DECISÃO<br>Em agravo interposto contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, examina-se inadmissão de recurso especial, sob o fundamento de que há a necessidade do reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado pelo verbete n. 7 da Súmula deste egrégio Superior Tribunal de Justiça. Também consta como fundamento do julgado que a decisão recorrida está em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Súmula 83).<br>O Tribunal de origem, ao analisar o recurso interposto pelo Ministério Público contra a sentença absolutória, deu provimento à apelação e condenou a agravante pela prática do crime de tráfico de drogas. Os fatos ocorreram em 10 de janeiro de 2023 (e-STJ Fl. 248-285). Segue a ementa:<br>APELAÇÃO CRIMINAL - IMPUTAÇÃO: TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA ABSOLUTÓRIA - PEDIDO DE CONDENAÇÃO - MATERIALIDADE, AUTORIA E DESTINAÇÃO MERCANTIL DEMONSTRADAS - ACOLHIMENTO. Comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, bem assim, a destinação mercantil dos entorpecentes apreendidos, e ausentes causas de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, impõe-se a condenação da ré pela prática do delito de tráfico de drogas. "Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos." (STJ, HC n. 262.582/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2016, D Je 17/03/2016). AUMENTO DA PENA-BASE - NECESSIDADE - APREENSÃO DE IMENSA QUANTIDADE DE DROGAS. A pena-base deve se afastar do mínimo legal quando a circunstância judicial prevista no art. 42, da Lei nº. 11.343/06 (natureza e quantidade de drogas) se mostra desfavorável à acusada.<br>A Defesa apresentou embargos infringentes e o recurso foi rejeitado. Segue a ementa (e-STJ Fl. 314):<br>EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CRIMINAL - RECURSO MINISTERIAL - AUMENTO DA PENA-BASE - NECESSIDADE - APREENSÃO DE IMENSA QUANTIDADE DE DROGAS. - A pena-base deve se afastar do mínimo legal quando a circunstância judicial prevista no art. 42, da Lei nº. 11.343/06 (natureza e quantidade de drogas) se mostra desfavorável à acusada. V. V. -A individualização da pena não é feita de forma rígida, cabendo certa margem de discricionariedade ao julgador. Todavia, devem ser acolhidos os embargos infringentes quando a reestruturação das penas do embargante, concretizadas no voto que se pretende o resgate, observam os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da necessidade e da suficiência à reprovação, informadores do processo de aplicação da pena. -A predominância de circunstâncias judiciais favoráveis ao réu impõe, em respeito ao princípio da proporcionalidade da pena, a fixação da pena-base mais próxima do mínimo legal. -Considerando a natureza e/ou da quantidade da droga apreendida com os réus, bem como a primariedade dos denunciados, e o quantum de pena arbitrado, deve ser fixado o regime semiaberto como inicial para o cumprimento da reprimenda.<br>O recurso especial interposto, com base no artigo 105, III, "a", da Constituição Federal e alegou violação ao artigo 386, VII, do Código de Processo Penal, artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 e artigo 33, §2º, "b", do Código Penal. Argumenta que a condenação foi baseada exclusivamente em depoimentos policiais, sem provas concretas que vinculassem a ré às drogas apreendidas. A negativa do tráfico privilegiado foi fundamentada apenas em alegações genéricas de que a ré era conhecida no meio policial. A fixação do regime fechado foi desproporcional, considerando a quantidade de drogas apreendidas e as condições pessoais da ré (primariedade e bons antecedentes). (e-STJ Fl. 336-352).<br>Nas razões do agravo em recurso especial, argumenta que o recurso especial não demandava reexame de provas, mas apenas a revaloração de elementos já delineados no acórdão recorrido.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do agravo (e-STJ Fl. 462-466), assim ementado:<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA DECISÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182 DO STJ. NÃO COMPROVAÇÃO DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 07 STJ. PELO NÃO PROVIMENTO DO AGRAVO.<br>É o relatório. Decido.<br>Ao analisar o acórdão do Tribunal de origem. é possível identificar os fundamentos do pronunciamento judicial acerca da suficiência de provas para a condenação (e-STJ Fl. 265-268):<br>Ao realizarem buscas nos endereços indicados (imóveis) pela denúncia anônima, os Castrenses lograram êxito em encontrar os entorpecentes (cocaína, em seu substrato, o crack, e maconha), expressivo numerário em espécie e em notas variadas (R$ 897,00), aparelhos de telefonia celular, e vários saquinhos plásticos, daqueles normalmente utilizados para embalar e comercializar drogas. Após, promovida a abordagem e a revista pessoal na então suspeita, arrecadaram, em sua posse direta, mais dinheiro, especificamente o valor de R$170,00 (cento e setenta reais), também distribuídos em notas variadas, tudo, sem a devida comprovação de aquisição lícita. Ora, como se sabe, para a configuração do crime de tráfico de droga, basta que a conduta do agente se amolde a um dos verbos descritos no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Importante registrar que "vender" é apenas um dos verbos núcleos da conduta tipificada no referido dispositivo legal, não sendo indispensável à configuração do delito. O crime de tráfico de drogas é um delito de conteúdo variado ou ação múltipla. Portanto, sua tipicidade pode ser aferida pela ocorrência de qualquer um dos verbos descritos na norma penal. Ademais, deve ser considerado traficante não apenas quem comercializa, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação de entorpecentes. Tratando-se de comércio clandestino de entorpecente, a negativa incondicional de autoria constitui geralmente uma diretriz trilhada pelo traficante. A meu sentir, as provas - documental, circunstancial e testemunhal -, colhidas ao longo da fase investigativa e, especialmente durante a instrução processual, apresentam-se firmes e robustas no sentido de confirmar a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas, tal como descrito na peça acusatória. Com renovada vênia, a absolvição levada a efeito na sentença destoa completamente do conjunto probatório. Frise-se que as condições em que a ação policial se desenvolveu revelam, claramente, a prática da mercancia da droga. In casu, tomando em consideração a clareza e firmeza apresentadas, têm-se que os depoimentos dos agentes de segurança pública são fundamentais para lançar a condenação almejada pelo órgão acusatório. A autoria do crime encontra respaldo ainda nas circunstâncias que envolveram os fatos que, inclusive, culminaram na prisão em flagrante da ré. Nestes termos, estando provadas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas, ante os fortes elementos de convicção, mormente pelas circunstâncias da apreensão das drogas, e pelos depoimentos dos militares, há de se prover o apelo da acusação.<br>É possível identificar que houve revaloração dos fatos e das provas e nova incursão neste momento processual implica no óbice da Súmula 7 do STJ.<br>A superação do óbice do verbete de n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça exige que o recorrente demonstre, de forma clara e objetiva, ser desnecessário o reexame de fatos e provas para alterar o entendimento das instâncias ordinárias, não bastando a mera alegação genérica de que busca a revaloração das provas ou o correto enquadramento jurídico dos fatos.<br>AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA. JUSTA CAUSA.<br>REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. ART. 33, § 4º DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. HABITUALIDADE NA<br>PRÁTICA DELITUOSA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓIRO. SÚMULA N. 7 DO STJ. ART. 59 DO CP. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. FRAÇÃO DE AUMENTO. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.<br>1. Não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da busca pessoal, o que não se verificou no caso (ut, AgRg no HC n. 822.922/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 16/8/2023).<br>2. No caso concreto, a abordagem foi devidamente motivada, considerando o fato da polícia possuir informações específicas e detalhadas acerca do autor do delito e do veículo por ele utilizado, incluindo modelo, cor e placa.<br>3. Verificada justa causa para a realização da abordagem policial, tomando-se como base o quadro fático delineado pelas instâncias antecedentes, alcançar conclusão em sentido diverso demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, incabível na via do habeas corpus (HC n. 230232 AgR, Relator ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 02/10/2023, PROCESSOELETRÔNICO D Je-s/n, DIVULG 06/10/2023, PUBLIC 09/10/2023).<br>4. Para aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam: ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>5. Na hipótese, após apreciação do acervo probatório, as instâncias de origem concluíram que o recorrente era habitual na prática delituosa.<br>6. Para afastar a conclusão da instância ordinária seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, providência inadmissível na via do recurso especial. Incidência da Súmula 7 do STJ.<br>7. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, in verbis:<br>Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.8. No caso, a pena-base foi exasperada em razão da quantidade e qualidade do entorpecente apreendido - 2,9 Kg de cocaína. Nesse contexto, não verifico nenhuma ilegalidade a ser sanada no desvalor conferido a essa vetorial, porquanto a quantidade e a natureza dos entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes.<br>9. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, "na primeira fase da dosimetria da pena, não há direito do subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica de exasperação para cada circunstância judicial desfavorável, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional o critério utilizado pelas instâncias ordinárias" (AgRg no REsp n. 1.951.442/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 29/11/2021).<br>10. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial.<br>(AREsp 2874634/SP, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, Data do julgamento 22/04/2025, DJEN 30/04/2025). (destaquei).<br>Sobre a não aplicação do tráfico privilegiado, assim fundamentou o Tribunal de origem (e-STJ Fl. 272):<br>Na terceira fase, estou em que a ré, embora primária e possuidora de bons antecedentes, não faz jus ao benefício previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei nº. 11.343/06. Consoante já anotado, os testemunhos prestados pelos policiais militares que efetuaram a sua prisão em flagrante indicam que ela vem se dedicando, por muitos anos, à prática de atividades criminosas. Pois bem. Em relação ao reconhecimento da referida benesse, entendo ser necessário que o agente cumpra rigorosamente os requisitos elencados em lei de forma cumulativa e simultânea, ou seja, deve ser primário, apresentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades delitivas ou integrar organização criminosa. O objetivo do favor legal é reduzir a sanção penal daquele que se mostra traficante ocasional, principiante, dando-lhe oportunidade de procurar outro meio de vida. Ele é direcionado para quem adere ao tráfico de drogas esporadicamente, muitas vezes para sustentar seu próprio vício, e não ao traficante contumaz, que exerce, permanentemente e com habitualidade, a atividade ilícita. É verdade que, no caso em comento, a acusada é primária e possuidora de bons antecedentes. Todavia, como já ressaltado, a prova testemunhal indica que vinha se dedicando à prática do tráfico de drogas há muito tempo, fazendo de tal atividade seu meio de subsistência. Assim, afigura-me inviável a incidência da referida minorante.<br>Verifica-se que a decisão do Tribunal de origem está em conformidade com a jurisprudência deste egrégio Superior Tribunal de Justiça que exige a demonstração de requisitos cumulativos: ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. No caso, entendeu-se, pelo contexto fático apurado nas instâncias ordinárias, que a recorrente se dedica à prática do tráfico há um tempo, o que implica em uma habitualidade na prática criminosa. Nova incursão nos fatos e nas provas implica no óbice da Súmula 7 deste Tribunal Superior. Neste sentido:<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. QUESTÃO JÁ APRECIADA NOS AUTOS DO HC 933.691/SC (CONEXO). PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA. REVISÃO. SÚMULA N. 7/STJ. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. REGIME MAIS GRAVOSO FIXADO ANTE A PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. ILEGALIDADE INEXISTENTE. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME<br>1. Recurso especial interposto por B. S. M. alegando nulidade da busca domiciliar e falta de fundamentação para a não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico privilegiado), diante da consideração da quantidade da droga apreendida na primeira e terceiras fases da dosimetria, configurando indevido bis in idem, bem como fixação do regime prisional mais gravoso sem fundamento válido. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há três questões em discussão: (i) a possibilidade de apreciação da tese de nulidade da busca domiciliar; (ii) verificar se o acusado faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado e ao regime mais brando; (iii) analisar a existência de bis in idem na fixação da pena-base e no afastamento da referida minorante. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. Uma vez que a tese de nulidade da busca domiciliar já foi apreciada por esta Corte nos autos do HC n. 933.691/SC (conexo), não deve ser conhecida, por se tratar de reiteração de pedido.<br>4. Para a aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o réu deve preencher cumulativamente os requisitos de ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa.<br>4. No caso concreto, o afastamento da minorante do tráfico privilegiado foi justificado não apenas pela quantidade de droga apreendida, mas também considerando a apreensão de petrechos do tráfico, como balança de precisão e embalagens, a evidenciar dedicação ao tráfico.<br>5. Não há bis in idem, pois a pena-base foi majorada pela natureza e quantidade da droga, e o afastamento da minorante baseou-se, essencialmente, em elementos fáticos diversos, suficientes para evidenciar a dedicação do réu a atividades criminosas, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça.<br>6. A presença de circunstância judicial desfavorável constitui fundamento idôneo para justificar o recrudescimento do regime prisional. Precedentes.<br>IV. RECURSO DESPROVIDO.<br>(REsp n. 2.171.597/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025, destaquei.)<br>Sobre o regime fixado para início do cumprimento da pena, prevaleceu a pena de 06 anos e 06 meses de reclusão, e ao pagamento de 650 dias-multa, a ser cumprida inicialmente no regime fechado (e-STJ Fl. 282-284).<br>No presente caso, após detida análise dos autos, peço vênia ao eminente Desembargador Relator para divergir parcialmente de seu judicioso voto, tão somente no que tange à dosimetria da pena e ao regime inicial de cumprimento de pena imposto. Na primeira fase dosimétrica, mantenho a análise desfavorável da circunstância judicial prevista no art. 42, da Lei nº. 11.343/06 (natureza e quantidade de drogas), tendo em vista a apreensão de 189,66g (cento e oitenta e nove gramas e sessenta e seis centigramas) de crack, 141g (cento e quarenta e um gramas) de cocaína e 58,30g (cinquenta e oito gramas e trinta centigramas) de maconha, conforme consta nos laudos de constatação de drogas de abuso (doc. de ordem 02). Sendo assim, diante da apreensão de imensa quantidade de drogas e de suas naturezas altamente lesivas, necessário o recrudescimento da pena-base aplicada à acusada. Válido destacar que a dosimetria da pena se insere no critério da discricionariedade vinculada do julgador, conforme as peculiaridades do caso concreto e subjetivas do agente, a fim de que possa ser observado o princípio da individualização da pena, conforme artigo 5º, inciso XLVI da Constituição Federal/88  ..  Desse modo, pelos termos acima expostos, aumento a pena- base de Irene Oliveira para o patamar de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias- multa. Na segunda etapa dosimétrica, não há atenuantes ou agravantes a serem consideradas. Na derradeira etapa da dosimetria da pena, ausentes minorantes ou majorantes, concretizo a reprimenda definitiva da apelada em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário mínimo legal. Fixo o regime fechado para o cumprimento da pena corporal imposta, nos termos do art. 33, §3º, do Código Penal e art. 42 da Lei 11.343/06. Não há que se falar na substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou na concessão do benefício do sursis, nos exatos termos do art. 44 e art. 77, ambos do Código Penal.<br>Em relação à dosimetria da pena, este Tribunal Superior possui o entendimento de que há uma discricionariedade judicial e a legislação não estabelece um critério matemático para a individualização. A revisão na hipótese somente deve ocorrer quando houver evidente desproporcionalidade ou arbitrariedade, o que não é o caso em análise, pois foi reconhecida a existência de uma circunstância judicial desfavorável, o que motivou a fixação de regime de cumprimento de pena mais gravoso. Neste sentido:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME PRISIONAL. AGRAVO IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, em razão da ausência de flagrante ilegalidade. O agravante busca o reconhecimento do tráfico privilegiado e o abrandamento do regime prisional.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em determinar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão de habeas corpus de ofício no tocante à dosimetria da pena e ao regime prisional.<br>III. Razões de decidir<br>3. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado justifica-se pela comprovação da dedicação do agravante a atividades criminosas.<br>4. O regime fechado é mantido devido à aferição desfavorável de circunstâncias judiciais, conforme art. 33 do CP e art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>IV. Dispositivo e tese<br>5. Agravo improvido.<br>Tese de julgamento: "1. O habeas corpus tem hipóteses de cabimento restrito e não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio. 2. A quantidade e natureza de drogas somadas às circunstâncias concretas do delito podem afastar a minorante do tráfico privilegiado. 3. O regime mais gravoso é cabível quando há circunstâncias judiciais desfavoráveis."<br>Dispositivos relevantes citados: CP, art. 33; Lei n. 11.343/2006, art. 42; Constituição da República, art. 105, inc. I. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 848.840/MG, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024; STJ, AgRg no HC n. 864.959/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 4/11/2024; AgRg no HC n. 941.214/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/11/2024, DJe de 7/11/2024.<br>(AgRg no HC n. 966.831/MT, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/3/2025, DJEN de 2/4/2025, destaaquei,)<br>Desta forma, conclui-se que nova incursão nos fatos e nas provas implica no óbice da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. Além do mais, o entendimento do Tribunal de origem está em conformidade com o entendimento deste Tribunal Superior.<br>Pelo exposto, na forma do artigo 253, parágrafo único, I, do Regimento Interno do egrégio Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para negar provimento do recurso especial.<br>Publique-se. Intime-se.<br>EMENTA