DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de BENEDITO JOSE LEAL, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO proferido na Apelação Criminal n. 1502538-52.2022.8.26.0536.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 155, caput, c/c 71, caput, ambos do Código Penal - CP, à pena de 01 ano, 07 meses e 01 dia de reclusão, no regime fechado.<br>Inconformadas, a defesa e acusação interpuseram recurso de apelação, o recurso da defesa não foi provido, mas o recurso do Ministério Público foi parcialmente provido para redimensionar a pena do paciente para 04 anos, 04 meses e 15 dias de reclusão em regime inicial fechado, mais pagamento de 21 dias-multa. Eis a ementa do acórdão (fl. 65):<br>"APELAÇÃO FURTO<br>RECURSO DEFENSIVO PRETENDENDO A ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA (PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA) NÃO ACOLHIMENTO REQUISITOS AUSENTES PARA RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE MATERIAL RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES E MULTIRREINCIDENTE PLEITOS SUBSIDIÁRIOS DE MITIGAÇÃO DAS PENAS E RECONHECIMENTO DA TENTATIVA INVIÁVEL CRIME ATINGIU O MOMENTO CONSUMATIVO INTELIGÊNCIA DA TEORIA DA AMOTIO INVERSÃO DA POSSE CONSOLIDADA PENAS E REGIME INICIAL ADEQUADAMENTE FIXADOS RECURSO NÃO PROVIDO.<br>RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO POSTULANDO O AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO E O ACRÉSCIMO, NA SEGUNDA FASE, EM RAZÃO DA MULTIRREINCIDÊNCIA, SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL, MESMO QUE EVENTUALMENTE COMPENSADO COM A CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ACOLHIMENTO PARCIAL RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO."<br>O Ministério Público opôs declaratórios, os quais foram acolhidos, redimensionando-se a pena do paciente para 02 anos, 02 meses e 07 dias de reclusão (fls. 15/18).<br>Em suas razões, sustenta o órgão impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto a conduta do paciente é atípica, devendo ser aplicado o princípio da insignificância.<br>Alega que os bens subtraídos foram recuperados e entregues à drogaria vítima, que não suportou prejuízo patrimonial.<br>Argumenta que o paciente agiu por impulso volitivo da dependência química, estando em situação de vulnerabilidade, e subtraiu os produtos para uso próprio.<br>Discorre que os antecedentes do paciente, bem como a reincidência, não obstam a fixação de regime prisional diverso do fechado para o desconto da pena imposta por furto.<br>Requer, liminarmente, a declaração de atipicidade da conduta pela aplicação do princípio da insignificância.<br>No mérito, pretende a absolvição do paciente ou, subsidiariamente, o redimensionamento da pena e alteração do regime inicial de cumprimento desta.<br>A decisão de fls. 111/112 indeferiu o pedido liminar e determinou a requisição de informações, prestadas às fls. 119/124 e 220/221.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento da impetração, mas pela concessão da ordem de ofício para absolver o paciente (fls. 269/273).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração nem sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ, assim como destacado na decisão que indeferiu a liminar.<br>Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, mostra-se razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de oficio, como asseverou a decisão que indeferiu a medida liminar.<br>Conforme relatado, busca-se, no presente writ, a absolvição do paciente, com fundamento no princípio da insignificância, subsidiariamente, pretende a defesa a fixação de regime menos gravoso para o cumprimento da pena.<br>O Superior Tribunal de Justiça, em precedentes de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção, tem admitido a aplicação do princípio da insignificância quando, no exame do caso concreto, resta evidenciada a ínfima lesividade da conduta ao bem jurídico tutelado.<br>Isso se dá em observância aos princípios da fragmentariedade e da intervenção mínima, segundo os quais o Direito Penal deve intervir somente nas hipóteses em que a conduta ocasionar lesão jurídica de certa gravidade. Nesse sentido, deve ser reconhecida a atipicidade material de perturbações jurídicas mínimas ou leves, consideradas não só no aspecto econômico, mas também em razão do grau de afetação da ordem social.<br>O STF, ao se debruçar sobre a aplicação do referido princípio, consagrou o entendimento de que devem estar presentes, de forma cumulada, os seguintes requisitos objetivos e subjetivos: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada (STF, HC n. 112.378/DF, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 18/9/2012).<br>Na hipótese dos autos, a denúncia imputa ao paciente o crime de furto em continuidade delitiva, em que o paciente teria furtado primeiramente uma pasta de dente, um sensodyne bucal e uma escova de dente, avaliados em R$ 187,36 e posteriormente um creme hidratante, avaliado em R$ 59,90, tendo o Tribunal de origem afastado a aplicação do princípio da insignificância, sob os seguintes fundamentos:<br>"Invocando pronunciamento do C. Supremo Tribunal Federal, o reconhecimento de atipicidade material de condutas com fundamento na insignificância exige redobrada cautela do aplicador da Lei, que não pode ignorar os efeitos marginas da decisão que nega a existência de ofensividade da conduta do agente, periculosidade social da ação, grau irrelevante de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada de uma ação formalmente típica.<br>(..)<br>Outrossim, é inaplicável o referido princípio, ademais, quando se trata de agente portador de múltiplas condenações, caracterizadoras de maus antecedentes e reincidência" (69/70 71/72 - fine)<br>Como se vê, no caso, conforme ressaltado pelo Tribunal de origem, o paciente agiu em reiteração criminosa. Na folha de antecedentes do paciente, às fls. 172/203, verifica-se sua habitualidade em crimes contra o patrimônio.<br>Nesse contexto, a reiteração no cometimento de infrações penais se reveste de relevante reprovabilidade e não se mostra compatível com a aplicação do princípio da insignificância, a reclamar a atuação do Direito Penal.<br>Deve-se enfatizar, por oportuno, que o princípio da bagatela não pode servir como um incentivo à prática de pequenos delitos.<br>Ademais, na hipótese dos autos, o valor do bem furtado não é considerado insignificante nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, pois ultrapassa 10% do salário mínimo vigente à época do delito.<br>Por oportuno, confiram-se os seguintes precedentes:<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO CONSUMADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CRIME IMPOSSÍVEL. NÃO CONFIGURAÇÃO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que negou seguimento parcial ao recurso especial com fundamento nos Temas 924 e 934 do STJ e, no restante, não admitiu o recurso em razão da ausência dos pressupostos de admissibilidade. A parte agravante sustenta a inaplicabilidade da Súmula 7 do STJ, requerendo o conhecimento do agravo e do recurso especial, além do provimento do recurso para afastar a condenação, aplicando o princípio da insignificância, ou, subsidiariamente, reconhecer a tentativa ou o crime impossível. Pleiteia ainda a aplicação do sursis.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há três questões em discussão:(i) definir se estão presentes os pressupostos de admissibilidade do agravo e do recurso especial;(ii) analisar a aplicação do princípio da insignificância e a configuração do crime impossível ou da forma tentada;(iii) verificar a possibilidade de concessão da suspensão condicional da pena (sursis).<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. Os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade do agravo e do recurso especial estão presentes, permitindo o seu conhecimento.<br>4. O princípio da insignificância não se aplica ao caso, considerando: (i) o valor dos bens subtraídos (aproximadamente R$ 300,00), superior ao limite de 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos; (ii) a reiteração delitiva da recorrente, evidenciada por registros de condenações anteriores, o que demonstra elevado grau de reprovabilidade da conduta.<br>5. O crime impossível não se configura, pois a mera vigilância ou monitoramento pelo estabelecimento não inviabiliza a consumação do furto, conforme entendimento consolidado na Súmula 567 do STJ.<br>6. Não há fundamento para desclassificar a conduta para a forma tentada, considerando a adoção da teoria da amotio, segundo a qual a inversão da posse dos bens, ainda que breve, caracteriza o furto consumado.<br>7. É possível conceder o benefício do sursis, uma vez que a condenação anterior à pena de multa isolada não impede a suspensão condicional da pena, nos termos do art. 77, § 1º, do Código Penal, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>8. Recurso parcialmente provido.<br>(AREsp n. 2.431.885/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 26/2/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO NA FORMA TENTADA. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NÃO RECONHECIDO. REITERAÇÃO DELITIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O Supremo Tribunal Federal consagrou o entendimento de que, para a aplicação do princípio da insignificância, devem estar presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Preenchidos todos esses requisitos, a aplicação desse princípio possui o condão de afastar a própria tipicidade penal, especificamente na sua vertente material.<br>2. No presente caso, não ficou demonstrado o reduzido grau de reprovabilidade da conduta, tendo em vista que a agravante responde a processo de mesma natureza em outra comarca, além do valor total dos objetos furtados somarem mais de 10% (dez por cento) do salário mínimo vigente à época do fato<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 964.319/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025.)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO SIMPLES. REINCIDÊNCIA. VALOR DO BEM FURTADO. INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n.º 221.999/RS, de minha relatoria, DJe 10/12/2015, estabeleceu que a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, a verificação que a medida é socialmente recomendável.<br>2. A jurisprudência se firmou no sentido de ser incabível a aplicação do princípio da insignificância quando o montante do valor da res furtiva superar o percentual de 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos.<br>3. Agravo regimental im provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.678.439/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 17/12/2024.)<br>Não há falar, portanto, em aplicação do princípio da insignificância, devendo ser mantida a condenação, por seus próprios fundamentos.<br>No que concerne ao regime para iniciar o cumprimento de pena, o Juízo sentenciante fundamentou (fl. 40): "Caracterizada a reiteração criminosa, com fundamento nos artigos 59, inciso III e 33, CP, assinalo o regime fechado para o início do cumprimento da pena".<br>O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO manteve o regime fixado pelo Juiz singular, destacando (fls. 89/90):<br> ..  Foi corretamente fixado o regime inicial fechado, por força da quantidade de pena imposta, dos péssimos antecedentes e da múltipla reincidência do acusado, evidenciando que, mesmo condenado definitivamente em diversos outros processos, insiste o réu em delinquir, merecendo punição mais severa, tudo a demonstrar que a fixação de regime mais brando não se mostra recomendável e suficiente para que sejam alcançados os objetivos da pena (art. 59, III, CP).<br>Com efeito, o acórdão manteve o regime fechado para iniciar o cumprimento da pena, utilizando-se corretamente do risco à reiteração delitiva do paciente, mas havia fixado a pena definitiva acima de 4 anos.<br>Posteriormente, ao serem acolhidos os declaratórios opostos pela acusação, a pena foi reduzida a quase metade, resultando em 02 anos, 02 meses e 07 dias de reclusão, mais pagamento de 21 dias-multa.<br>Na hipótese, diante da multirrencidência do paciente, deve ele iniciar o cumprimento da pena em regime mais grave que o previsto na legislação regente, porém o quantum de pena aplicada, somadas as condições desfavoráveis, não conduzem, por si só, ao cumprimento da pena em regime fechado.<br>Salienta-se que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal - CP:<br>"§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:<br>a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;<br>b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;<br>c)o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.<br>§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código."<br>Atendidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, c/c o art. 59 do Código Penal - reincidente condenado a pena inferior a 4 anos, deve o paciente cumprir a pena privativa de liberdade no regime prisional semiaberto.<br>Considerando a diminuição da pena em embargos de declaração, faz-se necessário o reajuste do regime imposto ao paciente.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente mandamus, mas considerando o constrangimento ilegal evidenciado, concedo parcialmente de ofício à ordem para determinar que o cumprimento da pena seja iniciado no regime semiaberto.<br>Comunique-se, com urgência, às instâncias ordinárias.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA