DECISÃO<br>Cuida-se de agravo (art. 1.042 do CPC/15) interposto por SPE - CONSTRUTORA SA CAVALCANTE - ES XIII LTDA, em face decisão que não admitiu recurso especial da ora insurgente.<br>O apelo extremo, fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, desafia acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, assim ementado (fl. 595, e-STJ):<br>CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - RESCISÃO - INTERESSE DO PROMITENTE COMPRADOR - PERCENTUAL DE RETENÇÃO - JUROS MORATÓRIOS - TRÂNSITO EM JULGAOD - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.<br>1. É considerado razoável, em resolução de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor, de parte as prestações pagas, seja arbitrado entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso concreto, avaliando-se os prejuízos suportados.<br>2. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema n. 1002, fixou tese jurídica vinculante segundo a qual nos compromissos de compra e venda de unidade imobiliárias anteriores à Lei Federal n. 13786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão.<br>Nas razões do recurso especial (fls. 609-625, e-STJ), a parte insurgente aponta violação aos artigos 389, 402, 404, 408, 413, 416 e 475 do CC, aduzindo ser possível a retenção, em caso de desfazimento do contrato por culpa do adquirente, a retenção do percentual de 25% dos valores pagos.<br>Foram apresentadas contrarrazões às fls. 630-638, e-STJ.<br>Em juízo de admissibilidade, o Tribunal de origem negou seguimento ao reclamo (fls. 698-702, e-STJ), dando ensejo na interposição do presente agravo (fls. 703-715, e-STJ), visando destrancar aquela insurgência.<br>Foi apresentada contraminuta (fls. 717-722, e-STJ).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A irresignação merece prosperar.<br>1. Alega a recorrente ofensa aos artigos 389, 402, 404, 408, 413, 416 e 475 do CC, aduzindo ser possível, em caso de desfazimento do contrato por culpa do adquirente, a retenção do percentual de 25% dos valores pagos.<br>O Tribunal de origem, ao analisar as peculiaridades do caso concreto, assentou o quanto segue (fl. 599-600, e-STJ, grifou-se):<br>No caso, entretanto, a rescisão contratual ocorreu no exclusivo interesse do promitente-comprador, haja vista a superveniência de inviabilidade econômica.<br>Nessa hipótese, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça entende pela "razoabilidade de retenção dos pagamentos realizados até a rescisão operada entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento), de acordo com as circunstâncias do caso concreto." (TJES, recurso de apelação nº. 0000086-12.2018.8 .08.0011, de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Fabio Clem de Oliveira, julgado em 23.04.2019).<br>No caso, o MMº. Juiz de Direito a quo entendeu como devido a retenção de 10% (dez por cento) do valor pago pelo Apelado ,razão pela qual condenou a Apelante a restituir o equivalente a90% (noventa por cento) do valor pago.<br>Por outro lado, a Apelante não comprovou circunstância que justificasse, na hipótese concreta, a majoração da retenção para o patamar de 25% (vinte e cinco por cento) do valor pago.<br>A retenção de parcela do valor já adimplido pelo promitente-comprador visa compensar o promitente-vendedor dos gastos suportados com despesas administrativas, principalmente com divulgação e comercialização, pagamento de impostos, bem como remunerá-lo pela eventual utilização do bem pelo adquirente, razão pela qual a abusividade da retenção do percentual pretendido deve ser analisada à luz do caso concreto.<br>Ademais, "não se desconhece que a jurisprudência tem admitido a majoração do referido percentual para até 25% (vinte e cinco inteiros por cento) do valor pago pelo promissário comprador, todavia, esta elevação só é permitida para casos em que o imóvel já tiver sido ocupado pelo comprador ou desde que reste demonstrado nos autos despesas que justifiquem esse aumento, o que não se afigura presente na hipótese." (TJES, recurso de apelação nº. 0027738-34.2015.8.08.0035, de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Fabio Clem de Oliveira - grifo nosso).<br>No caso, a rescisão contratual ocorreu no exclusivo interesse do Apelado (promitente-comprador), haja vista a superveniência de inviabilidade econômica, sem que tenha havido sequer a imissão na posse do imóvel, até porque a rescisão ocorrera antes mesmo da entrega do imóvel objeto do contrato. Do cotejo das provas constantes dos autos, penso que a fixação do percentual de retenção em favor da Apelante em 10% (dez por cento) mostra-se suficiente para recompor os prejuízos advindos da resilição contratual por iniciativa do Apelado, sendo proporcional e razoável diante das peculiaridades do caso, notadamente pelo fato da construtora não colacionar aos autos provas no sentido de corroborar eventuais despesas excepcionais que porventura tenham ocorrido em decorrência da rescisão contratual.<br>Contudo, a Segunda Seção desta Corte, no julgamento do Resp nº 1.723.519/SP, em 28/08/2019, de relatoria da Ministra Maria Isabel Gallotti, reafirmou a orientação pela adoção de um padrão-base de cláusula penal - retenção de 25% dos valores pagos - nos casos de desistência imotivada pelo comprador de imóvel, em que o acórdão recorrido não menciona qualquer circunstância específica apta a justificar a redução do parâmetro jurisprudencial, isto é, aquém do percentual de 25%.<br>Confira-se:<br>RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CONTRATO ANTERIOR À LEI 13.786/2018. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. DESISTÊNCIA IMOTIVADA DO PROMISSÁRIO COMPRADOR. RESTITUIÇÃO PARCIAL. DEVOLUÇÃO AO PROMISSÁRIO COMPRADOR DOS VALORES PAGOS COM A RETENÇÃO DE 25% POR PARTE DA VENDEDORA.<br>JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO. PRECEDENTE FIRMADO EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO.<br>1. A despeito do caráter originalmente irretratável da compra e venda no âmbito da incorporação imobiliária (Lei 4.591/1964, art. 32, §2º), a jurisprudência do STJ, anterior à Lei 13.786/2018, de há muito já reconhecia, à luz do Código de Defesa do Consumidor, o direito potestativo do consumidor de promover ação a fim de rescindir o contrato e receber, de forma imediata e em pagamento único, a restituição dos valores pagos, assegurado ao vendedor sem culpa pelo distrato, de outro lado, o direito de reter parcela do montante (Súmula 543/STJ).<br>2. Hipótese em que, ausente qualquer peculiaridade, na apreciação da razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o parâmetro estabelecido pela Segunda Seção no julgamento dos EAg 1.138.183/PE, DJe 4.10.2012, sob a relatoria para o acórdão do Ministro Sidnei Beneti, a saber o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes, reiteradamente afirmado por esta Corte como adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato. Tal percentual tem caráter indenizatório e cominatório, não havendo diferença, para tal fim, entre a utilização ou não do bem, prescindindo também da demonstração individualizada das despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento.<br>3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, firmada pela Segunda Seção em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, "nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão" (REsp 1.740.911/DF, DJe 22.8.2019).<br>4. Recurso especial parcialmente provido.<br>(REsp 1723519/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/08/2019, DJe 02/10/2019)<br>No mesmo sentido os julgados nos casos em que houve a ausência da imissão de posse pelo promitente comprador:<br>DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM DEVOLUÇÃO DE QUANTIAS PAGAS. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO EVIDENCIADA. RETENÇÃO FIXADA EM 25% DO VALOR PAGO. CABIMENTO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DO IPTU. PROMITENTE-VENDEDORA. AUSÊNCIA DE IMISSÃO NA POSSE POR PARTE DOS COMPRADORES. COBRANÇA DE TAXA DE FRUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TERRENO NÃO EDIFICADO. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO INTERNO PROVIDO. DECISÃO RECONSIDERADA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.<br>1. Não configura ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 o fato de o Tribunal de origem, embora sem examinar individualmente cada um dos argumentos suscitados pelo recorrente, adotar fundamentação contrária à pretensão da parte, suficiente para decidir integralmente a controvérsia.<br>2. "A Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp n. 1.723.519/SP (28.8.2019), de relatoria da Ministra ISABEL GALLOTTI, firmou o entendimento no sentido de que, nos contratos firmados antes da Lei n. 13.786/2018, deve prevalecer o percentual de 25% (vinte e cinco por cento) de retenção, definido anteriormente no julgamento dos EAg n. 1.138.183/PE, por ser adequado e suficiente para indenizar o construtor das despesas gerais e do rompimento unilateral do contrato" (AgInt no AREsp 1.894.635/RJ, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 3/5/2022.)<br>3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "as despesas de condomínio e IPTU são de responsabilidade da construtora até a entrega do imóvel ao adquirente. Isso porque, apesar de ter o IPTU como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse do imóvel (CTN, art. 32), se os recorridos não deram causa para o não recebimento do imóvel, não podem ser obrigados a pagar as despesas condominiais nem o citado imposto referente ao período em que não haviam sido imitidos na posse" (AgInt nos EDcl no REsp 1.839.792/RJ, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/8/2020, DJe de 17/8/2020).<br>4. Consoante entendimento do STJ, não é cabível a fixação de taxa de fruição na hipótese de desfazimento de contrato de compra e venda de terreno não edificado. Precedentes.<br>5. Agravo interno provido. Recurso especial desprovido.<br>(AgInt no AREsp n. 2.044.026/RS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 8/8/2022, DJe de 26/8/2022.)<br>No caso em apreço, a Corte de origem afirma genericamente que seria cabível a retenção no percentual de 10% (dez por cento) considerando o montante já pago pelos compradores. Isto é, verifica-se que o aresto combatido não examinou o valor dos custos incorridos pela empresa ré e os contrapôs às quantias pagas pelos autores e ao valor do contrato, razão pela qual merece reforma no ponto.<br>2. Do exposto, conhece-se do agravo para, de plano, dar provimento ao recurso especial a fim de majorar o percentual de retenção para 25% do montante pago.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA