DECISÃO<br>Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de ESDRAS KADMIEL MARQUES, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação n. 1500266-09.2019.8.26.0272).<br>Consta dos autos que o Tribunal de origem deu provimento ao recurso de apelação interposto pelo Ministério Público para afastar a figura do tráfico privilegiado, e condenar o paciente à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>O impetrante sustenta que houve ilicitude na obtenção das provas, uma vez que foram angariadas pela atuação investigativa da Guarda Municipal, que não possui competência para a investigação, configurando usurpação de função pública.<br>Alega que a abordagem e revista íntima foram realizadas sem fundada suspeita, violando direitos constitucionais.<br>Afirma ainda que o paciente preenche os requisitos para o tráfico privilegiado, conforme o § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, por ser primário, ter bons antecedentes e não integrar organização criminosa, o que foi indevidamente afastado pelo acórdão do TJSP.<br>Além disso, aponta constrangimento ilegal na fixação do regime inicial fechado, contrariando a Súmula 440 do STJ e a Súmula Vinculante 26 do STF.<br>Requer, assim (fls. 11/12):<br>a) O deferimento do pedido de liminar para suspender os efeitos da execução penal, independentemente de informações da c. 3ª Câmara Criminal do TJSP, ora digna autoridade coatora, frente a fértil documentação acostada (art. 660, § 2º do CPP) e da possibilidade de consulta digital dos autos sob o nº 1500266-09.2019.8.26.0272;<br>b) Tendo como consequência o acolhimento do pedido anterior, seja expedido o alvará de soltura para que o paciente aguarde em liberdade o desfecho do julga- mento do presente writ;<br>c) No mérito:<br>seja reconhecida a ilicitude das provas obtidas pela atuação da guarda municipal (usurpação de função de polícia civil e abordagem sem fundada suspeita com revista íntima), com a consequente absolvição do paciente;<br>seja aplicado o tráfico na sua modalidade privilegiada; no caso de mantença da condenação no seu mínimo legal, seja observada a Súmula 440 do STJ, para o fim de abrandar o rigor carcerário para o semiaberto.<br>d. Caso assim não entendam, na remotíssima hipótese de não conhecimento do pedido, seja a ordem concedida de ofício, para acolher qualquer um dos pedidos intentados no item c, no que tange ao mérito.<br>A liminar foi indeferida (fls. 369/371).<br>As informações foram prestadas (fls. 377/379 e 381/382).<br>O Ministério Público Federal propõe o não conhecimento do writ (fls. 399/405).<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do instrumento legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020).<br>O acórdão que manteve a condenação transitou em julgado, conforme informou a Corte local, de modo que este writ representa verdadeira revisão criminal travestida de habeas corpus.<br>A melhor orientação, portanto, é no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do instrumento legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, não conheço do habeas corpus.<br>No entanto, em observância ao art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo o qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção, passa-se ao exame acerca da existência de flagrante ilegalidade.<br>O tema referente à suscitada ilicitude das provas obtidas pela Guarda Municipal não foi efetivamente debatido pela Corte local, motivo pelo qual este Tribunal Superior fica impedido de se antecipar à matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância e violação dos princípios do duplo grau de jurisdição e devido processo legal (AgRg no HC n. 873.280/SE, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 5/12/2023, D Je de 11/12/2023; AgRg no HC n. 744.555/SC, relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 1/6/2023).<br>O Tribunal a quo acolheu a irresignação da Acusação para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei Antidrogas, pelos seguintes fundamentos (fls. 242/248 - grifamos) :<br>7.1. Observados os ditames estabelecidos no art. 42 da Lei de Drogas e art. 59 do CP, notadamente, a personalidade voltada para a prática de crimes (fls. 129/137), a pena-base foi adequadamente fixada acima do mínimo legal em 5 anos e 10 meses de reclusão mais o pagamento de 583 dias-multa, o que ora se mantém.<br>7.2. Em seguida, pela incidência da atenuante da confissão, a reprimenda tornou ao seu mínimo, ou seja, 5 anos de reclusão, mais o pagamento de 500 dias-multa.<br>7.3. Respeitado o entendimento da MM. Juíza, cabível o afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º da Lei de Drogas, nos termos do apelo ministerial.<br>Em que pese ser tecnicamente primário e não ostentar antecedentes criminais nos termos da legislação penal vigente, Esdras registra diversos atos infracionais relativos ao tráfico de entorpecentes (fls. 129/137), a demonstrar que se dedica à traficância desde a adolescência.<br>Tais aspectos, aliados à falta de efetiva comprovação de labor lícito, bem como a quantidade de entorpecentes apreendidos, que evidentemente, não poderiam ser comercializados de forma ocasional, evidenciam que o acusado fazia do tráfico verdadeiro meio de vida.<br> .. <br>Assim, excluído o mencionado redutor, o castigo corporal perfaz o total de 5 anos de reclusão, mais o pagamento de 500 dias-multa.<br>A conclusão da Corte local, a afastar o referido redutor, está devidamente fundamentada em elementos concretos e constantes dos autos, além de se mostrar em coerência com a jurisprudência do STJ.<br>Confira-se (grifamos):<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL. AGRAVO<br>REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental contra decisão que negou provimento ao recurso especial, mantendo a conclusão do acórdão do Tribunal de origem quanto à inaplicabilidade da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 em virtude de registros por atos infracionais.<br>II. Questão em discussão<br>2. A discussão consiste em saber se a existência de um ato infracional isolado e antigo é suficiente para afastar a aplicação do redutor de pena do tráfico privilegiado.<br>3. A questão também envolve a legalidade da fixação da pena-base acima do mínimo legal, considerando a natureza da droga, e a imposição do regime inicial fechado com base na gravidade abstrata do delito.<br>III. Razões de decidir<br>4. A jurisprudência do STJ permite a fixação da pena-base acima do mínimo legal com base na quantidade e natureza da droga, conforme o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não havendo ilegalidade no caso.<br>5. A imposição do regime inicial fechado foi justificada pela quantidade, natureza e variedade das drogas apreendidas, além da periculosidade da conduta e gravidade concreta do delito.<br>6. A decisão agravada está em consonância com a jurisprudência do STJ, que considera registros por atos infracionais como elementos que evidenciam a dedicação a atividades delituosas, impedindo a aplicação do redutor do tráfico privilegiado.<br>7. O reexame de matéria fático-probatória é inviável em recurso especial conforme a Súmula n. 7/STJ.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento: 1. A quantidade e a natureza da droga apreendida podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal. 2. Registros por atos infracionais são elementos que impedem a aplicação do redutor do tráfico privilegiado. 3.Imposição do regime inicial fechado pode ser justificada pela gravidade concreta do delito e pela quantidade de droga apreendida.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, arts. 33, § 4º, e 42; Código Penal, art. 33, § 3º.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp n. 2.209.211/DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 07/03/2023; STJ, AgRg no HC n. 955.098/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/12/2024.<br>(AgRg no AREsp n. 2.581.778/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 12/8/2025, DJEN de 18/8/2025.)<br>Finalmente, a Corte local manteve o regime inicial fechado<br>porque, além da natureza hedionda do delito (nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, com redação dada pela Lei nº 11.464/2007), a gravidade concreta da conduta, evidenciada, sobretudo, pela quantidade e natureza dos estupefacientes apreendidos, fundamenta a imposição do regime mais severo, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal.<br>Neste panorama, a imposição do regime de maior rigor guarda pertinência não somente com o montante da pena imposta, como também nas circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33, §3º, do CP.<br>Em conclusão, por ser imprópria a via eleita a se impugnar acórdão transitado em julgado, a impetração não deve ser conhecida, não constatada a presença de teratologia ou de patente ilegalidade a impor a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA