DECISÃO<br>Cuida-se de habea s corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de CRISTIANO JESUS LIMA, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO na apelação criminal n. 1501509-98.2024.8.26.0599, assim ementada (fl. 144):<br>APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES RECURSO DO RÉU CRISTIANO PRETENDENDO A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIENCIA PROBATÓRIA OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06 IMPOSSIBILIDADE Inviável a absolvição ou a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei nº 11.343/06, se as circunstâncias que envolvem os fatos, a variedade e a quantidade de drogas, dentre outras, evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes Não se pode negar valor aos depoimentos de policiais quando eles são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente os réus. Condenação mantida. RECURSO DO RÉU PEDRO - PRETENDIDA A FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO NÃO ACOLHIMENTO Existindo nos autos evidências de não se tratar o réu de pequeno e eventual traficante, e ostentando maus antecedentes, não se pode cogitar da fixação de regime inicial diverso do fechado. Recurso do réu Pedro parcialmente provido, somente para reduzir as penas. Recurso do réu Cristiano parcialmente provido, somente para reduzir as penas e fixar o regime inicial semiaberto.<br>Consta nos autos que o paciente foi condenado pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.<br>Inconformada, a defesa interpôs apelação criminal perante o Tribunal de origem, que deu parcial provimento ao recurso. (fl. 143):<br>Cristiano Jesus Lima, somente para reduzir as suas penas e fixar o regime inicial semiaberto, ficando ele condenado como incurso no artigo 33, "caput" e § 4º, da Lei nº 11.343/06, à pena de 04 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 485 dias-multa, no mínimo legal, mantida, no mais, a sentença de primeiro grau.<br>Neste writ, a impetrante sustenta que houve indevida aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em sua fração mínima, sem fundamentação idônea, considerando a pequena quantidade de drogas apreendidas (12,7 gramas de maconha e 3,2 gramas de crack).<br>Assevera que a quantidade de drogas não é expressiva e que o redutor de pena deveria ser aplicado na fração máxima de 2/3 (dois terços), permitindo a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a fixação do regime inicial aberto, compatível com a primariedade do réu.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para (fl. 08)<br>que a pena aplicada seja recalculada, com o reconhecimento do redutor do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas em sua máxima extensão, com consequente fixação de regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, na forma do artigo 44, do Código Penal.<br>O pedido liminar foi indeferido nas fls. 164-165.<br>Em seguida, o Tribunal impetrado prestou as informações requisitadas (fls. 172-173).<br>O Juízo de primeiro grau apresentou informações nas fls. 230-231.<br>O Ministério Público Federal apresentou parecer opinando pela concessão parcial da ordem (fls. 237-239).<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020).<br>Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, cumpre analisar a existência de eventual ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, a fim de evitar prejuízo à sua defesa.<br>Passarei, assim, ao exame das razões deste writ.<br>Conforme relatado acima, pretende a defesa no presente mandamus o redimensionamento da pena, com a aplicação da causa especial de diminuição de pena em seu patamar máximo.<br>No que concerne à reclamada minorante do tráfico privilegiado, o Juízo a quo averbou (fl. 110, grifamos):<br>3ª Fase: Na terceira fase, inviável a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º, artigo 33, da Lei nº 11.343/06. Isso porque, conforme fora visto, apesar de primário, o réu estava em liberdade provisória em razão de prisão por tráfico de drogas (proc. 1501079-49.2024.8.26.0599 fl. 58), o que indica que se dedica a atividades criminosas. Dessa forma, afasto a aplicação do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06.<br>Sobre o tema, a jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que a existência de ações penais em andamento não justifica a conclusão de que o sentenciado se dedica às atividades criminosas para fins de obstar a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06 (AgRg nos EAREsp n. 1.852.098/AM, de minha relatoria, Terceira Seção, julgado em 27/10/2021, DJe de 3/11/2021).<br>No mesmo sentido:<br>PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MESMA FUNDAMENTAÇÃO PARA ELEVAÇÃO DA PENA-BASE E AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM. PROCESSOS CRIMINAIS EM ANDAMENTO PARA AFASTAR O BENEFÍCIO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a utilização do fundamento referente à quantidade das drogas apreendidas para, simultaneamente, exasperar a pena-base e afastar a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, caracteriza bis in idem.<br>2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao art. 5º, LIV, da Constituição Federal - CF.<br>3. A fundamentação remanescente, quanto à participação dos agravados na facção criminosa "bonde dos 40", apontado pelos policiais que realizaram a prisão em flagrante, sem qualquer elemento que demonstre a efetiva dedicação, não se revela suficiente para afastar o redutor do tráfico privilegiado.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.036.615/MA, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022.)<br>Ademais, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial.<br>As instâncias ordinárias afastaram a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, em razão do paciente estar sendo processado em outros autos, pela mesma prática delitiva. Porém, conforme fundamentação acima, a existência de procedimento em andamento não obsta a aplicação do tráfico privilegiado.<br>Nesse contexto, na terceira fase, reconheço a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, mas aplico-a na fração de 1/3 (um terço), ante a existência de procedimento em andamento que se apura a mesma prática delitiva pelo paciente, alcançando a pena definitiva de 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além do pagamento de 389 (trezentos e oitenta e nove) dias-multa, à razão do valor mínimo legalmente estabelecido.<br>Considerando as circunstâncias apreciadas na formulação da nova dosimetria, tendo sido estabelecida pena de reclusão inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, e a ausência de circunstâncias judiciais negativas, o regime inicial de cumprimento de pena adequado é o aberto, nos termos do art. 33, §§ 2.º e 3.º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, bem como cabível a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos.<br>Ante o exposto, não conheço do pedido de habeas corpus. Entretanto, concedo a ordem de ofício para diminuir a pena em razão da aplicação da minorante do tráfico privilegiado, redimensionando a pena do paciente para 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além do pagamento de 389 (trezentos e oitenta e nove) dias-multa e, por conseguinte, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais.<br>Comunique-se, com urgência, à Corte de origem e ao Juízo de primeira instância.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA