DECISÃO<br>Trata-se de hab eas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de JHONATA DE MELO DELPHINO, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO na apelação criminal n. 0184340-76.2020.8.19.0001, com acórdão assim ementado (fls. 13/14):<br>Apelação criminal. Acusado condenado pela prática do crime descrito no artigo 157, § 2º-A, I, do CP, às penas de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime fechado, e 16 (dezesseis) dias-multa, no menor valor unitário. O acusado permaneceu em liberdade no curso do processo. Recurso da defesa arguindo, em preliminar, a nulidade do reconhecimento efetuado em sede policial. No mérito, almeja a absolvição, por ausência de provas. Alternativamente, requer a exclusão da majorante do emprego de arma de fogo e a fixação de regime mais favorável. O Ministério Público, em ambas as instâncias, manifestou-se pelo conhecimento e não provimento do recurso. 1. Narra a exordial que o acusado, em 07/08/2020, na Rua Macedo Sobrinho, nº 21, no bairro do Humaitá, Rio de Janeiro, subtraiu coisas móveis de propriedade de Tiago Bilowas Sampaio, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo. Os itens subtraídos foram a carteira, celular e cordão da vítima. 2. Destaco e rejeito a preliminar. Na hipótese, questiona-se a identificação fotográfica do apelante, contudo, ressalto que eventual irregularidade no procedimento, não tem o condão de afastar a robusta prova colhida em juízo, na qual o ofendido, mesmo após vários anos do fato, renovou o reconhecimento e de forma pessoal, em sala própria, bem como ratificou sua declaração, detalhando a dinâmica do evento. Vale destacar que, além do reconhecimento fotográfico inicial, o ofendido foi intimado a comparecer à delegacia, após 03 (três) anos do fato e reconheceu pessoalmente o ora apelante, assim como o fez em sede judicial. 3. Não foram demonstrados o aludido vício e o efetivo prejuízo, motivo pelo qual rejeito a tese preliminar. 4. Quanto ao mérito, destaco que há provas insofismáveis de que o apelante cometeu o roubo. 5. Em delitos patrimoniais, a assertiva da vítima possui relevância. Na hipótese, além do reconhecimento fotográfico, a vítima, em juízo, de forma robusta e harmônica, ratificou a dinâmica dos fatos e, dentre as pessoas mostradas pessoalmente, identificou o acusado, renovando o reconhecimento primitivo, o que afasta a versão defensiva. Não há dúvida, restando comprovado que o acusado praticou o crime a si imputado. 6. No caso em tela, apesar da ausência da prisão em flagrante, a denúncia foi oferecida após o apelante ter sido preso praticando, no mesmo local, outro crime de roubo, mediante o mesmo modus operandi do caso em análise, e as provas dos autos confirmaram a prática do crime narrado na exordial. 7. Correto o juízo de censura. 8. Do mesmo modo, inviável a exclusão da majorante referente ao emprego de arma de fogo. A jurisprudência sedimentou o entendimento de ser desnecessário que a arma seja apreendida e periciada para comprovar a agravante respectiva. Basta que o seu emprego durante o crime seja demonstrado de forma firme e segura, como ocorre na presente hipótese. No caso sob exame, a vítima foi categórica ao afirmar, tanto em sede policial quanto em juízo, que durante a empreitada criminosa houve emprego de arma de fogo. 9. Correto, portanto, o reconhecimento da majorante referente ao uso do armamento. 10. A dosimetria foi aplicada de forma escorreita e prescinde de modificações. 11. A sanção básica foi fixada no mínimo legal, o aumento em razão da reincidência foi estipulado em 1/6 (um sexto) e a sanção foi elevada em 2/3 (dois terços), em razão da majorante. 12. Mantenho o regime fechado, diante da recidiva do recorrente. 13. Recurso conhecido e não provido. Sejam feitas as anotações e comunicações cabíveis.<br>Consta que o paciente foi definitivamente condenado à pena de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime fechado, e 16 (dezesseis) dias-multa, em razão da prática do crime previsto no art. 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal.<br>Neste writ, a impetrante defende a nulidade do reconhecimento pessoal realizado em desconformidade com as disposições do art. 226, do Código de Processo Penal.<br>Conta que os fatos foram noticiados em 07/08/2020, nos termos do Boletim de Ocorrência, na ocasião a vítima afirmou não ter reconhecido o paciente por álbum fotográfico. Posteriormente, em 12/02/2020, no novo termo de declaração, a vítima declarou ter reconhecido o réu a partir de álbum fotográfico, mas, em Juízo, quando indagada pela defesa, a vítima afirmou que foi-lhe apresentada especificadamente a fotografia do paciente.<br>Salienta que foi realizado reconhecimento pessoal em 17/05/2023, ocasião em que o réu foi apresentado à vítima em sala, sem a presença de outros similares.<br>Argumenta que a vítima reconheceu o Paciente por meio de fotografia e depois pessoalmente, em ambos os casos por meio de reconhecimento na modalidade "show-up" (fl. 6).<br>Requer, ao final, a concessão da ordem para declarar nulo o reconhecimento realizado, absolvendo-se o paciente, por consequência.<br>Foram prestadas informações pelo Tribunal impetrado (fls. 188-190).<br>O Ministério Público Federal apresentou parecer, opinando pelo não conhecimento da impetração (fls. 197-204).<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020).<br>Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, cumpre analisar a existência de eventual ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, a fim de evitar prejuízo à sua defesa.<br>Passarei, assim, ao exame das razões deste writ.<br>Quanto ao tema do reconhecimento, houve evolução, não tão recente, no posicionamento desta Corte para entender se tratar de exigência legal de formalidades mínimas para a validade do ato, e não mais de mera recomendação.<br>A partir daí, passou-se a compreender que o reconhecimento de pessoas, presencialmente ou por fotografias, é apto apenas para identificar o réu e indicar autoria delitiva quando cumpridas, cumulativamente, as seguintes condições: (i) observadas as formalidades previstas no art. 226 do CPP e (ii) corroborado por outras provas colhidas em sede judicial.<br>No HC 712.781/RJ, avançou-se e decidiu-se que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, a certeza da autoria delitiva em razão de sua fragilidade.<br>Se realizado em desacordo com o art. 226 do CPP, o ato é inválido e não pode ser usado nem mesmo de forma suplementar, mesmo para lastrear outras decisões, ainda que de menor rigor quanto ao padrão probatório exigido, tais como a decretação de prisão preventiva, o recebimento de denúncia e a pronúncia.<br>Ademais, anote-se que, no mesmo precedente, foi estabelecido que o reconhecimento de pessoas é prova cognitivamente irrepetível, porque o ato inicial afeta todos os subsequentes e a sua repetição, ainda que em conformidade com o art. 226 do CPP, não convalida os vícios pretéritos.<br>No bojo do HC 598.886/SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, pontuou-se que o reconhecimento fotográfico é ainda mais problemático, sobretudo quando realizado por simples exibição ao reconhecedor de fotos do conjecturado suspeito extraídas de álbuns policiais ou redes sociais, já previamente selecionadas pela autoridade policial.<br>Segundo o precedente, mesmo quando se procura seguir, com adaptações, o procedimento indicado no Código de Processo Penal para o reconhecimento presencial, não há como ignorar que o caráter estático, a qualidade da foto, a ausência de expressões e trejeitos corporais e a quase sempre visualização apenas do busto do suspeito podem comprometer a idoneidade e a confiabilidade do ato.<br>Assim, o reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em Juízo.<br>A apresentação isolada da fotografia, prática conhecida como show up, não é compatível com o art. 226 do CPP:<br>5. Cuidam os autos de roubo, com emprego de violência, cometido por dois indivíduos, um dos quais posteriormente reconhecido por meio de show up fotográfico que, na hipótese sob análise, foi justificado pelo fato de que o autor teria um traço distintivo (tatuagem na região do pescoço), a tornar evidente, portanto, a absoluta desconformidade do ato com o rito legal previsto no art. 226 do CPP, porque exibidas às vítimas apenas as fotografias do então suspeito. (HC n. 742.112/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 30/3/2023; grifamos)<br>No bojo do HC 724929/RJ, de relatoria do Min. Rogerio Schietti Cruz, este colegiado sublinhou a relevância de se produzir e valorar o reconhecimento de pessoas considerando os efeitos das variáveis que atuam contaminando a memória humana, sendo o uso de álbum de suspeitos considerado uma variável produzida pelo próprio sistema de justiça. Ademais, sobre a utilização de tal método, já se decidiu:<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA AINDA QUE CONFIRMADA EM JUÍZO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ORDEM CONCEDIDA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. "O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo" (HC n. 712.781/RJ, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/3/2022, DJe 22/3/2022).<br>2. A Sexta Turma desta Corte, evoluindo no entendimento já exarado por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC, fixou posicionamento, no HC n. 712.781/RJ, no sentido da impossibilidade de refazimento do procedimento viciado, pela tendência, por vezes até mesmo inconsciente, de confirmação do ato pela vítima, tornando comprometida a prova.<br>3. No caso, constata-se que o reconhecimento pessoal do autor do crime foi realizado por álbum de suspeitos, com inobservância ao art. 226 do CPP, tendo sido o único elemento de informação a embasar o oferecimento da denúncia quanto à caracterização da autoria delitiva.<br>4. É certo que o Ministério Público teve deferido o pedido de novas diligências para realização de reconhecimento em conformidade com o art. 226 do CPP. Contudo, o reconhecimento realizado anteriormente de forma viciada não pode ser refeito, pois não é possível corrigir o vício original do reconhecimento feito em desacordo com o já mencionado art. 226 do CPP, motivo pelo qual foi trancada a ação penal por ausência de justa causa quanto aos indícios de autoria delitiva.<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AgRg no HC n. 724.760/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022 - grifamos).<br>No caso concreto, assim decidiu o Tribunal a quo acerca da questão (fl. 16):<br>Na hipótese, questiona-se a identificação fotográfica do apelante, contudo, ocasional irregularidade no procedimento para reconhecer o denunciado por fotografia, em sede policial, não tem o condão, por si só, de afastar a robusta prova colhida em juízo, na qual o ofendido, mesmo após vários anos do fato, confirmou o reconhecimento e de forma pessoal, em sala própria (peça 308, fls. 3), além de ratificar sua declaração, detalhando a dinâmica dos fatos.<br>Vale destacar que, além do reconhecimento fotográfico inicial, o ofendido foi intimado a comparecer em delegacia, após 03 (três) anos do fato e reconheceu pessoalmente o ora apelante, assim como o fez em sede judicial.<br>Logo, o acusado foi reconhecido em três momentos distintos.<br>Nessa esteira, compartilho do posicionamento das cortes superiores, no sentido de que:<br>" (..) 3. *A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a valoração do reconhecimento fotográfico, mesmo quando realizado sem integral observância às formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal, desde que as suas conclusões sejam suportadas por outros elementos de prova produzidos no decorrer da instrução criminal. Precedentes*. (..) (AP 1032 -Órgão julgador: Tribunal Pleno- Relator(a): Min. EDSON FACHIN-Julgamento: 22/04/2022-Publicação: 24/05/2022)" Grifei<br>Portanto, não há vício na colheita de provas apto a comprovar efetivo prejuízo à defesa.<br>Na hipótese, apesar da Corte local justificar a validade do reconhecimento pessoal, considerando que a vítima confirmou em três momentos distintos ser o paciente o autor da empreitada criminosa, observa-se que todos os reconhecimentos foram realizados em desconformidade com a normativa regente.<br>Consoante se retira da inicial e do acórdão impugnado, inicialmente o paciente foi reconhecido por meio de álbum fotográfico, posteriormente foi reconhecido pessoalmente, mas sem a presença de outras pessoas similares. Por fim, foi reconhecido pela vítima em audiência.<br>Além disso, a defesa destacou que foi mostrada somente uma fotografia à vítima, no momento em que realizado o reconhecimento pessoal em delegacia. Desse modo, a exibição da fotografia do paciente em contexto de evidente viés confirmatório desempenha enorme peso no apontamento positivo.<br>Inclusive, tal afirmação tende a ser posteriormente confirmada pela vítima, em razão dos vieses cognitivos (atalhos mentais - padrões sistemáticos na forma que pensamos), especialmente o confirmatório.<br>A sentença e o acórdão impugnado foram fundamentados no reconhecimento realizado pela vítima - posteriormente confirmado em Juízo -, contudo esses elementos utilizados não são suficientes para fundamentar o decreto condenatório.<br>No mesmo sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ROUBO. NULIDADE. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE OUTRAS PROVAS. IMPOSSIBILIDADE DE CONVALIDAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Cumpre consignar, preliminarmente, que não se desconhece o entendimento desta Corte Superior de que " n ão deve ser conhecido o writ que se volta contra sentença condenatória já transitada em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. Nos termos do art. 105, inciso I, alínea e, da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente, "as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados".<br>Precedentes da Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça" (AgRg no HC n. 825.798/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 30/8/2023.)<br>2. Entretanto, rememoro que "a Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso ou ação adequada, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício" (HC n. 598.240/DF, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 6/10/2020, DJe de 16/10/2020, grifei) 3. "Não se deve considerar propriamente o reconhecimento fotográfico como "etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal", mas apenas como uma possibilidade de, entre outras diligências investigatórias, apurar a autoria delitiva. Não é necessariamente a prova a ser inicialmente buscada, mas, se for produzida, deve vir amparada em outros elementos de convicção para habilitar o exercício da ação penal. Segundo a doutrina especializada, o reconhecimento pessoal, feito na fase pré-processual ou em juízo, após o reconhecimento fotográfico (ou mesmo após um reconhecimento pessoal anterior), como uma espécie de ratificação, encontra sérias e consistentes dificuldades epistemológicas" (HC n. 712.781/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 22/3/2022.)<br>4. No caso, as instâncias de origem consideraram os ditames previstos no art. 226 do CPP como meras recomendações, e foram apresentadas fotografias à vítima sem observância do referido regramento - ilegalidade que não se convalida com a repetição do reconhecimento em juízo, consigne-se -, procedimento que não se admite, como visto acima.<br>5. Ademais, a condenação lastreou-se tão somente no reconhecimento fotográfico, posteriormente confirmado em juízo, ausente qualquer outra prova apta a embasar o édito condenatório.<br>6. Não há de se falar em violação à cláusula de reserva de Plenário, porquanto a interpretação do art. 226 do CPP, dado seu caráter de legislação federal infraconstitucional, somente demandará manifestação do órgão máximo desta Corte para se afastar sua vigência, ao contrário do que ocorre no caso em tela, em que sua validade é reforçada, uma vez que considerado ilegal procedimento de reconhecimento realizado sem observância a seus ditames.<br>7. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 749.702/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 29/2/2024.)<br>Portanto, não foram observadas as formalidades previstas no inciso II do art. 226 do Código de Processo Penal, quais sejam:<br>II - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;<br>Não se olvide que o inciso IV do mesmo dispositivo determina a lavratura de auto pormenorizado subscrito pela autoridade, sendo certo que a impossibilidade de cumprimento do inciso II do art. 226 também descumpre tal obrigação.<br>Assim, é inescapável concluir pela nulidade do reconhecimento fotográfico levado a efeito, por inobservância do disposto no art. 226 do CPP, que traz os requisitos mínimos de validade para o procedimento, o qual, outrossim, em se tratando de ato irrepetível (cf. julgados citados), resta imprestável nos autos.<br>Com efeito, como se vê no trecho transcrito acima, não foi indicada prova independente da autoria no aresto inquinado ou na decisão de piso, sendo certo que o depoimento da testemunha quanto aos fatos, no tocante à vinculação ao réu, ocorre pelo reconhecimento, não constituindo elemento autônomo - o mesmo se dizendo quanto à repetição do reconhecimento.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, porém concedo a ordem de ofício para decretar a nulidade do reconhecimento fotográfico, bem como de todas as provas dela derivadas (art. 157 e seu §1º, ambos do CPP), o que, à míngua de elementos independentes e suficientes para comprovar a autoria do paciente, leva à sua necessária absolvição.<br>Determino a imediata expedição de alvará de soltura em favor do paciente, se por outro motivo não estiver preso.<br>Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de origem e ao Juízo a quo.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA