DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de ELIZEU FAUSTINO DOS SANTOS apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1500507-20.2020.8.26.0604, cujo acórdão ficou assim ementado (e-STJ fl. 15):<br>APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. Materialidade e autoria delitivas suficientemente comprovadas no decorrer da instrução, tanto que sequer foram questionadas. Condenação mantida. Pena corretamente imposta. Pleito que visa a redução da básica. Descabimento. Quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos que autorizam a elevação da sanção inicial. Inteligência do art. 42, da Lei de Drogas, que deve preponderar sobre as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do CP. Pretendida aplicação do redutor a que alude o art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 em grau máximo Descabimento Considerável quantidade e variedade de entorpecente apreendido em poder do réu que evidenciam sua dedicação à atividade criminosa, a despeito de ter sido beneficiado com o redutor na origem Circunstâncias do art. 42, da Lei de Drogas, ademais, que se revelam desfavoráveis à redução máxima pretendida - Manutenção da fração de minoração de 1/6 imposta em primeiro grau, diante da quantidade e da nocividade de parte do entorpecente Abrandamento do regime prisional Cabimento Necessidade de fixação do regime intermediário Súmula 512 do STJ cancelada Figura privilegiada que não mais se reveste de hediondez Precedente do Pleno do STF Alteração legislativa introduzida pela Lei nº 13.964/2019 à Lei de Execução Penal, que também retirou a hediondez do crime de tráfico, no caso de incidência da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, para fins de progressão de regime Necessidade de aplicação da sistemática encadeada no art. 33 do CP Pena superior a 04 anos, bem como existência de circunstância judicial desfavorável. Recurso provido em parte.<br>No presente writ, a defensa requer, em síntese (e-STJ fl. 12):<br>a) o conhecimento e o deferimento do presente habeas corpus, para reconhecer a ilegalidade na dosimetria da pena aplicada ao paciente, redimensionando-a com: (i) a fixação da pena-base no mínimo legal, afastando o acréscimo fundado exclusivamente na natureza da droga; (ii) a aplicação do redutor do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 em patamar mais benéfico, proporcional e adequado, considerando-se a primariedade e os bons antecedentes do paciente; b) a concessão de medida liminar, pelos fundamentos já expostos, para que, desde logo, sejam corrigidas as ilegalidades, redimensionando-se a pena e o regime de cumprimento, a fim de evitar a continuidade do constrangimento ilegal até o julgamento de mérito; c) subsidiariamente, caso não seja conhecido o presente writ por qualquer razão formal, que a ordem seja concedida de ofício, nos termos do art. 647-A do CPP, diante da flagrante ilegalidade e do bis in idem constatado; e) ao final, o julgamento procedente do habeas corpus, confirmando a liminar eventualmente concedida e sanando, de forma definitiva, as ilegalidades ora apontadas.<br>Decido.<br>A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.<br>Nesse sentido:<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.  ..  MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE.  ..  AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> ..  2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais.<br> ..  (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo.<br> ..  (AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.)<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.<br> ..  (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br> .. <br>4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que " n ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024).<br> ..  (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.)<br>Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção.<br>Na espécie, verifico flagrante ilegalidade a atrair a concessão do writ de ofício.<br>A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Definiu-se, na ocasião, que " a  utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa".<br>Além disso, faz-se necessário asseverar que, posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria.<br>Na espécie, verifico a ocorrência de bis in idem, tendo em vista que a quantidade de entorpecente, já usada na primeira fase, modulou a fração da minorante.<br>Outrossim, a quantidade de droga, no caso, é pequena e não é suficiente, inclusive, para alterar a pena em nenhuma das fases dosimétricas. E o fato de encontrar-se em local de tráfico é comum ao pequeno/eventual traficante.<br>Redimensiono, assim, a pena relativa ao delito de tráfico.<br>A pena fica no mínimo legal de 5 anos e não se altera na segunda fase; na terceira fase, aplicada a minorante em 2/3, a pena torna-se definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, tendo em vista a inexistência de outras causas modificativas.<br>O regime inicial é o aberto, e concedo a substituição da pena por restritivas de direitos a serem definidas pelo Juízo da execução, nos termos dos arts. 33, § 2º, e 44, ambos do Código Penal.<br>Ante o exposto, indefiro liminarmente o habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, nos termos ora delineados.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA