DECISÃO<br>Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor da Paciente Tatiane Martins Queiroz contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos da Apelação Criminal n. 0015972-35.2021.8.26.0564, que teve o provimento negado.<br>Em síntese, aduziu que a paciente foi condenada a pena de 06 (seis) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa.<br>Em face da sentença condenatória, foi interposto recurso de apelação, ocasião em que foram requeridas, entre outras teses, subsidiariamente, a concessão de prisão domiciliar à paciente em razão de possuir filha menor de 12 anos de idade.<br>O recurso foi improvido sob o fundamento da inviabilidade da concessão da prisão domiciliar por não preenchimento dos requisitos previstos no art. 117 da Lei de Execução Penal, cuja aplicabilidade está restrita aos condenados ao cumprimento de pena em regime aberto, de forma que a paciente não faria jus àquele regime especial, restando o acórdão já com trânsito em julgado.<br>Entretanto, sustenta que preenche os requisitos por ser genitora de uma criança de 6 anos, por ser condenada a crime sem violência ou grave ameaça, ou praticado contra descendente. Por fim, alega que não foi apresentada nenhuma situação excepcionalíssima e devidamente fundamentada que justificasse a negativa do instituto.<br>Aduziu, ainda que, além da negativa de direito, o acórdão coator incorreu em outra ilegalidade: a determinação de expedição de mandado de prisão com o trânsito em julgado do acórdão, pois o início do cumprimento em regime semiaberto deveria ocorrer sem recolhimento prévio.<br>Por tais fundamentos requereu, liminarmente, com a confirmação ao final, a conversão da pena de regime semiaberto em prisão domiciliar, ou, subsidiariamente, a cassação da determinação de expedição de mandado de prisão até que haja intimação para cumprimento de pena em regime semiaberto, a fim de permitir que o pedido de prisão domiciliar seja realizado no juízo da execução anteriormente ao recolhimento da paciente.<br>Liminar indeferida (E-STJ fls. 59-61).<br>Informações prestadas (E-STJ fls. 67-69)<br>Instado, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus (E-STJ fls. 116-119).<br>É, no essencial, o relatório.<br>Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC n. 180.365, Primeira Turma, rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, e AgRg no HC n. 147.210, Segunda Turma, rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/06/2020).<br>O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento.<br>Nesse contexto, apesar de se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, considerando as alegações expostas na inicial, passo a analisar a ocorrência de eventual ilegalidade passível de conhecimento de ofício.<br>Pretende-se, em síntese, a conversão da pena de regime semiaberto em prisão domiciliar, ou, subsidiariamente, a cassação da determinação de expedição de mandado de prisão até que haja intimação para cumprimento de pena em regime semiaberto, a fim de permitir que o pedido de prisão domiciliar seja realizado no juízo da execução anteriormente ao recolhimento da paciente.<br>Inicialmente, verifico que, ao indeferir o pedido de substituição pela prisão domiciliar, o Tribunal de origem o fez nos seguintes termos:<br> ..  Por fim, inviável a concessão da prisão domiciliar pleiteada pela acusada.<br>Ora, tal modalidade de prisão somente é aplicável como substituição da penalidade preventiva, nos termos dos arts. 317 e 318 do CPP, ou, tratando-se de condenação definitiva, desde que preenchidos os requisitos previstos no art. 117 da LEP.<br>No caso, não há falar em prisão domiciliar como substituição da prisão preventiva, já que a ré não se encontra encarcerada, tendo respondido ao processo em liberdade.<br>Além disso, sendo fixado o regime inicial intermediário, forçoso reconhecer que, em princípio, a ora apelante não faz jus à prisão domiciliar, a qual é prevista para os condenados à pena em regime aberto (LEP, art. 117, caput).<br>De todo modo, tratando-se de matéria afeta ao Juízo da Execução Penal, nada impede que a sentenciada, após o trânsito em julgado, formule, na seara adequada, pedido de cumprimento de pena em prisão domiciliar.<br>Ante o exposto, nego provimento ao recurso defensivo, mantida a r. sentença monocrática. Oportunamente, com o trânsito em julgado, expeça-se mandado de prisão em desfavor da ré, atentando-se para o regime prisional fixado semiaberto.<br>Assim como aduzido pela impetrante, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é possível a concessão de prisão domiciliar às mulheres com filhos menores de 12 anos condenadas definitivamente, ainda que tenha sido estabelecido o início de cumprimento de pena no regime fechado ou semiaberto, sem que tal posicionamento caracterize declaração de inconstitucionalidade ou negativa de vigência de qualquer dispositivo ( RHC n. 145.931/MG , relator Ministro Sebastião Reis Júnior , Terceira Seção, julgado em 9/3/2022, DJe de 16/3/2022). Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PRISÃO DOMICILIAR. ART . 318, V, DO CPP. MÃE COM FILHOS DE ATÉ 12 ANOS INCOMPLETOS. CRIME SEM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. NÃO COMETIMENTO CONTRA OS PRÓPRIOS FILHOS . IMPRESCINDIBILIDADE DE CUIDADOS MATERNOS PRESUMIDA. EXECUÇÃO DEFINITIVA DA PENA. ART. 117 DA LEP . REGIME SEMIABERTO. HC COLETIVO N. 143.641/SP DO STF . INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. FLAGRANTE ILEGALIDADE CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO . ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Por razões humanitárias e para proteção integral da criança, é cabível a concessão de prisão domiciliar a genitoras de menores de até 12 anos incompletos, nos termos do art. 318, V, do CPP, desde que (a) não se trate de crime cometido com violência ou grave ameaça, (b) não tenha sido praticado contra os próprios filhos e (c) não esteja presente situação excepcional a contraindicar a medida . 2. Conforme art. 318, V, do CPP, a concessão de prisão domiciliar às genitoras de menores de até 12 anos incompletos não está condicionada à comprovação da imprescindibilidade dos cuidados maternos, que é legalmente presumida. 3 . É possível a extensão do benefício de prisão-albergue domiciliar às sentenciadas gestantes e mães de menores de até 12 anos, ainda que em regime semiaberto ou fechado, nos termos dos arts. 318, V, do CPP e 117, III, da LEP, desde que presentes os requisitos legais. 4. Agravo regimental provido para conceder a ordem de ofício<br>(STJ - AgRg no HC: 731648 SC 2022/0085529-1, Data de Julgamento: 07/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/06/2022)<br>PROCESSO PENAL. PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RESTABELECIMENTO DA DECISÃO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO QUE CONCEDEU A PRISÃO DOMICILIAR À APENADA . MÃE DE CRIANÇA MENOR DE 12 ANOS DE IDADE. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. I - A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça expressou o entendimento de que é possível a concessão de prisão domiciliar às mulheres com filhos menores de 12 anos condenadas definitivamente, ainda que tenha sido estabelecido o início de cumprimento de pena no regime fechado ou semiaberto, sem que tal posicionamento caracterize declaração de inconstitucionalidade ou negativa de vigência de qualquer dispositivo (RHC n . 145.931/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 9/3/2022, DJe de 16/3/2022). II - O Superior Tribunal de Justiça entende que a imprescindibilidade da mãe para os cuidados dos seus filhos é legalmente presumida e, no caso, não foi demonstrada situação excepcionalíssima que possa afastar o direito da paciente à prisão domiciliar, de maneira que foi restabelecida a decisão do juízo da execução penal que deferiu a prisão domiciliar à apenada.Agravo regimental desprovido .<br>(STJ - AgRg no HC: 893304 PR 2024/0058712-4, Relator.: Ministro MESSOD AZULAY NETO, Data de Julgamento: 17/06/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2024)<br>Na hipótese, quanto ao indeferimento do pleito substitutivo, não há nulidade a ser sanada, na medida em que, apesar da divergência invocada pela Impetrante quanto à possibilidade de prisão domiciliar em circunstâncias tais, esse não foi o fundamento para o indeferimento, e sim o fato de que não havia substituição a ser feita, pois ela não se encontra encarcerada, podendo, após o trânsito em julgado, formular o pedido na seara adequada, ou seja, ao Juízo de Execução Penal.<br>Entretanto, de fato, transitada em julgado a condenação a pena em regime semiaberto, a pessoa condenada será intimada a dar início ao seu cumprimento previamente à expedição de mandado de prisão.<br>Com o advento da Resolução n. 474/2022 (CNJ), que alterou o art. 23 da Resolução n. 417/2021, é vedado ao Juízo processante, diante do trânsito em julgado da condenação, expedir, desde logo, mandado de prisão para o cumprimento da pena em regime semiaberto ou aberto, devendo expedir guia de execução definitiva endereçada ao Juízo da Execução, a quem incumbirá proceder com a intimação prévia do apenado, a fim de que se apresente para o início do cumprimento da pena, sem prejuízo da realização de audiência admonitória e da observância da Súmula Vinculante 56/STF.<br>Corroborando com tal entendimento:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. RECONSIDERAÇÃO. CONDENAÇÃO EM REGIME INICIAL SEMIABERTO. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO . RESOLUÇÃO 474/CNJ. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PRÉVIA DO APENADO APÓS EXPEDIÇÃO DE GUIA DE EXECUÇÃO DEFINITIVA. Agravo regimental provido. Concedida a ordem para determinar o recolhimento do mandado de prisão expedido, determinando ao Juízo das execuções que proceda à prévia intimação do apenado para dar início ao cumprimento de sua pena no regime semiaberto .<br>(STJ - AgRg no HC: 892741 SP 2024/0055288-9, Relator.: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 15/04/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2024)<br>PENAL. EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO EM REGIME INICIAL SEMIABERTO . EXPEDIÇÃO DE GUIA DE EXECUÇÃO DEFINITIVA CONDICIONADA AO CUMPRIMENTO DO MANDADO PRISIONAL. ART. 105 DA LEP. MITIGAÇÃO . ADVENTO DA RESOLUÇÃO N. 474/CNJ. INTIMAÇÃO PRÉVIA. ORDEM CONCEDIDA . 1. O entendimento por muito tempo sedimentado do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 105 da Lei de Execução Penal, indicava que a expedição de guia de execução definitiva dependia do prévio recolhimento do apenado ao cárcere. Admitindo-se, contudo, exceções em casos pontuais . 2. Com a alteração do art. 23 da Resolução n. 417/CNJ, promovida pela Resolução n . 474 do mesmo órgão, passou-se a mitigar a imposição do art. 105 da LEP para os casos nos quais o regime inicial for o intermediário ou o aberto. 3. Tratando-se de paciente condenado à pena de 2 anos e 8 meses de reclusão em regime inicial semiaberto e diante da nova resolução do Conselho Nacional de Justiça, deve ser expedida intimação para início de cumprimento da pena, não havendo necessidade de recolhimento do apenado em regime mais severo enquanto a guia de execução definitiva é elaborada . 4. Ordem concedida para determinar, com fulcro na Resolução n. 474 do Conselho Nacional de Justiça, o recolhimento do mandado de prisão expedido, determinando ainda ao Juízo das Execuções que proceda à intimação do apenado para dar início ao cumprimento de sua pena.<br>(ST J - HC: 757739 SP 2022/0224985-8, Data de Julgamento: 08/11/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/11/2022).<br>Do exposto, verifica-se que o paciente teve a prisão decretada antes de ser intimado para início do cumprimento da pena, ao arrepio do entendimento desta Corte Superior.<br>Pelo exposto, não conheço do habeas corpus substitutivo e, na análise de ofício, concedo a ordem para determinar o recolhimento de eventual mandado de prisão expedido, determinando ao Juízo das execuções que proceda com a prévia intimação do reeducando para dar início ao cumprimento de sua pena no regime semiaberto.<br>EMENTA