DECISÃO<br>Trata-se  de  habeas  corpus,  sem  pedido  liminar,  impetrado  em  favor  de  ADRIANO BORGES DE GOES,  em  que  se  aponta  como  autoridade  coatora  o  TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO,  na  Apelação  Criminal  n.  1502836-78.2021.8.26.0536.<br>Consta  dos  autos  que  o paciente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime fechado, além do pagamento de 15 (quinze) dias-multa, pela prática do delito previsto no 157, § 2º, inciso II, do Código Penal.<br>O  Tribunal  de  origem  deu parcial provimento ao apelo da Acusação a fim de redimensionar a pena para 09 (nove) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 21 (vinte e um) dias-multa.<br>Neste writ, a impetrante sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto indevida a aplicação de duas causas de aumento, de forma cumulada, na dosimetria da pena, sem fundamentação idônea.<br>Requer o redimensionamento da pena nos termos delineados na impetração.<br>Informações prestadas às fls. 699-702 e 705-766.<br>O  Ministério  Público  Federal  opinou  pelo não conhecimento do habeas corpus  (fls.  722-780).<br>É  o  relatório.  <br>DECIDO.<br>De acordo com as informações prestadas, verifico que o presente habeas corpus foi impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, já transitado em julgado. Diante dessa situação, não deve ser conhecido o presente writ, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte.<br>Com efeito, nos termos do art. 105, inciso I, alínea "e", da Constituição da República, compete ao Superior Tribunal de Justiça decidir, originariamente, as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados (AgRg no HC n. 573.735/SP, rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/04/2021, DJe de 30/04/2021; AgRg no HC n. 610.106/PR, rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/02/2021, DJe de 1º/03/2021; HC n. 512.674/CE, rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, decisão monocrática, DJe de 30/05/2019; HC n. 482.877/SP, rel. Ministro Jorge Mussi, decisão monocrática, DJe de 29/03/2019; HC n. 675.658/PR, rel. Ministro Ribeiro Dantas, decisão monocrática, DJe de 04/08/2021; HC n. 677.684/SP, rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, decisão monocrática, DJe de 02/08/2021).<br>Na hipótese, contudo, verifico a existência de ilegalidade flagrante a ensejar a concessão da ordem de ofício por esta Corte Superior, por força do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal<br>O Tribunal, ao reformar a sentença, assim consignou acerca da terceira fase da dosimetria (fls. 32-33; grifamos):<br>Na terceira fase, por ausência de causas de diminuição de pena aplicáveis, as penas devem ser aumentadas de 1/3, considerando-se o concurso de agentes, nos termos do artigo no art. 157, § 2º, inciso II do Código Penal, obtendo-se, assim, uma pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 13 (treze) dias- multa, para os corréus Adriano e Davi, e para Dennis a de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 17 (dezessete) dias-multa, sem olvidar a incidência necessária da causa de aumento de pena pelo emprego de arma de fogo, que obriga ao aumento de dois terços (2/3), obtendo-se, em definitivo para Adriano e Davi, 09 (nove) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 21 (vinte e um) dias-multa, e para Dennis 12 (doze) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 28 (vinte e oito) dias-multa, no mínimo legal.<br>Cumpre destacar que o disposto no parágrafo único do artigo 68, do Código Penal confere ao juiz, no caso de concurso de causas de aumento previstas na parte especial, a faculdade e não o dever de fazer incidir a que mais aumente a pena, excluindo as demais.<br> .. <br>Assim, a existência de duas causas de aumento de pena - emprego de arma de fogo e concurso de agentes - e as particularidades do caso em concreto evidenciaram a maior reprovabilidade da conduta perpetrada, o profissionalismo, o intenso dolo e periculosidade da ação, a distinta consciência da ilicitude dos agentes, o que justifica plenamente as frações aplicadas cumulativamente.<br>Conforme se percebe, na terceira fase do sistema legal de dosimetria, houve a aplicação conjunta das causas de aumento de pena relativas ao roubo perpetrado mediante o concurso de agentes e o emprego de arma de fogo, acréscimo esse pautado sem nenhuma indicação de elemento concreto que demonstrasse ser razoável o afastamento da regra contida no art. 68, parágrafo único, do Código Penal, pois utilizados argumentos inerentes ao tipo penal do roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e concurso de pessoas.<br>Ao assim decidir, ignorou o comando da Súmula n. 443/STJ, que dispõe: O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.<br>Portanto, ante a ausência de fundamentação concreta no caso em apreço, a pena deve ser majorada na fração de 2/3 (dois terços).<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. WRIT NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. DELITOS DE ROUBO EM CONCURSO MATERIAL. CUMULAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO.<br>1. Conforme consignado na decisão agravada, o presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois foi impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, a existência de flagrante ilegalidade justifica a concessão da ordem de ofício.<br>2. Esta Corte possui o entendimento de que "o art. 68 do Código Penal permite a aplicação cumulativa de causas de aumento de pena previstas na parte especial, desde que mediante concreta fundamentação das instâncias ordinárias" (AgRg no HC n. 679.706/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 12/11/2021). No caso, não foi apresentada fundamentação concreta para justificar a aplicação cumulativa das causas de aumento, devendo ser mantida a mais gravosa (art. 157, § 2º-A, I, do CP).<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 738.224/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 12/12/2023)<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. ROUBO. DOSIMETRIA. MAJORANTES. FRAÇÕES CUMULADAS SEM JUSTIFICATIVA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. CONCEDIDO HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.<br>1. No caso, verifica-se que a intimação do julgamento do acórdão recorrido ocorreu no dia 20/3/2023, efetivando-se em 21/3/2023, mas o recurso especial somente veio a ser protocolado em 6/4/2023, ou seja, fora do prazo legal de 15 dias corridos, previsto pelo art. 994, VI, c.c. os arts. 1.003, § 5º, todos do Código de Processo Civil, bem como do art. 798 do Código de Processo Penal.<br>2. Todavia, impõe-se a concessão de habeas corpus de ofício para que a pena seja reduzida na terceira fase da dosimetria, diante da ausência de fundamentação idônea para a aplicação sucessiva das causas de aumento.<br>3. Em relação ao crime de roubo, a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta.<br>4. A Corte de origem olvidou-se de motivar a adoção das frações de aumento relativa ao emprego de arma de fogo e de concurso de agentes de forma cumulada, tendo se limitado a ressaltar a incidência das duas majorantes, o que não serve como justificativa para o incremento sucessivo. Nesse contexto, resta evidenciada flagrante ilegalidade na aplicação cumulativa das causas de aumento previstas no art. 157, § 2º e § 2º-A, ambos do Código Penal.<br>5. Agravo regimental não provido. Concessão de habeas corpus, de ofício, para reduzir a pena do agravante ao patamar total de 9 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais 26 dias-multa.<br>(AgRg no AREsp n. 2.408.007/BA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 12/9/2023)<br>Fixadas essas premissas, passo a refazer a dosimetria da pena do paciente.<br>Na primeira fase de aplicação da pena, mantenho a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e o pagamento de 12 (doze) dias- multa.<br>Na segunda etapa, conservo a redução de 1/8 (um oitavo) pela confissão, ficando a pena intermediária em 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 10 (dez) dias-multa.<br>Na terceira etapa, presentes as majorantes do art. 157, §§ 2º, inciso II, e 2º-A, inciso I, do Código Penal, não tendo as instâncias ordinárias declinado fundamentos para a aplicação cumulativa da circunstâncias legais em voga, faço incidir a regra do art. 68, parágrafo único, do CP, que resulta o acréscimo de 2/3 (dois terços), fixando a pena definitiva em 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 17 (dezessete) dias-multa, no valor unitário mínimo.<br>Fica mantido o regime fechado, em razão do quantum de pena e das circunstâncias judiciais desfavoráveis .<br>Ante o exposto, não conheço do pedido de habeas corpus. Entretanto, concedo a ordem de ofício para reduzir a fração de majoração empregada na terceira fase da dosimetria e redimensionar a pena final do paciente, nos termos desta decisão, mantidos os demais termos do acórdão.<br>Publique-se.  Intimem-se.<br>EMENTA