AgRg no RHC 37.622/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013).<br>Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n. 45/2004 com status de princípio fundamental (AgRg no HC 268.099/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013).<br>Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016).<br>Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica (AgRg no HC 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019).<br>Possível, assim, a análise do mérito da impetração, já nesta oportunidade.<br>Busca-se, no caso, a concessão da ordem para desclassificar a conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>No caso, Tribunal a quo concluiu pela ocorrência do crime de tráfico de drogas com base nos seguintes argumentos (e-STJ fl. 26):<br>Não assiste razão ao agravante.<br>Na decisão agravada de fls. 61/62 da execução indeferiu-se o pedido de extinção da punibilidade pela aplicação do entendimento esposado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 635.659, Tema506, do C. Supremo Tribunal Federal.<br>Pugna o agravante pela reforma da decisão.<br>Consta nos documentos de fls. 1/2 da execução que o agravante foi condenado à pena privativa de liberdade de 1 (um) mês e 10 (dez) dias de detenção e à multa de 14 (quatorze) dias pela prática do delito do art. 330 "caput" do Código Penal, e à pena de prestação de serviços à comunidade no total de 60 (sessenta) horas e medida educativa de advertência e prestação de serviços à comunidade, pelo prazo de 02 (dois) meses, totalizando 60 (sessenta) horas de gratuitas tarefas, por sentença condenatória proferida em 05/12/2022, que reconheceu a prática do delito do art. 28 da Lei 11.343/2006.<br>Após, em 25/03/2025, foi aberta vista aos autos da execução para que se manifestassem as partes sobre eventual extinção da punibilidade pela aplicação do entendimento do Recurso Extraordinário (RE) 635.659/SP (fls. 38 da execução).<br>A Defensoria Pública pugnou pela aplicação do quanto decidido no Recurso Extraordinário n. 635.659, Tema 506 do STF, por ser mais benéfico ao sentenciado, com a aplicação da pena de advertência em substituição ã pena aplicada por infração ao art. 28 "caput" da Lei 11.343/06 (fls. 41/47 da execução).<br>O Ministério Público se manifestou pelo indeferimento do pedido e ressaltou que a conduta imputada ao sentenciado e ao corréu, inicialmente capitulada no artigo 33 da Lei de Drogas e, posteriormente, desclassificada para o artigo 28 da mesma lei, envolveu a apreensão não apenas de maconha (3gramas), mas também de cocaína (01 grama), tendo sido aplicadas as penas de advertência sobre os efeitos das drogas e prestação de serviços ã comunidade pelo prazo de 02 (dois) meses, totalizando 60 (sessenta) horas. Observou ainda o representante do Ministério Público que o Recurso Extraordinário n. 635.659. SP (Tema 506), invocado pela Defesa, tratou especificamente da (in) constitucionalidade da criminalização do porte de cannabis sativa (maconha) para uso próprio, não abrangendo a posse de cocaína para consumo pessoal.<br>Na decisão agravada, o juiz de origem indeferiu o pedido de extinção da punibilidade, pontuando exatamente o fato de que o agravante foi condenado pela posse de maconha e cocaína, conduta que encontra subsunção no art. 28 da Lei nº 11.343/06, com penas de advertência e prestação de serviços à comunidade, e não alcançada pelo Tema 506 do STF (fls. 61/62 da execução), decisão objeto de recurso defensivo.<br>No entanto, a decisão está correta e deve ser integralmente mantida.<br>O Supremo Tribunal Federal, ao decidir sobre o Tema 506 (RE 635.659/SP Rei. Min. GILMAR MENDES Tribunal Pleno j. em26/06.2024 DJe de 27/09/2024), não declarou a inconstitucionalidade do art. 28, da Lei n 11.343/06, em relação a todas as substâncias entorpecentes, mas apenas em relação à "Cannabis sativa" (popularmente conhecida como "maconha""), estabelecendo um critério objetivo de distinção entre o usuário e o traficante no que tange ao porte de "maconha.<br>A tese fixada determina que será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 (quarenta) gramas de "maconha" ou 06 (seis) plantas fêmeas, sem repercussão criminal para a conduta.<br>Além disso, a Suprema corte reconheceu também ser relativa a presunção da condição de usuário (na hipótese de estar na posse de até 40g de "maconha"), não estando a autoridade policial e os seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia.<br>Assim, independente de existir, hoje, uma presunção de que aquele que está na posse direta de 40g de "maconha" é usuário de drogas (e não traficante), a conclusão do julgamento do RE 635.659/SP (Rel. Min. GILMAR MENDES) não subtraiu da autoridade policial a possibilidade de, no caso concreto, entender que aquele "usuário" era, na verdade, um traficante de drogas.<br>No entanto, em relação às demais substâncias entorpecentes diversas da "maconha", o art. 28, da Lei n 11.343/06, continua sendo aplicado na sua integralidade, não havendo qualquer descriminalização da conduta.<br>Diante disso, uma vez que no caso concreto o agravante também foi condenado pela posse de 1 (um) grama de cocaína, além das 3 (três) gramas de cannabis sativa "maconha", não há que se falar na aplicação do Tema 506 do Supremo Tribunal Federal para eventual extinção da punibilidade do agravante.<br>Nesse sentido:<br>(..)<br>Posto isso: conheço do recurso de agravo em execução penal: e nego provimento para manter a decisão agravada.<br>Assim, as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, firmaram compreensão no sentido de que o paciente foi condenado com base no art. 28 da Lei 11.343/2006, em razão da apreensão de 03 gramas de maconha e 01 grama de cocaína, circunstância que justificou sua condenação à pena de advertência e de prestação a serviços à comunidade.<br>Em decorrência da apreensão de mais um tipo de drogas em posse do paciente é que foi afastada a aplicação no presente caso do entendimento manifestado no Tema 506 da Suprema Corte, inexistindo flagrante ilegalidade no referido entendimento.<br>Cabe destacar, ainda, que o habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação ou a desclassificação do delito.<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento ao recurso especial, mantendo a condenação por tráfico de drogas, com base nos depoimentos de policiais e nas circunstâncias do delito.<br>II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se é possível absolver a recorrente no tráfico de drogas, sem reexame de provas, e se a quantidade e a natureza das drogas podem influenciar a fração da minorante do tráfico privilegiado.<br>III. Razões de decidir 3. O Tribunal de origem, soberano na análise dos fatos, concluiu que não há provas suficientes de que a acusada estava prestando serviços de transporte de aplicativo no momento da abordagem. Para corroborar com a tese de que ela estava ciente do transporte dos entorpecentes, a instância ordinária destacou os depoimentos policiais e as circunstâncias do delito, no qual o veículo exalava forte odor de maconha.<br>4. A jurisprudência do STJ permite a utilização da quantidade e natureza das drogas para modular a fração da minorante do tráfico privilegiado, desde que não consideradas na primeira fase de dosimetria.<br>IV. Dispositivo e tese 5. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. A condenação por tráfico de drogas pode ser mantida com base em depoimentos de policiais e nas circunstâncias do crime. 2. A quantidade e a natureza das drogas podem ser utilizadas para modular a fração da minorante do tráfico privilegiado, desde que não consideradas na primeira fase de dosimetria".<br>Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 33, caput;<br>art. 33, §4º; art. 42.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2.703.590/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024; STJ, HC 725.534/SP, deste Relator, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022; STJ, AgRg no REsp 2.135.495/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024.<br>(AgRg no REsp n. 2.183.758/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 12/3/2025.)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus, no qual se pleiteava a desclassificação do delito de tráfico de entorpecentes para porte para uso pessoal, conforme art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>2. O agravante foi condenado por tráfico de entorpecentes, com base em provas testemunhais e materiais, incluindo auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, auto de exibição e apreensão, laudo de constatação e laudo químico toxicológico, que indicaram a posse de 51 porções de cocaína (47,8g) para fins de comércio.<br>II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a condenação por tráfico de entorpecentes pode ser mantida com base em depoimentos de policiais e provas materiais, sem que haja necessidade de reexame aprofundado dos fatos em sede de habeas corpus.<br>4. A questão também envolve a análise sobre a possibilidade de desclassificação do delito de tráfico para porte para uso pessoal, considerando a quantidade e natureza das drogas apreendidas.<br>5. Outra questão em discussão é a alegação de inovação recursal, uma vez que o agravante trouxe novos argumentos não suscitados no momento da impetração do habeas corpus.<br>III. Razões de decidir<br>6. A condenação por tráfico de entorpecentes foi mantida com base em depoimentos de policiais militares, corroborados por provas materiais, como auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, laudos de constatação e químico-toxicológico.<br>7. O Superior Tribunal de Justiça entende que o depoimento de policiais, quando em consonância com outras provas, é idôneo para fundamentar condenação, não havendo ilegalidade na decisão que manteve a condenação.<br>8. A desclassificação do delito de tráfico para porte para uso pessoal demanda reexame aprofundado dos fatos, o que é inviável em sede de habeas corpus.<br>9. A alegação de inovação recursal foi rejeitada, pois o agravante apresentou novos argumentos que não foram discutidos no habeas corpus original, o que é vedado em sede de agravo regimental.<br>IV. Dispositivo e tese 10. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. A condenação por tráfico de entorpecentes pode ser mantida com base em provas testemunhais e materiais suficientes. 2. A inovação recursal em agravo regimental é vedada, não sendo possível discutir novas teses não suscitadas no habeas corpus original."<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33; Lei n. 11.343/2006, art. 28.Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.361.484/MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/6/2014; STJ, AgRg no AREsp 875.769/ES, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/3/2017; STJ, HC 393.516/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/6/2017; STJ, AgRg no HC n. 908.950/MT, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/8/2024.<br>(AgRg no HC n. 948.295/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 7/3/2025.)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. TEMA NÃO DEBATIDO NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. A pretensão de absolvição ou de desclassificação do crime descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.340/2006 para o art. 28 da referida norma não pode ser apreciada por esta Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos.<br>2. Quanto à possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, observa-se que a referida tese não foi objeto de exame no acórdão impugnado, o que impede o conhecimento do tema diretamente por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância 3. Agravo regimental não provido (AgRg no HC 662.711/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/5/2021, DJe 21/5/2021).<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS COERENTES E COMPATÍVEIS COM AS PROVAS DOS AUTOS. VALOR PROBANTE REVESTIDO DE FÉ PÚBLICA. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VEDADO REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A condenação da paciente/agravante pelo delito de tráfico de drogas está fundamentada nos depoimentos dos policiais militares que realizaram a prisão em flagrante, os quais afirmaram que ela foi encontrada , em ponto de tráfico, na posse de uma sacola contendo inúmeras porções de drogas. Para se acolher a tese da defesa relativa à absolvição, é necessário o reexame de todo o conjunto probatório, o que é vedado em habeas corpus.<br>2. Tampouco é possível o acolhimento da alegação de que a paciente é usuária de drogas negando a prática do delito de tráfico (desclassificação da conduta), na via estreita do habeas corpus, ante a necessária incursão probatória.<br>3. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC 596.979/PR, Rel. Ministro<br>JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 23/3/2021, DJe 5/4/2021).<br>Assim, inexiste o alegado constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício .<br>Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do RISTJ, não conheço o presente habeas corpus.<br>Intimem-se.<br>EMENTA