DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por MOISES DE SOUSA VERICIMO DA SILVA e FRANCISCO MORAIS contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO TOCANTINS que inadmitiu o recurso especial.<br>Os agravantes foram condenados às seguintes penas: Moisés - Tráfico: 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão em regime fechado, mais 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa; Resistência: e 2 (dois) meses e 10 (dez) dias de detenção. Francisco - Tráfico: 6 (seis) anos de reclusão em regime semiaberto, mais 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.<br>No recurso inadmitido, a defesa sustenta, quanto a Francisco, a insuficiência de provas para a condenação, inexistência de elementos que indiquem mercancia e, subsidiariamente, a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas, diante da ínfima quantidade apreendida e ausência de indícios de comercialização. Requer ainda, para ambos, a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33, afirmando que não há provas de dedicação a atividades criminosas ou vínculo com organização, pugnando pela absolvição, desclassificação ou redução máxima da pena (fls. 529/544).<br>O Tribunal a quo fundamentou a inadmissão no óbice da Súmula 7/STJ, considerando que a pretensão recursal demandaria reexame de provas.<br>Os agravantes, em suas razões recursais, sustentam o cabimento do recurso especial, alegando que a análise recai sobre questão de direito, prescindindo do reexame probatório (fls. 595/602).<br>Contraminuta apresentada pelo Ministério Público estadual (fls. 606/626).<br>O Ministério Público Federal opinou pelo parcial conhecimento do agravo, exclusivamente para aplicação do redutor do tráfico privilegiado ao corréu Francisco (fls. 648/662).<br>É o relatório. DECIDO.<br>É caso de conhecimento parcial do presente agravo para, nesta extensão, conhecer e dar provimento ao recurso especial quanto ao réu Francisco.<br>O acórdão impugnado, lastreado nas provas colhidas durante a instrução processual - auto de prisão em flagrante, laudos toxicológicos, depoimentos de policiais e demais elementos probatórios -, concluiu pela suficiência dos elementos para caracterização do crime de tráfico de drogas.<br>As instâncias ordinárias destacaram especialmente: A quantidade de droga apreendida (30,9g de cocaína fracionada em 35 papelotes  5,4g de maconha); A forma de acondicionamento, evidenciando comercialização; A apreensão de dinheiro trocado; Depoimentos convergentes dos agentes policiais; Relatos de usuários confirmando a traficância.<br>Para infirmar tais conclusões e acolher a pretensão absolutória ou desclassificatória, seria necessário o reexame aprofundado do conjunto fático-probatório, providência vedada pela Súmula 7/STJ.<br>Ademais, consolidado o entendimento de que o depoimento de policiais constitui meio probatório idôneo, quando prestado sob o contraditório e ausente qualquer elemento que desabone sua credibilidade, incumbindo à defesa demonstrar eventual imprestabilidade da prova, fato este não demonstrado nos autos.<br>Quanto ao tráfico privilegiado, o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, prevê a possibilidade de redução de pena, quando o agente for primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa.<br>Quanto ao agravante Moisés, tratando-se de réu reincidente, não faz jus ao benefício, consoante vedação expressa prevista no artigo acima mencionado e também da jurisprudência consolidada.<br>No tocante ao corréu Francisco, contudo, a situação é diversa.<br>O acórdão recorrido afastou a minorante, fundamentando-se exclusivamente na "extensa ficha criminal" e em ações penais em curso, alegando que os réus "se dedicam com afinco à atividade criminosa".<br>Neste ponto, com razão o agravante Francisco.<br>O Supremo Tribunal Federal e esta Corte Superior têm entendimento pacificado de que ações penais em curso, por si só, não constituem fundamento suficiente para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE AFASTAMENTO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO PERMITEM CONCLUIR PELA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. AÇÕES PENAIS EM CURSO E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTOS ILEGÍTIMOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.<br>II - Com efeito, "a Quinta Turma desta Corte Superior, nos autos do HC n. 664.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Julgamento em 21/9/2021, DJe 24/9/2021, passou a adotar o entendimento de que inquéritos policiais e ações penais em curso não podem justificar o afastamento do tráfico privilegiado, uniformizando o posicionamento de ambas as Turmas sobre o tema" (AgRg no HC n. 772.739/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 4/11/2022, grifei).<br>III - Registre-se, ainda, que a quantidade de drogas, isoladamente, não impede a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Nesse sentido: AgRg no HC n. 805.513/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 14/4/2023; AgRg no AgRg no AgRg no AREsp n. 2.108.796/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 15/12/2022 e AgRg no AREsp n. 2.130.651/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 15/12/2022.<br>IV - Na presente hipótese, forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, eis que o benefício capitulado no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi afastado, tão somente, com base na quantidade de droga apreendida, a saber, "12g de cocaína e 0,4g de maconha" - fl. 903, bem como no fato de o paciente possuir ação penal em andamento (fls. 56-57).<br>V - Desse modo, forçoso reconhecer a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, no seu patamar máximo, 2/3 (dois terços).<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 796.110/SC, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023).<br>Verifico, portanto, que é impositiva a revisão da dosimetria imposta, razão pela qual passo a fixar a nova pena do réu Francisco.<br>Mantendo as premissas da dosimetria constantes da primeira e segunda fases, fixadas na sentença condenatória, a pena resulta em 6 (seis) anos de reclusão, e pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.<br>Na terceira fase, a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º da lei nº 11.343/06, em seu grau máximo, reduz a pena ao patamar final de 2 (dois) anos, e pagamento de 216 (duzentos e dezesseis) dias-multa, a qual torno definitiva.<br>Em obediência à Súmula Vinculante nº 59/STF, fixo o regime aberto para o cumprimento da pena d o réu Francisco Morais.<br>Levando em conta a Súmula Vinculante nº 59/STF e o reconhecimento do tráfico privilegiado acima, presentes os requisitos legais, substituo, com fundamento no artigo 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução penal.<br>Ante o exposto, conheço parcialmente do agravo, e, nesta extensão, dou provimento ao recurso especial para reconhecer o trafico privilegiado para o réu Francisco Morais, e fixar a pena final do agravante em 2 (dois) anos de reclusão, e pagamento de 216 (duzentos e dezesseis) dias-multa, fixando-se o regime aberto de cumprimento e substituindo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução , mantidos os demais termos do acórdão recorrido.<br>Publique -se. Intimem-se.<br> EMENTA