DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, sem pedido liminar, impetrado em benefício de JULIO CESAR PIRES DE CAMARGO, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1500120-89.2022.8.26.0618.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 09 anos, 08 meses e 24 dias de reclusão, em regime prisional fechado, mais 21 dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos arts. 157, §§ 1º e 2º, inciso II do Código Penal - CP e 244 B do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA.<br>Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação, o qual foi parcialmente provido a fim de absolver o paciente da prática do crime previsto no art. 244 B do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, conforme acórdão assim ementado (fl. 18):<br>"APELAÇÃO CRIMINAL-ROUBO QUALIFICADO E CORRUPÇÃO DE MENORES-PRELIMINAR QUEBRA DO SIGILO TELEFÔNICOPLEITOS DEFENSIVOS VISANDO A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS-COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA-DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO-DIMINUIÇÃO DA PENA BASE IMPOSTA-FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDOIMPOSSIBILIDADE-PRELIMINAR DEVIDAMENTE AFASTADAAUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA CABALMENTE DEMONSTRADAS-CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO, SUFICIENTE PARA SUSTENTAR A CONDENAÇÃO DOS RÉUS NOS MOLDES EM QUE PROFERIDA SOMENTE COM RELAÇÃO AO DELITO DE ROUBO- ABSOLVE DELITO DE CORRUPÇÃO DE MENORES-ENTENDIMENTO CÂMARA-PENA E REGIME ADEQUADAMENTE FIXADOS -PENA BASE MAJORADA EM RAZÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO EM CONCRETO- - PARCIAL PROVIMENTO DOS RECURSOS."<br>No presente writ, a defesa sustenta a ocorrência de flagrante ilegalidade, ante a manipulação prévia do conteúdo dos celulares. Aduziu que a sentença declarou que os dados contidos em aparelhos celulares não estão abarcados pela proteção constitucional do sigilo.<br>Porém, durante a prisão, os policiais acessaram os dados contidos nos aparelhos celulares dos corréus, sem qualquer autorização judicial, violando a inviolabilidade da intimidade e o sigilo das comunicações.<br>Com essas razões, requereu, ao final, a declaração de nulidade das provas ilícitas angariadas por meio do acesso aos dados dos celulares sem autorização, bem como a absolvição do paciente.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (fls. 1.439/1.445).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.<br>Conforme se retira do relatório, pretende o impetrante a absolvição do paciente, ao argumento de que a sentença foi proferida com fundamento em provas ilícitas, oriundas do acesso ao telefone dos corréus, sem autorização.<br>Sobre o tema, o Juízo sentenciante consignou (fl. 37):<br>"Prefacialmente, rechaço a preliminar de nulidade aventada pelas defesas em decorrência do acesso ilegal da polícia aos aparelhos celulares dos réus no momento da prisão em flagrante, isso porque, não restou suficientemente demonstrada a recusa do acesso por parte dos acusados, versão que restou isolada nos interrogatórios. Ainda que assim não o fosse, compactua esta magistrada do entendimento segundo o qual os dados contidos em aparelho celular não estão abarcados pela proteção constitucional do sigilo."<br>No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo refitou as alegações da defesa, confira-se (fls. 19-20):<br>"Isso porque, a mera consulta aos apontamentos - dados constantes de aparelhos telefônicos ou qualquer outro objeto que realiza armazenamento de memória eletrônica não se confunde com a quebra do sigilo das comunicações de dados, cuja violação encontra obstáculo na Lei Fundamental.<br>E no caso em tela, a autoridade policial apenas consultou os dados nos aparelhos telefônicos dos réus, cuja posse lhes eram legítimas."<br>Com efeito, a defesa postula a declaração de nulidade das provas produzidas, sob o argumento de que o acesso ao aparelho celular não foi autorizado e inexistia, à época, decisão judicial que o permitisse. Sustenta, ainda, que a condenação do paciente teve por base prova ilícita colhida em fase extrajudicial.<br>O caso em análise refere-se a tentativa de roubo ocorrida no interior da Delegacia de Polícia de Tremembé, ocasião em que os corréus foram surpreendidos por um dos agentes. Verificou-se, naquele momento, que eles se comunicavam por meio de celulares, já que o aparelho de um dos indivíduos tocou durante a abordagem e, por meio desse dispositivo, foi possível identificar o paciente.<br>A defesa, todavia, ressalta que não houve qualquer autorização para acesso aos dados do celular, juntando, inclusive, a declaração de fl. 5, na qual o corréu afirma ter sido coagido a fornecer a senha do aparelho.<br>No depoimento da vítima, consignou-se que, quando um dos celulares tocou, apenas foi determinado que se retornasse a ligação, ocasião em que também tocou o aparelho do corréu que se encontrava na delegacia, permitindo sua localização e identificação (fl. 38).<br>Dessa forma, não restou comprovado, à vista da documentação apresentada, o acesso irrestrito e não autorizado ao conteúdo do telefone do corréu. Ademais, a revisão do entendimento adotado pelas instâncias ordinárias demandaria reexame do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus.<br>Confiram-se precedentes desta Corte Superior de Justiça acerca do tema:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. VIA INADEQUADA. NULIDADE NO ACESSO AO CONTEÚDO DAS CONVERSAS CONTIDAS NO CELULAR APREENDIDO. INEXISTÊNCIA. CONTEÚDO FRANQUEADO PELO PROPRIETÁRIO. REVISÃO QUE DEMANDA ANÁLISE DE PROVA. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 158 E 158-A. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚM. 282 E 356, AMBAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEMONSTRADA. REVISÃO QUE DEMANDA ANÁLISE DE PROVA. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Não cabe em recurso especial a análise de apontamento de violação a dispositivo ou princípio constitucional, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.<br>2. Na hipótese, não há falar em nulidade no acesso às mensagens contidas no celular apreendido, pois "A jurisprudência desta Corte Superior tem firme entendimento quanto à necessidade de autorização judicial para o acesso a dados ou conversas de aplicativos de mensagens instalados em celulares apreendidos durante flagrante delito, ressalvando as circunstâncias em que houve a voluntariedade do detentor, como na hipótese" (AgRg no RHC n. 153.021/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 2/3/2022).<br>3. Considerando que as instâncias ordinárias apontaram a existência de autorização do réu para acesso ao telefone celular, inclusive fornecendo senha, é certo que o afastamento dessa premissa demandaria análise de prova, que encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ.<br>4. A apontada violação aos arts. 157, 158-A, § 3º, 158-B, II e 564, IV, todos do Código de Processo Penal - CPP, não foi examinada de forma específica pela Corte originária, nem mesmo opostos embargos de declaração para tal fim, razão pela qual observa-se a ausência de prequestionamento, sendo incidentes os óbices das Súmulas n. 282 e 356 ambas do STF.<br>5. A causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 foi afastada em razão das evidências de que o agente se dedica à atividade criminosa, tendo em vista que as conversas por aplicativos de mensagens nas quais se constatou a negociação de drogas pelo agente, somado à existência de condenação em processo diverso por associação para o narcotráfico, forneceu evidências de que fazia do tráfico seu meio de vida, o que obsta o reconhecimento do tráfico privilegiado. No caso, verifica-se que o TJ concluiu pelo afastamento do tráfico privilegiado sob o fundamento de que o réu se dedicaria à atividade criminosa, apontando elementos aptos a justificar a conclusão. Assim, inalterada essa premissa, a revisão desse entendimento para que seja aplicada a aludida redutora encontra óbice na Súmula n. 7 desta Corte.<br>6. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.436.084/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 6/6/2024.) (grifos nossos)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA. NULIDADE DE INTERROGATÓRIO. PACIENTE OFERECEU SENHA DE ACESSO AO CELULAR ESPONTANEAMENTE. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, que manteve a pronúncia por homicídio qualificado. A defesa alega nulidade do interrogatório e da extração de dados do celular sem advogado e autorização judicial, além de questionar a prisão preventiva e as qualificadoras.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se o habeas corpus pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio e se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 4. Não se verifica flagrante ilegalidade ou constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício. Paciente ofereceu senha de desbloqueio de seu celular e autorizou o acesso aos dados do aparelho, espontaneamente. As nulidades aventadas são decorrentes de conduta livre do próprio paciente, de modo que não cabe agora argui-las (art. 565 do Código de Processo Penal).<br>5. A decisão monocrática está de acordo com a jurisprudência da 5ª Turma do STJ. IV. DISPOSITIVO<br>6. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 911.591/MT, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 23/10/2024.) (grifos nossos)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. APREENSÃO DE CELULAR. ACESSO AOS DADOS E MENSAGENS. CONTEÚDO FRANQUEADO PELO PROPRIETÁRIO. VALIDADE DO CONSENTIMENTO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO MATERIAL FÁTICO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE FIXADA EM 2/3 ACIMA DO MÍNIMO. GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDO (25,4 KG DE MACONHA, 11 KG DE COCAÍNA E 3,9 KG DE LIDOCAÍNA). CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. A jurisprudência desta Corte Superior tem firme entendimento quanto à necessidade de autorização judicial para o acesso a dados ou conversas de aplicativos de mensagens instalados em celulares apreendidos durante flagrante delito, ressalvando as circunstâncias em que houve a voluntariedade do detentor, como na hipótese. (AgRg no RHC n. 153.021/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 2/3/2022.)<br>2. No caso, paciente Arnaldo franqueou aos policiais civis o acesso aos dados constantes em seu celular, inclusive mediante o fornecimento de senha. Modificar tais premissas demandaria o revolvimento de todo o material fático/probatório dos autos, o que é vedado em sede de habeas corpus.<br>3. Na espécie, a pena-base foi exasperada em 2/3 (dois terços), devido ao desvalor conferido às circunstâncias do delito, consubstanciada na expressiva quantidade de entorpecente apreendido - 25,4 kg de maconha, 11 kg de cocaína e 3,9 kg de lidocaína -, fundamentação idônea e alinhada à jurisprudência pacificada desta Corte Superior. Precedentes.<br>4. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 690.792/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022) (grifos nossos).<br>Ausente, portanto, qualquer constrangimento que justifique a concessão da ordem, de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente mandamus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA