DECISÃO<br>Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de FELLIPE OLIPIO FERREIRA DE SOUZA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (apelação criminal n. 0008209-66.2018.8.26.0635), em acórdão assim ementado (fl.32):<br>Apelação da Defesa Tráfico de drogas Materialidade e autoria do delito comprovadas Prisão em flagrante após denúncia anônima Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes Apreensão de dez tijolos, com peso aproximado de 9,9 quilogramas Consistentes depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão Fatores que, associados à prova produzida, levam à conclusão de que o entorpecente era destinado ao consumo de terceiros Pena-base acima do mínimo legal por força da quantidade de droga apreendida, nos moldes do que dispõe o artigo 42 da Lei de Drogas Redutor do artigo 33 §4º inapropriado à hipótese dos autos Demonstrada a dedicação efetiva do réu ao comércio ilegal de entorpecente, eis que apreendida grande quantidade de entorpecente, e sequer comprovada a prática de alguma atividade lícita Regime inicial semiaberto Recurso de apelação desprovido.<br>Apelação do representante do Ministério Público Pretensão à exacerbação do patamar de aumento da pena-base Necessidade Apreensão de quase dez quilos de cocaína Aumento da pena-base em 1/3 mais adequado à reprovação da conduta Adequação da pena do réu, que deverá ser cumprida em regime inicial fechado, óbice à substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos Disposição legal expressa no artigo 2º, § 1º, da Lei nº.8.072/1990 Mercê incompatível com a singular gravidade do delito Recurso provido.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, em razão da posse de 9,9 kg de cocaína. Em grau recursal, a pena foi majorada para 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, com alteração do regime inicial para o fechado.<br>O impetrante sustenta a ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena, ao argumento de que a quantidade de entorpecente foi utilizada tanto para exasperar a pena-base quanto para afastar a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas.<br>Alega que o paciente é primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa, preenchendo, portanto, os requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado.<br>Aduz que a fixação do regime inicial fechado careceu de fundamentação concreta, tendo se baseado unicamente na gravidade abstrata do delito, em afronta aos princípios constitucionais e às súmulas vinculantes dos tribunais superiores.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para expedir o contramandado de prisão, fixar a pena-base no mínimo legal, reconhecer a condição do paciente como mero transportador ("mula") e consequente aplicar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, bem como fixar o regime inicial menos gravoso, aberto ou semiaberto.<br>A liminar foi indeferida (fls. 61-62).<br>O Juízo apresentou informações nas fls. 65.<br>O Tribunal a quo apresentou informações (fls. 69).<br>O Ministério Público Federal apresentou parecer, opinando não conhecimento e não provimento do mandamus (fl. 126-141).<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>O  impetrante pretende  rediscutir  matéria  relacionada  à condenação transitada em julgado (conforme informações de fls. 70),  apresentando  verdadeira  revisão  criminal  travestida  de  habeas  corpus.<br>Por oportuno, consigno que a Revisão Criminal interposta (nº 2181699-50.2024.8.26.0000) foi indeferida pelo Oitavo Grupo de Direito Criminal, aos 14 de agosto de 2024, sem discrepância de votos (fls. 70).<br>Diante  dessa  situação,  não  deve  ser  conhecido  o  writ,  manejado  como  substitutivo  de  revisão  criminal,  em  hipótese  na  qual  não  houve  inauguração  da  competência  desta  Corte.<br>De  fato,  nos  termos  do  art.  105,  inciso  I,  alínea "e",  da  Constituição  da  República,  compete  ao  Superior  Tribunal  de  Justiça,  originariamente,  as  revisões  criminais  e  as  ações  rescisórias  de  seus  julgados.<br>Quanto ao ponto,  cito  os  seguintes  precedentes  das  Turmas  que  compõem  a  Terceira  Seção  desta  Corte:<br>PENAL.  AGRAVO  REGIMENTAL  EM  HABEAS  CORPUS.  TRÁFICO  DE  DROGAS  E  ASSOCIAÇÃO  PARA  O  MESMO  FIM.  NÃO  CONHECIMENTO  DO  WRIT  SUBSTITUTIVO  DE  REVISÃO  CRIMINAL.  SUPRESSÃO  DE  INSTÂNCIA.  IMPOSSIBILIDADE  DE  ANÁLISE  DA  MATÉRIA.  AGRAVO  REGIMENTAL  DESPROVIDO.<br>1.  O  Superior  Tribunal  de  Justiça,  em  diversas  ocasiões,  já  assentou  a  impossibilidade  de  impetração  de  habeas  corpus  em  substituição  à  revisão  criminal,  quando  já  transitada  em  julgado  a  condenação  do  réu,  compreendendo  "não  deve  ser  conhecido  o  writ  que  se  volta  contra  acórdão  condenatório  já  transitado  em  julgado,  manejado  como  substitutivo  de  revisão  criminal,  em  hipótese  na  qual  não  houve  inauguração  da  competência  desta  Corte"  (HC  n.  730.555/SC,  relator  Ministro  Olindo  Menezes,  Desembargador  Convocado  do  TRF  1ª  Região,  Sexta  Turma,  julgado  em  9/8/2022,  DJe  de  15/8/2022).  Na  hipótese  dos  autos,  a  condenação  do  agravante  transitou  em  julgado  de  há  muito,  com  baixa  definitiva  ao  Juízo  de  origem,  tendo  o  acórdão  sido  proferido  em  março  de  2013.  <br> .. <br>4.  Agravo  regimental  desprovido.  <br>(AgRg  no  HC  n.  846.952/RJ,  relator  Ministro  ANTONIO  SALDANHA  PALHEIRO,  Sexta  Turma,  julgado  em  27/11/2023,  DJe  de  30/11/2023) .  <br>AGRAVO  REGIMENTAL  NO  HABEAS  CORPUS.  DECISÃO  MONOCRÁTICA.  REGIME  FECHADO.  IMPETRAÇÃO  CONTRA  SENTENÇA  COM  TRÂNSITO  EM  JULGADO.  IMPOSSIBILIDADE.  AUSÊNCIA  DE  NOVOS  ARGUMENTOS  APTOS  A  DESCONSTITUIR  A  DECISÃO  AGRAVADA.  AGRAVO  REGIMENTAL  DESPROVIDO.<br>I  -  É  assente  nesta  Corte  Superior  de  Justiça  que  o  agravo  regimental  deve  trazer  novos  argumentos  capazes  de  alterar  o  entendimento  anteriormente  firmado,  sob  pena  de  ser  mantida  a  decisão  vergastada  pelos  próprios  fundamentos.<br>II  -  "O  exame  das  alegações  dos  impetrantes  se  mostra  processualmente  inviável,  uma  vez  que  transmuta  o  habeas  corpus  em  sucedâneo  de  revisão  criminal,  configurando,  assim,  usurpação  da  competência  do  Tribunal  de  origem,  nos  termos  dos  arts.  105,  I,  "e"  e  108,  I,  "b",  ambos  da  Constituição  Federal"  (HC  n.  483.065/SP,  Quinta  Turma,  Rel.  Min.  Ribeiro  Dantas,  DJe  de  11/11/2019).<br>III  -  Ao  Superior  Tribunal  de  Justiça  é  vedado  apreciar  mandamus  impetrado  contra  sentença  transitada  em  julgado  na  instância  ordinária,  pois,  nesse  caso,  haveria  usurpação  da  competência  do  Tribunal  de  origem,  nos  termos  dos  artigos  105,  inciso  I,  alínea  "e",  e  artigo  108,  inciso  I,  alínea  "b",  ambos  da  Constituição  da  República.  Precedentes.<br>Agravo  regimental  desprovido.<br>(AgRg  no  HC  n.  832.975/PR,  relator  Ministro  MESSOD  AZULAY  NETO,  Quinta  Turma,  julgado  em  15/8/2023,  DJe  de  22/8/2023).<br>A  melhor  orientação,  portanto,  é  no  sentido  de  que  não  cabe  habeas  corpus  substitutivo  do  recurso  legalmente  previsto  para  a  hipótese,  impondo-se  o  não  conhecimento  da  impetração,  salvo  quando  constatada  a  existência  de  flagrante  ilegalidade  no  ato  judicial  impugnado - o que não ocorrera na espécie nos dois primeiros argumentos do impetrante, uma vez que constatada ilegalidade quanto ao regime de cumprimento da pena.<br>No que tange à alegação de bis in idem, conforme se observa na fundamentação do acórdão na primeira fase, foi bem justificado pelo Magistrado - nos moldes do artigo 42 da Lei 11.343/06 - o motivo da majoração da pena-base acima do mínimo legal, haja vista a quantidade de droga apreendida.<br>Todavia, ao contrário do que alega o paciente, quanto à ausência de aplicação da minorante, embora mencionada a quantidade da droga, foram usados como argumentos seu poder deletério, aliada ao fato de que a não demonstração do exercício de atividade lícita inviabilizaria, a rigor, a obtenção de recursos próprios para a aquisição da droga, impondo, pois, o reconhecimento de sua estreita ligação com traficantes, de quem obteria crédito para a aquisição de drogas para seu "negócio", ou então até mesmo para quem trabalharia, recebendo a tanto remuneração diária, semanal ou mensal, tudo a demonstrar o engajamento nesse submundo, fazendo dele o seu meio de subsistência, não fazendo jus, pois, ao redutor pretendido.<br>Por outro lado, no tocante ao regime de pena, o habeas corpus deve ser conhecido de ofício, para determinar que seja o semiaberto. É que o argumento lançado para a imposição do regime fechado foi a conformidade com o mandamento legal contido no parágrafo 1º, do artigo 2º, da lei 8.072/90. Entretanto, o regime mais gravoso de cumprimento de pena impõe a necessidade de fundamentação concreta, o que não se verifica no caso dos autos, em que foi utilizado como argumento tratar-se de crime hediondo - gravidade abstrata do delito.<br>Nesse sentido:<br>PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PACIENTE CONDENADO À PENA DE 5 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. NÃO INCIDÊNCIA. QUANTIDADE DE DROGA E CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO A EVIDENCIAR QUE O PACIENTE DEDICA-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DO SUPORTE FÁTICO-PROBATÓRIO NA VIA ESTREITA DO WRIT. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO COM BASE NA GRAVIDADE DO DELITO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior, à luz da orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, exarada no julgamento do HC 109.956/PR, com o fito de conceder efetividade ao disposto no art. 102, II, "a", da Constituição da República, e nos arts. 30 a 32 da Lei n. 8.038/1990, assentou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, com vistas a não se desvirtuar a finalidade desse remédio constitucional. No entanto, quando a ilegalidade apontada é flagrante, excepciona-se a análise do constrangimento, justificando-se a atuação deste Superior Tribunal, caso em que se concede a ordem de ofício. Nesse mesmo sentido: HC 313.318/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 7/5/2015, DJe de 21/5/2015; HC 321.436/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 27/5/2015. 2. Mantém-se o não reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a Corte de origem deixou de aplicá-la em razão da quantidade de substância entorpecente apreendida - 101,92 g (cento e um gramas e noventa e dois centigramas) de maconha -, bem como em razão do contexto da apreensão, porquanto foi encontrado no quarto em que pernoitava o réu R$ 84,55 (oitenta e quatro reais e cinquenta e cinco centavos) e uma balança de precisão, destacando, outrossim, a prática da conduta espúria por aproximadamente dois meses, com o mínimo de organização, circunstâncias que evidenciaram o fato de o réu dedicar-se às atividades criminosas. Por outro lado, a desconstituição do entendimento adotado na origem demandaria a incursão no suporte fático-probatório dos autos, tarefa para a qual não se presta o habeas corpus. 3. Declarada a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990 pelo Supremo Tribunal Federal, o Julgador, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). 4. Hipótese em que as instâncias ordinárias fixaram regime prisional mais gravoso em razão da gravidade do delito, o que impõe o reconhecimento do constrangimento ilegal invocado. Assim, considerada a quantidade de pena aplicada e fixada a pena-base no mínimo legal, em virtude da análise favorável das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, deve ser concedida a ordem, de ofício, para que seja estabelecido o regime inicial semiaberto. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da reprimenda nos autos do Processo n. 0004488-91.2014.4.8.26.0071. (HC n. 367.143/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 11/10/2016, DJe de 25/10/2016.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus mas concedo a ordem de ofício para o fim de alterar o regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto. <br>Comunique-se ao tribunal de origem, com urgência.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA