DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por GUSTAVO PEREIRA DOS SANTOS, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Alagoas na Apelação Criminal n. 700143-09.2020.8.02.0068, assim ementado (fl. 231):<br>PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO CRIMINAL. TESE DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E DE VIOLAÇÃO DE INTIMIDADE. NÃO ACOLHIDA. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS. ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A ABORDAGEM POLICIAL. ACESSO AOS DADOS DO CELULAR CONSENTIDO PELO PROPRIETÁRIO. DROGA ENCONTRADA AO LADO DO RECORRENTE. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA COMPROVADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. UNANIMIDADE. 1. Ausência de nulidade na busca pessoal realizada, vez que existente a presença de fundadas suspeitas e do estado de flagrância. Ausência de nulidade no acesso ao conteúdo das conversas no celular do réu, ante a autorização de acesso pelo acusado. Os policiais atuaram dentro dos marcos da legislação de regência, o que é corroborado pela existência de material ilícito apreendido durante a diligência. 2. O depoimento dos policiais, colhidos em Juízo sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, confirmando os relatos feitos em fase inquisitorial, merece credibilidade destacada em decorrência da fé pública inerente à função estatal que desempenham, notadamente quando em consonância com os demais elementos de prova dos autos. Entendimento do STJ. 3. Impossibilidade de aplicação do tráfico privilegiado, conforme art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, vez que restou comprovada a dedicação do apelante a atividade criminosa. 4. Recurso conhecido e não provido.<br>No recurso especial, a defesa aponta a violação dos arts. 240, § 2º, e 244 do Código de Processo Penal, sob o argumento de que as provas que fundamentam a condenação do réu foram obtidas por meio de busca pessoal ilegal e arbitrária.<br>Argumenta que inexiste uma linha sequer no v. acórdão recorrido descrevendo, concretamente, em que consistiu a justa causa, para além da informação de que a polícia já tinha informações acerca do recorrente (supostamente denúncia anônima) e que ele se encontrava em local conhecido pelo comércio de drogas (fl. 246).<br>Subsidiariamente, aponta a violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob a tese de que o recorrente faz jus à minorante do tráfico, tendo em vista que o simples fato de que as conversas do celular descritas pelos policiais apontavam que o recorrente era o responsável pelo tráfico na localidade não comprova que este se dedica à atividade criminosa, especialmente em razão da ilicitude de tal prova (conforme visto no tópico anterior) - fl. 254.<br>Ao final da peça recursal, requer o provimento da insurgência para reconhecer a ilegalidade das provas, com a consequente absolvição do recorrente. Subsidiariamente, pede a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Oferecidas contrarrazões (fls. 261/265), o recurso especial foi admitido na origem (fls. 268/269).<br>O Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento da insurgência e, caso conhecida, pelo não provimento, nos termos da seguinte ementa (fl. 289):<br>RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. NECESSIDADE DE REEXAMEDO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO PARACONCLUSÃO DIVERSA. ACÓRDÃO EMCONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO COM BASE NAS CIRCUNSTÂNCIASDO CASO. NECESSIDADE DE EXAMEAPROFUNDADO DAS PROVAS. INCIDÊNCIA DASÚMULA 7 DO STJ. - PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO EDESPROVIMENTO.<br>É o relatório.<br>A insurgência comporta acolhimento.<br>A respeito da alegada ilicitude da busca pessoal, o Tribunal de origem consignou o seguinte (fls. 235/236 - grifo nosso):<br> ..  8. Inicialmente, em relação à alegação de nulidade em razão de busca pessoal, a qual acarretaria a nulidade das provas que deram azo à condenação, entendo que esta não merece prosperar.<br>9. Sabe-se que a busca pessoal é uma das principais diligências realizadas por policiais diariamente e se fundamenta no poder de polícia relacionado à prática ostensiva (art. 144, §5º, da Constituição Federal), cujo objetivo é a prevenção de crimes e contravenções, através da interpelação de qualquer pessoa que apresente conduta suspeita em qualquer ambiente aberto ao público, estando expressamente autorizada nos arts. 240, §2º e 244, ambos do Código de Processo Penal.<br>10. Não obstante, exigir que a "fundada suspeita" esteja amparada em indicativos robustos da possível prática de conduta ilícita seria condicionar a atuação policial à existência de um estado flagrancial prévio quase evidente, dando preferência a um modo de atuação repressivo em detrimento da prevenção (notadamente muito mais eficaz) de práticas criminosas, de modo que a busca pessoal não teria outra finalidade que não a de corroborar uma situação de provável ilicitude previamente constatada. Entretanto, para sua concretização, a "fundada suspeita" deve fundar-se em dados concretos, exigindo-se plausibilidade para a realização da diligência.<br>11. No caso concreto, conforme relatado pelo Juízo a quo em sentença:<br>" ..  A testemunha Thayga Maria Dussoni Leite informou, em sede de contraditório judicial, que a inteligência da Polícia Militar já havia recebido informes anteriores sobre o acusado (0"46") e, na data dos fatos, estavam em patrulhamento no local quando identificaram quatro indivíduos em atitude suspeita, oportunidade na qual fizeram a abordagem deles e, com o acusado, foi encontrada a maconha (1"13"). Posteriormente, o acusado deu autorização ao comandante da guarnição para olhar o seu aparelho celular, momento em que viu conversas mostrando a prática rotineira do tráfico de drogas (1"40"). Acrescentou que o local onde o acusado foi preso é conhecido por ser área de tráfico de drogas (2"47"). A testemunha Ronald de Oliveira Barros afirmou ter participado da guarnição da prisão em flagrante do acusado e ratificou integralmente as informações prestadas pela testemunha Thayga Maria Dussoni Leite. Acrescentou que, da análise das conversas do aparelho celular apreendido com o acusado, constatou ser o acusado o responsável pelo tráfico de drogas naquele local (6"16"), havia prestação de contas com o fornecedor da droga (6"49") e o comércio com pequenos usuários (6"57") (..)"<br>12. Destarte, observa-se que a abordagem ao apelante não se deu de forma aleatória, mas consubstanciada em fundadas suspeitas, conforme preceitua o art. 240 e 244 do CPP, vez que a polícia já tinha informações acerca do acusado e este se encontrava em local conhecido pelo comércio de drogas, ensejando a revista pessoal, o que não configura ilegalidade.<br>13. Apesar da necessidade, via de regra, de ordem judicial para acesso a dados ou conversas de aplicativo de troca de mensagens, ressalte-se que o próprio apelante deu autorização para os policiais acessarem o seu celular, inexistindo ilegalidade, portanto, no acesso às conversas do aplicativo, conforme entendimento do STJ:<br> .. <br>14. Destaque-se, ainda, que o depoimento dos policiais, colhidos em Juízo sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, confirmando os relatos feitos em fase inquisitorial, merece credibilidade destacada em decorrência da fé pública inerente à função estatal que desempenham, notadamente quando em consonância com os demais elementos de prova dos autos (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, D Je de 6/5/2022).<br>15. Nesse sentido, entendo que os policiais, dentro de suas atribuições legalmente estabelecidas, tinham o dever de averiguar se realmente o acusado estava traficando drogas, inexistindo ilegalidade na busca pessoal e no acesso das conversas de aplicativo, não merecendo prosperar a alegação de ilegalidade aventada pelo recorrente.<br> .. <br>No que se refere à busca pessoal, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que se exige, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.  ..  Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de fundada suspeita exigido pelo art. 244 do CPP (RHC n. 158.580/BA, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 25/4/2022 - grifo nosso).<br>Confira-se a ementa completa do julgado paradigmático a respeito do tema:<br>RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ALEGAÇÃO VAGA DE  ATITUDE SUSPEITA . INSUFICIÊNCIA. ILICITUDE DA PROVA OBTIDA. TRANCAMENTO DO PROCESSO. RECURSO PROVIDO.<br>1. Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.<br>2. Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto (droga, por exemplo) que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como rotin  ou praxe do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata.<br>3. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de fundada suspeita exigido pelo art. 244 do CPP.<br>4. O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos independentemente da quantidade após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento fundada suspeita de posse de corpo de delito seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida, droga ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida.<br>5. A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência.<br>6. Há três razões principais para que se exijam elementos sólidos, objetivos e concretos para a realização de busca pessoal vulgarmente conhecida como dura, geral, revista, enquadro ou baculejo, além da intuição baseada no tirocínio policial:<br>a) evitar o uso excessivo desse expediente e, por consequência, a restrição desnecessária e abusiva dos direitos fundamentais à intimidade, à privacidade e à liberdade (art. 5º, caput, e X, da Constituição Federal), porquanto, além de se tratar de conduta invasiva e constrangedora mesmo se realizada com urbanidade, o que infelizmente nem sempre ocorre, também implica a detenção do indivíduo, ainda que por breves instantes;<br>b) garantir a sindicabilidade da abordagem, isto é, permitir que tanto possa ser contrastada e questionada pelas partes, quanto ter sua validade controlada a posteriori por um terceiro imparcial (Poder Judiciário), o que se inviabiliza quando a medida tem por base apenas aspectos subjetivos, intangíveis e não demonstráveis;<br>c) evitar a repetição ainda que nem sempre consciente de práticas que reproduzem preconceitos estruturais arraigados na sociedade, como é o caso do perfilamento racial, reflexo direto do racismo estrutural.<br>7. Em um país marcado por alta desigualdade social e racial, o policiamento ostensivo tende a se concentrar em grupos marginalizados e considerados potenciais criminosos ou usuais suspeitos, assim definidos por fatores subjetivos, como idade, cor da pele, gênero, classe social, local da residência, vestimentas etc. Sob essa perspectiva, a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos diante da discricionariedade policial na identificação de suspeitos de práticas criminosas pode fragilizar e tornar írritos os direitos à intimidade, à privacidade e à liberdade.<br>8. Os enquadros se dirigem desproporcionalmente aos rapazes negros moradores de favelas dos bairros pobres das periferias. Dados similares quanto à sobrerrepresentação desse perfil entre os suspeitos da polícia são apontados por diversas pesquisas desde os anos 1960 até hoje e em diferentes países do mundo. Trata-se de um padrão consideravelmente antigo e que ainda hoje se mantém, de modo que, ao menos entre os estudiosos da polícia, não existe mais dúvida de que o racismo é reproduzido e reforçado através da maior vigilância policial a que é submetida a população negra . Mais do que isso,  os policiais tendem a enquadrar mais pessoas jovens, do sexo masculino e de cor negra não apenas como um fruto da dinâmica da criminalidade, como resposta a ações criminosas, mas como um enviesamento no exercício do seu poder contra esse grupo social, independentemente do seu efetivo engajamento com condutas ilegais, por um direcionamento prévio do controle social na sua direção  (DA MATA, Jéssica, A Política do Enquadro, São Paulo: RT, 2021, p. 150 e 156).<br>9. A pretexto de transmitir uma sensação de segurança à população, as agências policiais em verdadeiros "tribunais de rua" cotidianamente constrangem os famigerados elementos suspeitos com base em preconceitos estruturais, restringem indevidamente seus direitos fundamentais, deixam-lhes graves traumas e, com isso, ainda prejudicam a imagem da própria instituição e aumentam a desconfiança da coletividade sobre ela.<br>10. Daí a importância, como se tem insistido desde o julgamento do HC n. 598.051/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 15/3/2021), do uso de câmeras pelos agentes de segurança, a fim de que se possa aprimorar o controle sobre a atividade policial, tanto para coibir práticas ilegais, quanto para preservar os bons policiais de injustas e levianas acusações de abuso. Sobre a gravação audiovisual, aliás, é pertinente destacar o recente julgamento pelo Supremo Tribunal Federal dos Embargos de Declaração na Medida Cautelar da ADPF n. 635 ("ADPF das Favelas", finalizado em 3/2/2022), oportunidade na qual o Pretório Excelso em sua composição plena e em consonância com o decidido por este Superior Tribunal no HC n. 598.051/SP reconheceu a imprescindibilidade de tal forma de monitoração da atividade policial e determinou, entre outros pontos, que "o Estado do Rio de Janeiro, no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, instale equipamentos de GPS e sistemas de gravação de áudio e vídeo nas viaturas policiais e nas fardas dos agentes de segurança, com o posterior armazenamento digital dos respectivos arquivos".<br>11. Mesmo que se considere que todos os flagrantes decorrem de busca pessoal o que por certo não é verdade, as estatísticas oficiais das Secretarias de Segurança Pública apontam que o índice de eficiência no encontro de objetos ilícitos em abordagens policiais é de apenas 1%; isto é, de cada 100 pessoas revistadas pelas polícias brasileiras, apenas uma é autuada por alguma ilegalidade. É oportuno lembrar, nesse sentido, que, em Nova Iorque, o percentual de eficiência das stop and frisks era de 12%, isto é, 12 vezes a porcentagem de acerto da polícia brasileira, e, mesmo assim, foi considerado baixo e inconstitucional em 2013, no julgamento da class action Floyd, et al. v. City of New York, et al. pela juíza federal Shira Scheindlin.<br>12. Conquanto as instituições policiais hajam figurado no centro das críticas, não são as únicas a merecê-las. É preciso que todos os integrantes do sistema de justiça criminal façam uma reflexão conjunta sobre o papel que ocupam na manutenção da seletividade racial. Por se tratar da porta de entrada no sistema, o padrão discriminatório salta aos olhos, à primeira vista, nas abordagens policiais, efetuadas principalmente pela Polícia Militar. No entanto, práticas como a evidenciada no processo objeto deste recurso só se perpetuam porque, a pretexto de combater a criminalidade, encontram respaldo e chancela, tanto de delegados de polícia, quanto de representantes do Ministério Público a quem compete, por excelência, o controle externo da atividade policial (art. 129, VII, da Constituição Federal) e o papel de custos iuris, como também, em especial, de segmentos do Poder Judiciário, ao validarem medidas ilegais e abusivas perpetradas pelas agências de segurança.<br>13. Nessa direção, o Manual do Conselho Nacional de Justiça para Tomada de Decisão na Audiência de Custódia orienta a que:<br>"Reconhecendo o perfilamento racial nas abordagens policiais e, consequentemente, nos flagrantes lavrados pela polícia, cabe então ao Poder Judiciário assumir um papel ativo para interromper e reverter esse quadro, diferenciando-se dos atores que o antecedem no fluxo do sistema de justiça criminal".<br>14. Em paráfrase ao mote dos movimentos antirracistas, é preciso que sejamos mais efetivos ante as práticas autoritárias e violentas do Estado brasileiro, pois enquanto não houver um alinhamento pleno, por parte de todos nós, entre o discurso humanizante e ações verdadeiramente transformadoras de certas práticas institucionais e individuais, continuaremos a assistir, apenas com lamentos, a morte do presente e do futuro, de nosso país e de sua população mais invisível e vulnerável. E não realizaremos o programa anunciado logo no preâmbulo de nossa Constituição, de construção de um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.<br>15. Na espécie, a guarnição policial "deparou com um indivíduo desconhecido em atitude suspeita" e, ao abordá-lo e revistar sua mochila, encontrou porções de maconha e cocaína em seu interior, do que resultou a prisão em flagrante do recorrente. Não foi apresentada nenhuma justificativa concreta para a revista no recorrente além da vaga menção a uma suposta atitude suspeita, algo insuficiente para tal medida invasiva, conforme a jurisprudência deste Superior Tribunal, do Supremo Tribunal Federal e da Corte Interamericana de Direitos Humanos.<br>16. Recurso provido para determinar o trancamento do processo.<br>(RHC n. 158.580/BA, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 25/4/2022 - grifo nosso).<br>No caso, como se observa do trecho do acórdão acima colacionado, o réu foi abordado em razão de informes de inteligência e por estar em local conhecido como ponto de comércio ilícito de entorpecentes em atitude suspeita. A partir dessa abordagem, apreenderam com ele 18 g de maconha (fl. 170).<br>Não se desconhece que a abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público que, calcada na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública (HC n. 385.110/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/6/2017), contudo, in casu, a busca pessoal não foi precedida de fundadas razões, porquanto a suspeita está calcada tão somente no fato de haver informes de inteligência contra o réu e de estar em local conhecido como ponto de venda de drogas. Não houve mínima diligência prévia, como breve campana, para averiguar a veracidade da denúncia.<br>Com efeito, constata-se que a busca pessoal realizada contra o recorrente foi ilegal e as demais provas daí decorrentes também o são, nos termos do art. 157, caput e § 1º, do Código de Processo Penal, razão pela qual devem ser desentranhadas do processo. Consequentemente, a absolvição do réu é medida que se impõe ante a inexistência de prova independente da obtida em busca ilegal.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial para declarar a ilicitude da busca pessoal e demais provas daí decorrentes e, consequentemente, absolver o recorrente, com fulcro no art. 386, II, do Código d e Processo Penal.<br>Publique-se.<br>EMENTA<br>RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (18 G DE MACONHA). VIOLAÇÃO DOS ARTS. 240, § 2º, E 244 DO CPP. ILICITUDE DA BUSCA PESSOAL E DEMAIS PROVAS DAÍ DECORRENTES. BUSCA PESSOAL REALIZADA SEM FUNDADAS RAZÕES, BASEADA APENAS EM INFORMES DE INTELIGÊNCIA SEM AVERIGUAÇÃO PRÉVIA. NÃO OBSERVADO O STANDARD PROBATÓRIO FIXADO NO RHC N. 158.580/BA. ILICITUDE EVIDENCIADA. ABSOLVIÇÃO NECESSÁRIA.<br>Recurso especial provido nos termos do dispositivo.