DECISÃO<br>Cuida-se de habeas corpus, sem pedido de liminar, em favor de DAVI GUILHERME BORGES PRADO FRUTUOSO, impetrado contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n.1504643-87.2019.8.26.0477).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, por infração ao artigo 157,§ 2º, inciso II e § 2º-A, inciso I, do Código Penal.<br>O Tribunal de origem negou provimento ao recurso de apelação interposto pela Defesa.<br>O acórdão transitou em julgado em 17/08/2020.<br>A impetrante sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto a fixação de regime fechado foi fixado sem a devida fundamentação, em ofensa às Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça e n. 719 do Supremo Tribunal Federal.<br>Requer a concessão da ordem para que seja fixado regime menos gravoso.<br>Foram prestadas informações às fls. 272-276 e 277-289.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 292-295, opinando pelo não conhecimento do habeas corpus.<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>De acordo com as informações prestadas (fls. 272-276), verifico que o presente habeas corpus foi impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, já transitado em julgado (17/08/2020) . Diante dessa situação, não deve ser conhecido o presente writ, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte.<br>Com efeito, nos termos do art. 105, inciso I, alínea "e", da Constituição da República, compete ao Superior Tribunal de Justiça decidir, originariamente, as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados (AgRg no HC n. 573.735/SP, rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/04/2021, DJe de 30/04/2021, e AgRg no HC n. 610.106/PR, rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/02/2021, DJe de 1º/03/2021; decisões monocráticas: HC n. 512.674/CE, rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 30/05/2019; HC n. 482.877/SP, rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 29/03/2019; HC n. 675.658/PR, rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 04/08/2021; HC n. 677.684/SP, rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 02/08/2021).<br>Na hipótese, contudo, verifico a existência de ilegalidade flagrante a ensejar a concessão da ordem de ofício por esta Corte Superior, por força do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, no que diz respeito ao regime de cumprimento de pena.<br>No  que  diz  respeito  ao  regime  de  cumprimento  da  pena,  a  sentença fixou o modo  fechado,  assim  consignando  (fl.  163; grifamos):<br>Tendo em vista a normal intensidade da conduta do réu, que não desdobrou o dolo mínimo necessário para a configuração do delito e demais circunstâncias e consequências do crime, fixo a pena-base em seu mínimo legal, qual seja, 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, cada dia-multa no seu valor mínimo. Reconheço as circunstâncias atenuantes da menoridade relativa e confissão, pois "a confissão do acusado, ainda que parcial, condicionada ou posteriormente retratada, enseja a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, desde que utilizada como fundamento para a condenação" (STJ-5ª Turma, HC nº 365.448/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, D Je 23/09/16. No mesmo sentido: STJ-5ª Turma, HC nº 208.590/MS, Rel. Min. Gurgel de Faria, D Je 19/10/2015; STJ-6ª Turma, AgRg no R Esp nº 141.2043/MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, D Je 19/3/2015); entretanto, deixo de aplicá-las nos termos da Súmula nº 231 do C. STJ.<br>Por fim, reconheço as causas de aumento de pena da grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo e do concurso de agentes, e, nos termos do art. 68, § único, do CP, aumento a reprimenda em 2/3 (dois terços), totalizando 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e multa de 16 (dezesseis) dias-multa, cada dia- multa no seu valor mínimo legal.<br>Por fim, tratando-se de crime praticado em plena via pública e durante a luz do dia, mediante uso de arma de fogo, a demonstrar maior periculosidade, ousadia e insensibilidade do agente, o regime prisional inicial deverá ser o fechado.<br>O Tribunal de origem, por sua vez, consignou (fls. 232-233):<br>No mais, verifico que a reprimenda aplicada ao réu foi fixada de maneira aceitável.<br>De resto, o regime de cumprimento da reprimenda não poderia ser outro, senão o inicial fechado, que deve ser mantido.<br>Aliás, quando se trata de roubo, pouco importa que este seja simples ou qualificado, consumado ou tentado: em qualquer das suas formas, esta espécie de crime é muito grave e revela a personalidade deformada daquele que o comete.<br>Ora, todos sabem que são, precisamente, as características da personalidade do criminoso e a natureza do delito praticado que devem ditar a espécie de reprimenda a ser aplicada e, no caso de aplicação de pena carcerária, o regime inicial do cumprimento da sanção. Em outras palavras, para crimes menos graves, reprimendas mais brandas, como as restritivas de direitos e as pecuniárias, cumulativamente, ou não; para crimes mais graves, penas mais severas, como as carcerárias, cumulativas com as pecuniárias, ou não. E, em ambos os casos, a maior ou menor periculosidade do criminoso tem que ser levada em conta. É isto o que diz a Doutrina, o que estabelece a Lei e o que recomenda o bom senso.<br>Então, se o agente criminoso cometeu delito grave e possui sérias falhas de personalidade, obviamente não pode permanecer na rua, terá que ser segregado. E, como a natureza não dá saltos, também essa terapêutica penal terá que se iniciar, naturalmente, pelo regime mais rigoroso, passar pelo intermediário e, finalmente, terminar no mais brando.<br>É  certo  que  a  jurisprudência  desta  Corte  Superior  admite,  em  situações  excepcionais,  que  a  gravidade  concreta  da  conduta  possa  autorizar  a  fixação  de  regime  mais  severo  do  que  o  previsto,  em  regra,  pelo  quantum  da  pena  imposta,  ainda  que  fixada  a  pena-base  no  mínimo  legal.<br>Na  espécie,  contudo,  para  além  de  a  pena  inicial  ter  sido  estabelecida  no  piso  previsto  para  o  tipo,  qual  seja,  04  (quatro)  anos  de  reclusão,  o  acusado  é  primário  e  não  foram  indicados  fundamentos  concretos  aptos  a  excepcionar  as  balizas  do  art.  33,  §  2º,  do  Código  Penal,  motivo  pelo  qual,  fixada  a  pena  de  0 6  (seis)  anos  e  08  (oito)  meses  de  reclusão,  o  regime  inicial  de  seu  cumprimento  deve  ser  o  semiaberto.<br>A  propósito:<br>AGRAVO  REGIMENTAL  NO  HABEAS  CORPUS.  ROUBO  MAJORADO.  PENA-BASE  NO  MÍNIMO  LEGAL.  PENA  INFERIOR  A  8  ANOS  DE  RECLUSÃO.  REGIME  FECHADO.  FUNDAMENTAÇÃO  INIDÔNEA.  AGRAVO  REGIMENTAL  NÃO  PROVIDO.<br>1.  Para  a  escolha  do  regime  prisional,  devem  ser  observadas  as  diretrizes  dos  arts.  33  e  59,  ambos  do  Código  Penal,  além  dos  dados  fáticos  da  conduta  delitiva  que,  se  demonstrarem  a  gravidade  concreta  do  crime,  poderão  ser  invocados  pelo  julgador  para  a  imposição  de  regime  mais  gravoso  do  que  o  permitido  pelo  quantum  da  pena.<br>2.  A  sentença,  no  que  foi  chancelada  pelo  acórdão  impugnado,  ao  condenar  os  agravados  pelo  crime  de  roubo  circunstanciado  pelo  concurso  de  agentes,  ao  cumprimento  de  5  anos  e  4  meses  de  reclusão,  fixou  a  pena-base  no  mínimo  legal,  bem  como  o  regime  fechado.<br>3.  Em  que  pesem  os  argumentos  externados  pelo  acórdão  impugnado,  os  quais  não  denotam  especial  gravidade  da  conduta  imputada  aos  pacientes,  verifica-se  que  os  acusados  são  primários  e  a  pena-base  foi  fixada  no  mínimo  legal  -  portanto,  com  as  circunstâncias  judiciais  consideradas  favoráveis  -  e  a  reprimenda  definitiva  foi  superior  a  quatro  anos  e  inferior  a  oito.<br>4.  Conforme  pacífica  jurisprudência  desta  Corte,  quando  favoráveis  as<br>circunstâncias  judiciais,  somente  é  possível  a  fixação  de  regime  mais  gravoso  quando  demonstrada  a  existência  de  comportamento  que  denote  gravidade  excepcional,  a  qual  deve  ser  devidamente  indicada  pelo  julgador  com  base  nos  fatos  extraídos  do  caso  concreto.  Não  se  admite,  portanto,  a  declinação  de  circunstâncias  que,  ao  fim  e  ao  cabo,  são  inerentes  ao  tipo  penal,  como  ocorreu  no  caso.<br>5.  Agravo  regimental  não  provido  (AgRg  no  HC  n.  809.793/SP,  relator  Ministro  Rogerio  Schietti  Cruz,  Sexta  Turma,  julgado  em  08/05/2023,  DJe  de  11/05/2023  ).<br>AGRAVO  REGIMENTAL  NO  AGRAVO  REGIMENTAL  NO  HABEAS  CORPUS  SUBSTITUTIVO  DE  RECURSO.  DECISÃO  MONOCRÁTICA.  ROUBO  MAJORADO.  REGIME  ABERTO.  ADEQUADO.  PENA  INFERIOR  A  4  ANOS.  RÉU  PRIMÁRIO.  PENA-BASE  FIXADA  NO  MÍNIMO  LEGAL.  AUSÊNCIA  DE  CIRCUNSTÂNCIA  JUDICIAL  DESFAVORÁVEL.(SÚMULA  N.  440  DO  STJ  E  SÚMULAS  718  E  719  DO  STF).  SUPERAÇÃO  DO  ENUNCIADO  DA  SÚMULA  691  DO  STF.  POSSIBILIDADE.  CONSTRANGIMENTO  ILEGAL  VERIFICADO.  REGIME  ANTERIOR  FUNDADO  NA  GRAVIDADE  ABSTRATA  DO  CRIME.  AGRAVO  REGIMENTAL  DESPROVIDO.<br>I  -  É  assente  nesta  Corte  Superior  de  Justiça  que  o  agravo  regimental  deve  trazer  novos  argumentos  capazes  de  alterar  o  entendimento  anteriormente  firmado,  sob  pena  de  ser  mantida  a  r.  decisão  vergastada  pelos  próprios  fundamentos.<br>II  -  No  Superior  Tribunal  de  Justiça,  é  assente  o  entendimento  de  que  a  fixação  de  regime  mais  gravoso  do  que  o  indicado  para  a  pena  imposta  ao  réu  deve  ocorrer  com  fundamentação  específica,  que  considere  a  existência  de  circunstâncias  judiciais  desfavoráveis  do  art.  59  do  Código  Penal  ou  outro  dado  concreto  que  demonstre  a  extrapolação  da  normalidade  do  tipo.<br>III  -  O  enunciado  da  Súmula  n.  440  do  STJ:  "Fixada  a  pena-base  no  mínimo  legal,  é  vedado  o  estabelecimento  de  regime  prisional  mais  gravoso  do  que  o  cabível  em  razão  da  sanção  imposta,  com  base  apenas  na  gravida  abstrata  do  delito".  Em  igual  sentido,  as  Súmulas  n.  718  e  719  do  STF.<br>IV  -  O  réu  é  primário  e  inexistem  circunstâncias  judiciais  desfavoráveis,  tendo  a  pena-base  sido  fixada  no  mínimo  legal.  Verifica-se  também  que  foi  fixado  o  regime  inicial  mais  gravoso  para  o  cumprimento  da  pena  com  base  apenas  na  gravidade  abstrata  do  delito,  fundamento  que  se  mostra  insuficiente.<br>V  -  A  toda  evidência,  o  decisum  agravado,  ao  confirmar  o  aresto  impugnado,  rechaçou  as  pretensões  da  defesa  por  meio  de  judiciosos  argumentos,  os  quais  encontram  amparo  na  jurisprudência  deste  Sodalício.  Agravo  regimental  desprovido  (AgRg  no  AgRg  no  HC  n.  713.364/SP,  relator  Ministro  Messod  Azulay  Neto,  Quinta  Turma,  julgado  em  13/12/2022,  DJe  de  16/12/2022)<br>Assim,  levando-se  em  consideração  o  quantum  final  da  pena  aplicada,  além  da  favorabilidade  das  circunstâncias  judiciais,  mostra-se  viável  a  fixação  do  regime  semiaberto,  nos  termos  do  art.  33,  §  2º,  c/c  §  3º,  do  Código  Penal.<br>Ante o exposto, não conheço do pedido de habeas corpus. Entretanto, concedo a ordem, de ofício,  para  fixar  o  regime  semiaberto  para  desconto  da  reprimenda  imposta  pela  condenação  do  delito  previsto  no  157,§ 2º, inciso II e § 2º-A, inciso I, do Código Penal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA