DECISÃO<br>PATRICK DE JESUS FERNANDES VIANA agrava da decisão que não admitiu o recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (Apelação Criminal n. 0804686-25.2023.8.19.0023).<br>Consta dos autos que o ora agravante foi condenado, pela prática dos delitos previstos nos arts. 33, caput e 35 da Lei n. 11.343/2006, à pena de 9 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, mais multa.<br>Nas razões do recurso especial, a defesa alegou violação do art. 386, VII, do CPP, ausência de fundamentos idôneos para ensejar a condenação do réu pelo delito de associação para o tráfico. Aduz que não há comprovação da estabilidade e permanência do vínculo entre os agentes.<br>Subsidiariamente, requer a aplicação do privilégio do tráfico privilegiado, substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos dos arts. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, 33, § 2º, "c" e 44 do CP.<br>O recurso especial foi inadmitido durante o juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal de origem, com base nas Súmulas n. 7 e 83 do STJ, o que ensejou a interposição deste agravo.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do recurso especial (fls. 389-392).<br>Decido.<br>I. Admissibilidade<br>O agravo é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão agravada, motivos pelos quais passo à análise do recurso especial.<br>II. Violação do art. 35 da Lei n. 11.343/2006<br>O crime descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006 consiste na associação entre duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34, da Lei de Drogas.<br>Interpretando o dispositivo legal, a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa, conforme, aliás, já expressei no HC n. 220.231/RJ, julgado em 5/4/2016 (DJe 18/4/2016).<br>Assim, para a caracterização do delito previsto no art. 35 da Lei de Drogas, é necessário que o animus associativo seja efetivamente provado. Isso porque, se assim não fosse, estaria evidenciado mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico de drogas.<br>No caso, o sentenciante fundamentou a condenação nos termos a seguir (fls. 314-319, grifei):<br>Por sua vez, a AUTORIA exsurge dos depoimentos dos policiais militares CAIO FLORESTA DO AMARAL SILVA e RODOLPHO LUIZ ALEXANDRE SACRAMENTO ( I Ds 64944734 / 64944738), os quais, em uníssono, confirmaram as circunstâncias da diligência que resultou na prisão em flagrante do acusado, evidenciando-se os seus testemunhos críveis e suficientes a embasar o decreto condenatório. O policial militar CAIO FLORESTA DO AMARAL SILVA relatou, em resumo: "Que receberam informações sobre a presença de traficantes em local já conhecido como ponto de venda de drogas; Que procederam ao local indicado e realizaram um cerco tático; Que observaram a movimentação de alguns traficantes, os quais, ao perceberam a presença policial, se dispersaram em fuga; Que visualizaram o acusado e o adolescente correndo para o quintal de uma residência; Que os demais suspeitos conseguiram se dispersar, e não foram alcançados; Que resolveram perseguir o acusado e o adolescente que estavam mais próximos da guarnição; Que havia cerca de cinco policiais na diligência; Que participou da abordagem ao acusado, juntamente com o policial RODOLPHO; Que a equipe da P2 também participou do cerco pelo lado oposto; Que todos os policiais utilizavam câmeras corporais; Que acredita que a diligência tenha sido registrada pelas câmeras; Que todos portavam CO Ps; Que o acusado e o adolescente confessaram integrar o tráfico da região; Que o acusado Patrick apenas negou a posse da arma de fogo, informando que a pistola havia sido deixada em seu poder por um terceiro comparsa que consegui se evadir da abordagem; Que o adolescente, contudo, informou que a pistola estava em poder do acusado; Que não foi possível observara a atuação de cada um, já que o grupo se dispersou correndo com a aproximação da viatura; Que conseguiram perseguir o acusado e o adolescente; Que o local é de mata e mangue, o que dificultou a perseguição dos demais suspeitos; Que visualizaram o adolescente com a mochila e o acusado com um volume na cintura, e por isso resolveram persegui-los; Que o acusado e o adolescente provavelmente acharam que não haviam sido vistos entrando na casa; Que entraram em seguida no imóvel e detiveram o acusado e o adolescente; Que ninguém mais ingressou no imóvel; Que a casa não era habitada; Que estava anoitecendo; Que uma senhora que era vizinha compareceu no local". De igual teor, foram as declarações do policial militar RODOLPHO LUIZ ALEXANDRE SACRAMENTO, que também confirmou as circunstâncias da prisão em flagrante do acusado, na companhia do menor infrator, com apreensão de drogas e uma arma de fogo, após confronto com traficantes da região, in verbis: "Que participou da prisão em flagrante do réu; Que estava presente quando as mercadorias citadas na denúncia, drogas e arma, foram encontradas; Que estavam em patrulhamento pela rua Silva Filho, bairro do sossego, que é um conhecido ponto de venda drogas; Que ingressaram na rua e se depararam com dois suspeitos; Que os suspeitos, ao se depararem com a viatura, empreenderam fuga; Que conseguiram se aproximar e visualizar por onde os suspeitos haviam corrido; Que os suspeitos ingressaram por um terreno baldio e pularam para dentro de uma casa, que faz divisa com uma de vila; Que dentro do imóvel localizaram o menor deitado com a mochila na cabeça e o acusado PATRICK também deitado com uma arma ao lado; Que somente visualizou dois suspeitos; Que o acusado PATRICK negou a posse da arma de fogo e afirmou que havia um terceiro comparsa que havia conseguido escapar por uma área de mata que fica nos fundos da residência; Que a guarnição, contudo, somente havia visualizado apenas dois suspeitos; Que o acusado negou a posse da arma de fogo; Que usavam câmeras corporais, que possivelmente filmaram a diligência; Que o adolescente, contudo, não confirmou a presença de um terceiro comparsa; Que não foi possível individualizar, antes da abordagem, a função de cada um dos suspeitos, pois ambos correram quando visualizaram a viatura; Que ninguém mais foi abordado, a não ser o acusado e o adolescente; Que ambos foram abordados depois invadirem uma residência; Que na residência havia uma senhora; Que abordaram o acusado e o adolescente numa espécie de lavanderia; Que não acha possível a presença de um terceiro que tenha abandonado a arma; Que o acusado não confessou o tráfico; Que o adolescente confessou o envolvimento no tráfico e disse que havia corrido junto com o acusado; Que o adolescente informou que a arma pertencia ao acusado PATRICK".<br> .. <br>Apesar disso, o acusado PATRICK negou o envolvimento no tráfico e a posse das drogas e da arma de fogo, afirmando que passava pelo local, quando traficantes e policiais entraram em confronto, tendo corrido para se abrigar dentro de uma residência, com autorização da proprietária, onde o adolescente também foi abordado, sendo arrecadada com este uma mochila com drogas, além da arma de fogo que foi encontrada no quintal da residência, in verbis: "Que nunca foi preso anteriormente; Que não conhecia os policiais; Que morava na Penha, no Rio de Janeiro, e havia se mudado recentemente para a Reta Velha, em Itaboraí; Que não tem filhos; Que os policiais detiveram o adolescente com uma mochila com drogas; Que correu juntamente com o adolescente e outras pessoas; Que correu para se proteger de disparos efetuados pelos policiais militares; Que não conhecia o adolescente anteriormente; Que não tem participação no tráfico; Que não estava em poder da arma de fogo; Que não reside na casa onde foram abordados; Que pediu autorização a moradores para se abrigar no local; Que a casa pertence a um pastor que autorizou a sua entrada; Que o pastor não compareceu em sede policial nem se colocou à disposição para depor em juízo; Que muita gente correu durante os disparos; Que não é traficante e não comercializava drogas no local; Que não portava nenhuma arma de fogo"<br> .. <br>Não há, entretanto, qualquer indício ou evidência de que os policiais mentiram em juízo para incriminarem gratuitamente o acusado, que sequer conheciam antes dos fatos. Assim, nada havendo que desabone a conduta dos autores da prisão, os seus depoimentos são válidos e aptos a embasar a condenação, pois não é razoável conceber que o Estado se faz representar por agentes indignos de credibilidade. Aliás, pensar de outra forma seria subverter por completo a presunção de legalidade, atributo essencial dos atos administrativos em geral. Realmente, conforme torrencial jurisprudência, desde que amparados pelas demais provas do processo, as palavras dos policiais são plenamente hábeis a escorar o juízo de reprovação, notadamente nos delitos de tráfico de entorpecentes, nos quais a expectativa de outro tipo de testemunho é bastante improvável, em razão da denominada "lei do silêncio" que impera em comunidades dominadas pelo "poder paralelo".<br> .. <br>No caso, além das confissões extrajudiciais do acusado PATRICK e do adolescente infrator MATHEUS, a dupla foi detida, após invadir uma residência, em poder das drogas e de uma arma de fogo, no bairro Sossego, em Itaboraí, em região notoriamente dominada pela facção criminosa autodenominada "Comando Vermelho". Nessa linha, também não tenho dúvida da prática do crime de associação, já que, o acusado estava em poder de diversificada quantidade de drogas, se valendo da presença de integrantes armados, os quais, inclusive, conseguiram fugir da diligência policial, o que indica a sua associação à facção criminosa "Comando Vermelho", ou seja, a participação em uma associação estável e permanente para a prática reiterada do tráfico. De fato, estão presentes elementos empíricos que, conjugados com aqueles colhidos no curso da instrução, demonstram a indisfarçável prática do delito do art. 35, da Lei nº 11.343/06, senão vejamos: (i) é fato notório, que independe de prova, a existência de facções criminosas dedicadas ao narcotráfico instaladas em diversas comunidades do Estado do Rio de Janeiro; (ii) a facção criminosa que atua na localidade é a autodenominada "Comando Vermelho"; (iii) o acusado PATRICK portava uma arma de fogo; (iv) foram arrecadadas com o adolescente drogas (cocaína e crack) identificadas com a sigla da facção criminosa "Comando Vermelho". Nessa direção, é possível concluir que o acusado não é iniciante no tráfico e que atuava na companhia de outros integrantes da facção criminosa "Comando Vermelho", estando evidenciada a estabilidade da associação para a prática do crime de tráfico, situação que não foi afastada por nenhum outro elemento de prova existente nos autos. Não tenho dúvida, portanto, sob a ótica do que preconiza o art. 239 do Código de Processo Penal, bem como pelas regras de experiência comum, que o acusado estava associado com o adolescente e a outros traficantes da localidade, com patente animus associativo para a prática do tráfico de drogas. Os crimes foram praticados com emprego de arma de fogo e com a participação de um comparsa menor, o que atrai as causas de aumento de pena prevista no art. 40, inc. IV e VI, da Lei 11.343/06, situação circunstanciadamente descrita na denúncia e que reconheço por força do instituto da emendatio libelli, afastando a imputação autônoma pelo crime de corrupção de menores.<br>Ao julgar a apelação, a Corte estadual assim consignou (fls. 31-36, grifei):<br>A tese Defensiva restou isolada nos autos. Os depoimentos judiciais prestados pelos PMs, em relação à materialidade e à autoria do crime, estão em total harmonia com o apurado em sede policial, onde reportam fatos coincidentes.<br>Não há porque questionar a idoneidade dos depoimentos, diante da segurança com que foram prestados, conforme a Súmula nº 70 do TJ/RJ. Os PMs, de forma CONVICTA, declinaram que estavam em operação de rotina em Itaboraí, quando vários indivíduos correram. O Réu e o adolescente também fugiram e se esconderam em um terreno com várias casas. Os PMs foram no encalço de Patrick e do menor, sendo que este portava uma mochila. Os agentes da lei entraram dentro da casa onde eles se esconderam e encontraram Patrick deitado, com a pistola ao lado. O adolescente Matheus estava com a mochila em cima da cabeça. Os PMs arrecadaram, na mochila, 21 g de "crack", distribuídos em 120 embalagens, e 240 g cocaína, distribuídos em 350 unidades. Ademais, arrecadaram a pistola portada pelo RÉU. Vale ressaltar que as drogas continham inscrições próprias do Comando Vermelho ("SEM TERRA CV PÓ 5, SEM TERRA PÓ 10, E SEM TERRA CB PÓ 30"). Não esqueçamos que foram encontrados dois radiocomunicadores. Soma-se a isso tudo o fato de que o local é venda de drogas e dominado pelo "Comando Vermelho". Por fim, a prática delituosa restou comprovada pelo Laudo de Exame de Material Entorpecente de índex nº 7279267, pelo Laudo de Exame de Material de índex nº 87279270 e pelo Laudo de Exame de Arma de Fogo de índex nº 87279270, que atestam a apreensão de 21 g de "crack", distribuídos em 120 embalagens, e 240 g cocaína, distribuídos em 350 unidades, bem como de uma pistola Canik, com numeração raspada, de 09 mm, um carregador Canik e 06 munições de igual calibre, além de dois radiocomunicadores. Em contrapartida, a versão do Réu é fantasiosa e absurda!!<br>É de se indagar. Se o Réu fosse, de fato, inocente, como alegado pela Defesa, o que ele fazia em local de venda de drogas e dominado pelo Comando Vermelho, na companhia de vários outros traficantes que conseguiram fugir  E mais, como a arma de fogo foi parar ao seu lado e as drogas e os radiotransmissores na mochila do adolescente que fugiu com ele  Acaso caíram dos céus  Inocente ele não é. Ademais, não é crível que o acusado não conhecesse o menor Matheus Henrique. Por que eles fugiriam juntos e se esconderiam na mesma casa, caso não fossem amigos do narcotráfico  Não há motivos para os milicianos acusarem injustamente o RÉU, mormente porque eles nem sequer o conheciam anteriormente, como relatado pelo próprio Patrick na AIJ. É patente que o Réu apresentou versão mentirosa, a fim de se eximir dos crimes a ele imputados. Com tantas evidências, é mais do que evidente que o acusado praticou os delitos a ele imputados. A Defesa, por sua vez, não trouxe nenhum indício que afastasse a UNÍSSONA dinâmica dos fatos apresentada pelos PMs.<br> .. <br>Quanto ao crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06, está definido da seguinte forma: "Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, "caput" e §1º, e 34 desta Lei". Punem-se os atos preparatórios para a prática de algum dos delitos elencados no art. 35. Logo, não é necessária a efetiva execução dos tipos previstos, mas, simplesmente, a associação. Esta possui elementares próprias, descrevendo, assim, um crime independente e distinto daqueles. O tipo subjetivo é o dolo, ou seja, "animus" associativo, aliado ao fim específico de traficar drogas. A intenção de se associarem duas ou mais pessoas para o cometimento das infrações configura o requisito essencial, isto é, o dolo específico. Portanto, para a caracterização do delito previsto no art. 35, é necessário que o "animus" associativo seja efetivamente provado, pois integra o tipo penal e é indispensável. É o que restou evidenciado nos autos. Consoante os depoimentos dos P Ms, em sede de investigação criminal e em Juízo, evidenciado está o dolo do Réu para a prática do delito em questão. Os depoimentos dos P Ms são firmes no sentido de registrar que, quando da operação policial no local, o Réu e o adolescente Matheus Henrique fugiram.<br>Feita a revista, apreenderam, na posse do acusado e do menor, grande quantidade de drogas (21g de cocaína, distribuídos em 120 unidades, e 240 g de "crack", distribuídos em 350 unidades), todas em embalagens prontas para a venda. Relembremos que as embalagens dos entorpecentes continham inscrições próprias do Comando Vermelho. O local é de venda de drogas, dominado pelo "Comando Vermelho". Somado ao exposto, foram arrecadados, com o Réu, uma pistola raspada, seis munições, um carregador e dois radiotransmissores. Não menos importante foram as confissões informais do acusado e do menor, que afirmaram pertencerem ao narcotráfico. Finalmente, o acusado e Matheus Henrique estavam na companhia de diversos outros traficantes, que conseguiram fugir do local. Desta forma, as várias evidências colhidas são suficientes para que concluamos pela existência de uma organização anterior entre o Réu, o adolescente Matheus Henrique e os demais integrantes da organização criminosa, que se evadiram quando da abordagem policial. Efetivamente, uma associação eventual não compreenderia tantos elementos diversos como os encontrados. Ou seja, todos os fatos narrados acima constituem elementos idôneos de que o Réu integrava organização estável e permanente para a venda ilícita de drogas - tendo sido apreendidas as drogas que seriam vendidas. Significa dizer que havia uma rotina anterior a ser seguida, com base em experiências prévias. Igualmente, a apreensão de grande quantidade de drogas, como no presente caso, pressupõe uma operação planejada, premeditada e deliberada, evidenciando que o Réu participava, de modo estável, dos fatos ilícitos ligados ao tráfico. Logo, considero demonstrado o delito de associação para o tráfico. Isto posto, é irretocável a sentença atacada, que, com base nas provas carreadas aos autos, condenou o Réu pela prática do crime previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/06. Passo às questões que envolvem a dosimetria.<br>Da leitura dos excertos acima, constata-se que a condenação pelo crime de associação para o tráfico foi fundamentada exclusivamente em razão do local em que ocorreu a prisão em flagrante, da quantidade de drogas apreendidas e da existência de inscrições alusivas a facção criminosa nas drogas apreendidas. As instâncias originárias justificaram ainda, que os elementos empíricos e a fuga de outros agentes que estavam no local, demonstrariam o vínculo entre todos os envolvidos.<br>Todavia, tais elementos não permitem inferir nem a estabilidade, nem a permanência do suposto vínculo entre o acusado e a mencionada facção criminosa. Assim, é mesmo imperativa a absolvição quanto ao crime descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, nos termos do art. 386, VII, do CPP.<br>II. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006<br>Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.<br>A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida" (HC n. 437.178/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 11/6/2019).<br>No caso, observo - dentro de meu livre convencimento motivado - que há elementos concretos dos autos, aptos a evidenciarem a dedicação habitual do réu ao comércio espúrio, fundada na quantidade significativa de entorpecente (240 g de crack), conjugada com as circunstâncias do delito, em que o agente estava na companhia de menor de idade, portando armamento e rádios comunicadores.<br>Essas circunstâncias indicam que não se trata de mero traficante habitual, mas sim de indivíduo imerso de forma mais estável e desempenhando tarefa predeterminada no comércio ilícito de entorpecentes, que não faz jus à minorante do tráfico privilegiado .<br>III. Dispositivo<br>À vista do exposto, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial e absolver o recorrente pela conduta do art. 35 da Lei n. 11.343/2006.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA