DECISÃO<br>DENISE GOMES SIMÕES agrava de decisão que inadmitiu seu recurso especial, fundado no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região na Apelação Criminal n. 0000246-11.2015.4.02.5001.<br>A agravante insurge-se contra decisão do Tribunal de origem que negou provimento a seus embargos infringentes opostos contra decisão que deu provimento à apelação interposta pelo Ministério Público Federal, para reformar a sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Federal Criminal de Vitória/ES, que a absolvera sumariamente da imputação de prática do crime tipificado no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, e, em decorrência, determinou o prosseguimento da ação penal, com a realização da instrução criminal.<br>No recurso especial, a defesa indicou violação do art. 89, caput, da Lei 8.666/1993, além de dissídio jurisprudencial. Defendeu que a tipicidade penal exige prejuízo ao erário e dolo específico de dano, o que se mostrou ausente nos autos.<br>Requereu seja provido o recurso, "a fim de que se reconheça a violação direta ao art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93, restabelecendo a absolvição da Sra. Denise Gomes Simões determinada no primeiro grau" (fl. 1.699)<br>Apresentadas as contrarrazões e inadmitido o recurso na origem, o Ministério Público Federal, na pessoa do Subprocurador-Geral da República Miécio Oscar Uchôa Cavalcanti Filho, opinou pelo não provimento do agravo em recurso especial ou pelo não conhecimento ou não provimento do recurso especial (fls. 1.872-1.883).<br>Decido.<br>O agravo é tempestivo, atacou os fundamentos da decisão agravada e, por isso, deve ser conhecido. Passo ao exame do especial.<br>O Tribunal de origem assim fundamentou a reforma da sentença de absolvição sumária da ora agravante (fls. 1.635-1.639, grifei):<br>A leitura da denúncia mostra que, em nenhuma parte do texto, as irregularidades do processo de dispensa de licitação foram associadas à intenção de causar dano ao erário, muito menos que da contratação tenha advindo algum prejuízo financeiro ao DNIT/ES.<br> .. <br>Na verdade, o conjunto probatório segue no sentido oposto à ideia de dolo de causar dano ao erário.<br>É bem verdade que as irregularidades vistas no procedimento de dispensa até podem servir de indícios acerca dessa vertente de dolo específico. Mas para que essa premissa fosse confirmada seria necessário haver um descompasso entre o custo da obra para a administração e o preço praticado no mercado. Acontece que a auditoria do Tribunal de Contas da União, no processo de Tomada de Contas 026.0363/2011-9, averiguou que o preço da proposta oferecida pela CONTRACTOR LTDA é consistente com os preços praticados no mercado, como foi assinalado no Acórdão n. 2.229/2012 do Plenário do TCU:<br> .. <br>Tais circunstâncias antagonizam com a ideia de que a dispensa de licitação foi voltada para causar prejuízo à administração. Então, desse ângulo de visão, não teria se completado o esquema de adequação típica para o art. 89, caput, da Lei n. 8.666/93.<br>A sentença de absolvição sumária não merece, pelo menos no contexto de dolo de causar prejuízo ao DNIT/ES, qualquer crítica.<br> .. <br>Existem algumas peculiaridades quando se analisa a acusação do prisma do dolo de obter vantagem indevida.<br>O conceito de vantagem indevida é dado pela jurisprudência do STF. Numa de suas acepções ele significa, como visto anteriormente, a formatação de um processo de licitação e/ou de sua dispensa ou inexigibilidade, montado, maliciosamente, para favorecer uma certa empresa por meio de uma contração direta ilegal. É indiferente que o prejuízo à administração não passe de projeto ou encontre na realidade o seu lugar.<br>Nesse contexto, a série de irregularidades do processo de licitação, apontadas pela Controladoria Geral da União (CGU) e pelo Tribunal de Constas da União (TCU), são indícios que servem de embasamento para denúncia. Um desses elementos circunstanciais é a alteração do orçamento da obra.<br> .. <br>Aparentemente, essa narrativa completa o quadro de circunstâncias elementares do tipo descrito no art. 89, caput, da Lei n. 8.666/93, como requisito de validade formal da denúncia (CPP, art. 41).<br>Por sua vez, os autos da ação penal reproduzem vários outros atos administrativos irregulares praticados ao longo do processo licitatório (proc. orig., eventos 123 - 129). Tal documentação explica, para efeito de justa causa, a versão de prática do crime de contratação direta ilegal formulada na denúncia (CPP, art. 395, III).<br>Para completar, a denúncia traçou de maneira clara uma relação de causa e efeito entre a intenção (intenção voltada a direcionar o certame) e a ação praticada (convite a uma empresa que não prestava serviços para o DNIT para aumentar a chance de apenas a CONTRACTOR apresentar proposta comercial).<br> .. <br>A denúncia está baseada em um conjunto de provas, materiais e circunstanciais, que sustentam, em princípio, a versão de que o procedimento foi construído maliciosamente para beneficiar a CONTRACTOR LTDA. Talvez ainda existam alguns espaços de dúvida a serem esclarecidos, mas somente a instrução processual poderá esclarecê-los e colocar à prova o ponto de vista do MPF.<br>Portanto, seria prematuro o julgamento antecipado do caso penal quando considerado o dolo específico na acepção de obtenção de vantagem indevida, conforme os termos em que é definido pela jurisprudência do STF<br>O acórdão recorrido, com efeito, embora reconhecendo a ausência de indicativos mínimos de prejuízo ao erário e decorrente ausência de qualquer prova de dolo da acusada e ora agravante de causar lesão ao patrimônio público, reformou a sentença de absolvição sumária ao fundamento de que presentes indícios de dolo de produzir vantagem indevida a terceiro.<br>Impõe-se, todavia, o provimento do presente recurso com a absolvição sumária da recorrente porque a ordem de prosseguimento do processo penal se deu em contrariedade à jurisprudência desta Corte, que exige o dolo específico de causar prejuízo ao erário e a efetiva ocorrência deste prejuízo para configuração do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993, elementos subjetivo e objetivo expressamente dispensados pelo acórdão recorrido.<br>Representativos dessa orientação jurisprudencial do STJ, colaciono os seguintes julgados (destaquei):<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. CONTRATAÇÃO DIRETA DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS POR MUNICÍPIO. DISPENSA DE LICITAÇÃO. INEXIGIBILIDADE DO CERTAME. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PROVIMENTO DO RECURSO E ABSOLVIÇÃO. I. CASO EM EXAME<br> .. <br>5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a tipificação do crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993 exige demonstração de dolo específico de causar dano ao erário e efetivo prejuízo aos cofres públicos, inexistentes no caso.<br>6. A inexistência de comprovação de dolo específico ou de efetivo prejuízo ao erário afasta a caracterização da conduta como criminosa, prevalecendo o princípio da tipicidade estrita e a presunção de boa-fé na contratação do advogado.<br>7. Não houve, no particular, descumprimento expresso de nenhuma lei, assim como não houve o apontamento do descumprimento de algum dos novos critérios estabelecidos pelo STF para que o procedimento licitatório fosse considerado inexigível.<br>IV. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.<br>(AREsp n. 2.401.666/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 27/12/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS DO DOLO ESPECÍFICO. SÚMULA N. 7/STJ. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NÃO VERIFICADA QUANTO AO CRIME REMANESCENTE. ART. 115 DO CP. INAPLICABILIDADE AO CASO DOS AUTOS. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL.<br>1. A Corte de origem aplicou o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça acerca do crime então previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 e considerou comprovada, de forma fundamentada, a presença do dolo específico de causar dano ao erário, de forma necessária e suficiente para a subsunção típica. A reversão do entendimento proferido pelo colegiado local, sob o enfoque pretendido pela defesa, demandaria imprescindível reexame dos elementos fático-probatórios constantes dos autos, o que é defeso em recurso especial, em virtude do que preceitua a Súmula n. 7 desta Corte.<br> .. <br>(AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.820.397/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/3/2025, DJEN de 25/3/2025.)<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME TIPIFICADO NO ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. INÉPCIA PARCIAL DA DENÚNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Recurso ordinário interposto contra o acórdão do Tribunal de Justiça de Goiás que denegou habeas corpus visando ao trancamento de ação penal por inépcia da denúncia, sob alegação de ausência de demonstração do dolo específico e do prejuízo ao erário.<br>2. Fato relevante. A denúncia imputa ao recorrente e a outros denunciados a prática de crimes relacionados à dispensa de licitação fora das hipóteses legais, modificação contratual em favor de adjudicatária e desvio de rendas públicas, sem a devida descrição do dolo específico e do prejuízo causado.<br>3. As decisões anteriores. O Tribunal de origem denegou a ordem de habeas corpus, afirmando a existência de justa causa para a persecução criminal e a necessidade de apuração dos fatos em procedimento de maior largueza.<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se a denúncia é inepta por não descrever o dolo específico de causar prejuízo ao erário e a quantificação do dano, requisitos necessários para a tipificação dos crimes imputados.<br>III. Razões de decidir<br>5. A denúncia não menciona o dolo específico de causar prejuízo ao erário, nem aponta o dano suportado pela Administração Pública, configurando sua inépcia parcial.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Recurso parcialmente provido.<br>Tese de julgamento: "1. A denúncia deve descrever o dolo específico de causar prejuízo ao erário e a quantificação do dano para a tipificação dos crimes previstos nos arts. 89 da Lei n. 8.666/1993 e 1º, inciso I, do Decreto-Lei n. 201/1967. 2. A inépcia da denúncia por ausência desses elementos não impede nova propositura da ação penal, desde que sanados os vícios".<br>Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 41; Lei n. 8.666/1993, art. 89; Decreto-Lei n. 201/1967, art. 1º, I. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 479.571/SP, Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 10/4/2019; STJ, APn 480/MG, Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. p/ Acórdão Min. Cesar Asfor Rocha, Corte Especial, DJe 15/6/2012.<br>(RHC n. 187.393/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 21/5/2025.)<br>HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 89, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 8.666/1993. PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. CONDUTA ATÍPICA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. A Corte Especial do STJ decidiu, nos autos da APn. n. 480/MG, que "os crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/1993 (dispensa de licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da contratação) e 1º, inciso V, do Decreto-lei n. 201/1967 (pagamento realizado antes da entrega do respectivo serviço pelo particular) exigem, para que sejam tipifica dos, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo."<br>(Rel. p/ Acórdão Ministro Cesar Asfor Rocha, DJe 15/6/2012)<br>2. Malgrado haja sido reconhecido, pelas instâncias ordinárias, o dolo específico de lesar o erário, não há comprovação do alegado prejuízo, especialmente porque, segundo consta, houve a efetiva prestação do serviço de transporte de passageiro pela empresa do ora paciente.<br>3. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para reconhecer a atipicidade da conduta perpetrada pelo ora paciente e anular, ab initio, o processo movido contra o paciente.<br>(HC n. 254.944/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/5/2015, DJe de 15/5/2015.)<br>À vista do exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, reformando o acórdão recorrido e restabelecendo a sentença de absolvição sumária da agravante. Julgo prejudicado o pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso acostado às fls. 1.886-1.889.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA