DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de ODAIR GOMES DOS SANTOS, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Colhe-se dos autos que o paciente teve a prisão em flagrante convertida em preventiva pela suposta prática dos delitos tipificados nos artigos 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/2006.<br>Impetrado habeas corpus perante o Tribunal de origem, a ordem foi denegada. Eis a ementa do julgado:<br>"HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. IMPETRAÇÃO BUSCANDO A REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. DESCABIMENTO. PROVA DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA, COM EXPOSIÇÃO CLARA DAS RAZÕES DE DECIDIR. GRAVIDADE CONCRETA DO CRIME APURADO. PACIENTE FLAGRADO PORTANDO DROGAS, DINHEIRO E PETRECHOS COMUMENTE UTILIZADOS PARA O TRÁFICO DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DA CONDUTA ATRIBUÍDA AO PACIENTE EVIDENCIAM A NECESSIDADE DA MANUTENÇÃO DA PRISÃO, A FIM DE RESGUARDAR A ORDEM PÚBLICA. PACIENTE MULTIRREINCIDENTE ESPECÍFICO. PRESENTES OS PRESSUPOSTOS DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR. INAPLICÁVEIS AS DEMAIS MEDIDAS CAUTELARES PREVISTAS NO ARTIGO 319 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA." (e-STJ, fl. 135)<br>Neste writ, a impetrante sustenta, em síntese, constrangimento ilegal decorrente da ausência de fundamento válido para a decretação da prisão preventiva, ressaltando que a quantidade de droga é ínfima e presumível de ser para uso próprio.<br>Afirma que o paciente tem residência fixa e ocupação lícita.<br>Pleiteia a revogação da prisão preventiva imposta ao paciente, ainda que mediante a aplicação de medidas cautelares diversas.<br>É o relatório.<br>Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>O Juízo processante decretou a prisão preventiva nos seguintes termos:<br>"Tocante a ODAIR, é o caso de conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva. Com efeito, o periculum libertatis manifesta-se de forma concreta pela necessidade de garantia da ordem pública, nos termos do artigo 312 do CPP. Analisando individualmente a situação de cada custodiado, verifico que ODAIR GOMES DOS SANTOS apresenta, conforme certidões de distribuição criminal constantes às fls. 83/86, condenações definitivas por tráfico de drogas e furto (Processos nº 000410-06.2018.8.26.0559 e 1503784-65.2019.8.26.0576), demonstrando que a prática delitiva constitui seu meio de vida habitual. Os registros indicam desprezo pela ordem jurídica e alto risco de reiteração criminosa, mostrando-se necessária a manutenção de sua custódia para garantia da ordem pública. Ressalte-se que a gravidade concreta do delito é evidenciada pelas seguintes circunstâncias: organização da atividade criminosa com divisão de funções; utilização de sistema de monitoramento eletrônico para vigilância; fracionamento das drogas para comercialização; posse de petrechos para embalagem e venda de entorpecentes; e quantia significativa em dinheiro (aproximadamente R$ 325,45 no total). Portanto, no que se refere a ODAIR GOMES DOS SANTOS, as circunstâncias do caso revelam que medidas cautelares diversas da prisão, previstas no artigo 319 do CPP, seriam insuficientes para resguardar a ordem pública, especialmente considerando que o agente, conforme demonstram as certidões de distribuição criminal, mesmo após passagens pelo sistema de justiça criminal, persistiu na prática delitiva, demonstrando absoluto descaso com a lei penal e alto grau de periculosidade social." (e-STJ, fls. 68-69)<br>De acordo com o art. 312 do Código de Processo Penal, a custódia preventiva poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.<br>No caso, segundo se infere, após receberem denúncias de venda de entorpecentes, os policiais se dirigiram até o endereço indicado e durante as buscas no imóvel foram localizados em poder do paciente: "uma porção de maconha, R$ 104,00 em notas diversas e aparelho celular; em poder da outra autuada: "R$ 210,00 em dinheiro escondido em suas vestes íntimas; e no interior do imóvel: cinco porções de substância aparentando maconha, uma porção aparentando cocaína, faca com resquícios de substância entorpecente, papel filme, embalagens plásticas, sistema de monitoramento via celular e seis aparelhos celulares.". (e-STJ, fl. 67).<br>O decreto constritivo indicou a reiterada conduta delitiva do agente como fundamento para manter o encarceramento cautelar, destacando ser ele reincidente específico quanto ao crime de trafico de drogas.<br>Todavia, embora a existência de condenações pretéritas seja elemento válido para se inferir a habitualidade delitiva do agente e, sendo assim, justificar a prisão cautelar com o fim de resguardar a ordem pública, observa-se, in casu, que a conduta a ele atribuída não se revela de maior periculosidade social - posse de 0,28g de cocaína e 7,04g de maconha, para fins de comércio.<br>Nesse contexto, tem-se como suficiente ao acautelamento do meio social, a substituição da prisão preventiva por outra medidas cautelares do art. 319 do CPP.<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ORDEM CONCEDIDA PARA REVOGAR A PRISÃO PREVENTIVA. CUSTÓDIA DESNECESSÁRIA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. PEQUENA<br>QUANTIDADE DE DROGA. AGRAVO IMPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Habeas corpus impetrado contra acórdão que manteve a prisão preventiva de paciente acusado de tráfico de drogas, alegando nulidade da apreensão e prisão por violação de domicílio, ausência de indícios suficientes de autoria e suficiência de medidas cautelares diversas da prisão.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. A questão em discussão consiste na legalidade da prisão preventiva do paciente, considerando a pequena quantidade de drogas apreendidas e a possibilidade de aplicação de medidas cautelares alternativas.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A prisão preventiva foi mantida com base na presença dos requisitos do art. 312 do CPP, mas a quantidade de drogas apreendidas não justificou a manutenção da prisão.4. A jurisprudência do STJ e STF não admite habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade.5. A decisão monocrática está de acordo com a jurisprudência da 5ª Turma do STJ, que considera a prisão preventiva desproporcional em casos de pequena quantidade de drogas, ainda que o réu seja reincidente específico.<br>IV. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>(AgRg no HC n. 912.150/RS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 30/10/2024.)<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. ANÁLISE FÁTICO-PROBATÓRIA. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. DESPROPORCIONALIDADE DA CUSTÓDIA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA QUE NÃO SE MOSTRA ELEVADA. CIRCUNSTÂNCIAS MENOS GRAVOSAS DO DELITO. SUFICIÊNCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1 Por se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo a atual orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>2. É inadmissível o enfrentamento da alegação acerca da desclassificação para o delito de porte de substância entorpecente para uso próprio, ante a necessária incursão probatória, incompatível com a via estreita do habeas corpus.<br>3. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Devendo, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP.<br>4. Não obstante as instâncias ordinárias tenham feito menção a elementos concretos do caso, indicando a necessidade de se garantir a ordem pública, verifica-se que a quantidade de droga apreendida - 5,2g de crack - não se mostra exacerbada, o que permite concluir que a potencialidade lesiva da conduta imputada ao paciente não pode ser tida como das mais elevadas. Em que pese a paciente seja reincidente, tem-se que as circunstâncias do delito não ultrapassam a normalidade do tipo penal, o que, somado ao fato de não haver nos autos notícias de seu envolvimento com organização criminosa e ser o crime em questão praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa, indica a prescindibilidade da prisão preventiva e a suficiência das medidas cautelares menos gravosas.<br>5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para revogar a prisão preventiva da paciente, mediante a aplicação de medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, a serem definidas pelo Juiz de primeiro grau.<br>(HC 648.587/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 31/05/2021, grifou-se.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para revogar a prisão preventiva imposta ao paciente, mediante a aplicação de medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, a critério do Juízo de primeiro grau. Devendo ele ser advertido que, na hipótese de descumprimento das cautelares, a custódia preventiva poderá ser restabelecida.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA