DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por Mueller Eletrodomésticos S.A. e Mueller Fogões Ltda., com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, no qual se insurge contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul assim ementado (fls. 230/231):<br>APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. COBRANÇA DO DIFEFENCIAL DE ALÍQUOTA NA VENDA DE MERCADORIAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. EMPRESA DE GRANDE PORTE. A SENTENÇA EXAMINOU O MÉRITO, SENDO OUVIDA A AUTORIDADE IMPETRADA, QUE PUGNOU PELA CORREÇÃO DA CONDUTA. A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS ENVOLVENDO MERCADORIA DESTINADA A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE PRESSUPÕE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEINCULANDO NORMAS GERAIS (TEMA 1093 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL). TRATANDO-SE DE EMPRESA DE GRANDE PORTE, QUE INGRESSOU COM O MANDAMUS APÓS O JULGAMENTO DO TEMA 1093, APLICÁVEL A MODULAÇÃO DOS EFEITOS DAQUELA DECISÃO, PRODUZINDO EFEITOS SOMENTE EM 2022. A EFICÁCIA DAS DECISÕES PROFERIDAS EM CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE OCORRE A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE SEU JULGAMENTO. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. APELAÇÃO DESPROVIDA.<br>Os embargos de declaração opostos foram acolhidos para sanar erro material no julgado (fls. 269/270).<br>A parte recorrente alega violação dos arts. 1º, 7º, inciso III, e 10 da Lei 12.016/2009, 489, § 1º, incisos IV e V, 927, § 3º, 932, inciso V, b, 1.022, inciso II, 1.030, 1.035, §11 e 1.040, inciso III, do Código de Processo Civil.<br>Sustenta ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil, alegando que, embora tenham sido opostos embargos de declaração, o Tribunal de origem foi omisso sobre: (a) a legislação processual acerca da modulação dos efeitos da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Tema 1093, em repercussão geral; (b) a impossibilidade de indeferimento da petição inicial de mandado de segurança quando se analisa o mérito; e (c) a inconstitucionalidade da exigência do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS nas operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS diante da falta regulamentação por lei complementar.<br>Aponta violação dos arts. 1º, 7º, inciso III, e 10 da Lei 12.016/2009, argumentando que a lei de regência somente autoriza o indeferimento do mandamus nas hipóteses de carência de ação, de ausência de requisito legal e quando houver necessidade de dilação probatória para a solução da lide.<br>Alega ainda que o paradigma do Supremo Tribunal Federal não impôs qualquer limitação à eficácia da decisão proferida no âmbito do Tema 1093 da Repercussão Geral, no que concerne às ações em curso (fls. 282/308).<br>Contrarrazões apresentadas às fls. 367/375.<br>O recurso foi admitido na origem (fls. 392/395).<br>É o relatório.<br>O recurso especial tem origem em mandado de segurança impetrado por Mueller Eletrodomésticos S.A. e Mueller Fogões Ltda., visando à suspensão da cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS, decorrente de operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS.<br>Relativamente à alegada omissão do acórdão recorrido porque não teria havido manifestação sobre a correta aplicação da modulação dos efeitos do Tema 1093/STF, destaco que não cabe ao Superior Tribunal de Justiça, com o objetivo de examinar suposta ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil, aferir a existência ou não de omissão do Tribunal de origem acerca de matéria constitucional, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.<br>Consequentemente, não cabe o conhecimento do recurso especial sobre a violação dos arts. 927, § 3º, 932, inciso V, b, 1.030, 1.035, § 11 e 1.040, inciso III, do CPC/2015, porque não compete a esta Corte Superior a análise acerca do correto enquadramento da controvérsia posta nos autos em relação a tese firmada em repercussão geral.<br>Nesse mesmo sentido:<br>AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. CORREÇÃO DA APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DE EFEITOS DO JULGAMENTO DO RE N. 1.287.019/DF. TEMA N. 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. ANÁLISE INCABÍVEL EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO DESPROVIDO.<br>1. O acórdão recorrido não incorreu em omissão, uma vez que o voto condutor do julgado apreciou, fundamentadamente, todas as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida pela parte recorrente. Não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional.<br>2. O recurso especial não se presta ao exame da correção de eventual aplicação de modulação de efeitos de precedente vinculante da Suprema Corte feita pelo Tribunal de origem.<br>3. Consoante jurisprudência desta Corte, " n ão é possível, em sede de recurso especial, aferir se houve a correta aplicação, pelo tribunal de origem, do entendimento firmado pelo STF no Tema 1.093 da repercussão geral. A Corte de Origem apenas aplicou o precedente ao caso concreto, interpretando-o consoante a sua compreensão dos parâmetros constitucionais eleitos pelo Supremo Tribunal Federal. À toda evidência, a Corte de Origem pode fazê-lo, já que não tem impedimento algum para exame de matéria constitucional. Já este Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, segue lógica outra: não cabe a esta Corte, nem mesmo a pretexto de ofensa ao art. 927 do CPC, emitir juízo a respeito dos limites do que foi julgado no precedente em repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, colocando novas balizas em tema de ordem Constitucional (AgInt no AREsp n. 2.443.233/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 17/5/2024).<br>4. Segundo entendimento deste Sodalício, a existência de óbice processual impendido conhecimento de questão suscitada pela alínea a, da previsão constitucional, prejudica a análise da alegada divergência jurisprudencial acerca do tema.<br>5. Agravo interno a que se nega provimento.<br>(AgInt no AREsp n. 2.167.731/RS, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 7/10/2024, DJe de 14/10/2024 - destaque acrescido.)<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. INTERPRETAÇÃO DE TESE FIRMADA PELO STF. FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região consignou, ao decidir a controvérsia (fl. 675): "No julgamento do Tema 1.279 pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (RE 1.452.421), com repercussão geral reconhecida em sessão do dia 23/09/2023, foi definida a interpretação da modulação de efeitos da decisão dos embargos de declaração opostos ao RE 574.706/PR, para afastar o ICMS destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo fixada a seguinte tese: "Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017." (..) Nesse contexto, o acórdão recorrido deve ser retratado, para, em juízo rescisório, declarar que o direito à exclusão do ICMS destacado em notas fiscais da base de cálculo do PIS-PASEP e da COFINS tem efeitos sobre os fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017, conforme julgado do Tema 1.279/STF".<br>2. Constata-se no acórdão recorrido que a resolução da questão foi feita sob a ótica constitucional. Concluir em sentido diverso do decidido pelo Tribunal a quo exige interpretação de tese definida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 e de dispositivos constitucionais, o que impede a apreciação da matéria em Recurso Especial, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, conforme dispõe o art. 102, III, da Carta Magna. Nessa linha: AgInt no REsp 1.907.544/PR, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 21.6.2022; AgInt no AREsp 1.508.155/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 11.10.2019; REsp 2.114.921, Ministra Regina Helena Costa, DJe de 2.2.2024.<br>3. Agravo Interno não provido.<br>(AgInt no REsp n. 2.120.114/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024 - destaque acrescido .)<br>No que diz respeito aos demais pontos supostamente omissos, constato a inexistência de violação dos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, consoante se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de erro material, omissão, contradição ou obscuridade.<br>O que se observa é que, contrário à pretensão da parte recorrente, o Tribunal de origem, embora tenha reconhecido a necessidade de lei complementar para a cobrança do ICMS DIFAL em relação aos destinatários da mercadoria não contribuintes, aplicou a limitação temporal desse entendimento segundo a modulação dos efeitos do Tema 1093/STF. Além disso, houve expressa manifestação sobre o art. 10 da Lei 12.016/2009.<br>É importante destacar que julgamento diverso do pretendido, como neste caso, não implica ofensa aos dispositivos de lei invocados.<br>Relativamente à alegada violação do art. 10 da Lei n. 12.016/2009, não assiste razão à parte recorrente.<br>Segundo a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, é inadmissível o indeferimento liminar da petição inicial do mandado de segurança fundado em exame de mérito. A nulidade daí decorrente vincula-se ao prejuízo processual causado às partes: de um lado, à impetrante, pelo cerceamento do regular processamento da ação constitucional; de outro, à autoridade impetrada, pela supressão do direito ao contraditório.<br>Pela pertinência cito os julgados:<br>PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO DA INICIAL. APRECIAÇÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. Segundo a jurisprudência desta Corte, é inadmissível o indeferimento da petição inicial do mandado de segurança, lastreado em questões de mérito. Precedentes.<br>2. Agravo interno não provido.<br>(AgInt no RMS n. 50.749/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 14/6/2021, DJe de 16/6/2021.)<br>DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CARTÓRIO. IMPUGNAÇÃO. EDITAL. VACÂNCIA. SERVENTIA. IMPETRAÇÃO. AÇÃO MANDAMENTAL. INDEFERIMENTO LIMINAR. PETIÇÃO INICIAL. EXAME. MÉRITO. AUSÊNCIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO INDEVIDA. PROCEDIMENTO. ERROR IN PROCEDENDO. ANULAÇÃO.<br>1. Ressalvadas certas hipóteses legais, como por exemplo os arts. 285-A, 330 e 557 do CPC, o processo desenvolve-se inexoravelmente mediante o procedimento previsto em lei para cada tipo de demanda, cumprindo ao magistrado perante o qual se processa a sua integral observância, pena de, estabelecido o prejuízo a uma das partes, configurar-se o error in procedendo a ensejar a anulação do feito.<br>2. Em ação de mandado de segurança, no entanto, assim como não é dado ao juiz de direito ou ao relator decidir desde logo pela concessão definitiva da segurança, também não é possível indeferir liminarmente a petição inicial mediante o exame do mérito da causa. Precedentes.<br>3. A ocorrência desta prática, além de suprimir indevidamente da parte o direito ao regular processamento de sua ação, impede também o exercício da competência jurisdicional pelo órgão recursal superior, porque a sua atuação ficaria adstrita à confirmação do julgado impugnado, na medida em que a eventual reforma deste, para a concessão da segurança, redundaria em acolher a pretensão mandamental sem ter havido previamente a oitiva da autoridade impetrada, da pessoa jurídica de direito público respectiva e do órgão ministerial com atuação da instância ordinária.<br>4. Nulidade decretada. Recurso ordinário em mandado de segurança julgado prejudicado. Retorno dos autos à origem para o regular processamento da ação.<br>(RMS n. 39.388/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 18/2/2014, DJe de 27/2/2014 - destaque acrescido.)<br>No caso em análise, o Tribunal de origem reconheceu expressamente a atecnia da sentença no indeferimento da inicial do mandado de segurança, o que levaria naturalmente à conclusão da existência de erro de processamento. Todavia, consta expressamente no acórdão recorrido a inexistência de nulidade, visto que a autoridade impetrada foi ouvida e "defendeu o ato atacado via remédio constitucional". Além disso, o colegiado assentou ter havido o regular exame do mérito da controvérsia, concluindo pela denegação da ordem, conforme se depreende do trecho extraído do voto condutor do acórdão recorrido (fls. 267/268):<br>Conforme o voto condutor, a respeitável sentença, embora tenha mencionado que extinguia o feito em razão de não ser o caso de mandado de segurança (art. 10 da Lei 12.016/2009), examinou o mérito da demanda, concluindo pela inexistência do direito vindicado na inicial, tendo sido ouvida a autoridade impetrada, que defendeu o ato atacado via remédio constitucional.<br>O Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 1287019, Tema 1093 expressou compreensão no sentido da invalidade da cobrança em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio n. 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora. Modulou os efeitos da inconstitucionalidade das cláusulas 1ª, 2ª e 3ª, 6ª e 9ª do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI n. 5.464/DF, e, quanto às cláusulas 1ª, 2ª, 3ª e 6ª, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas gerais que versarem sobre a cláusula 9ª do Convênio ICMS n. 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI 5.464/DF. Ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.<br>No caso, a recorrente impetrante é empresa de grande porte e ingressou com a demanda visando a suspensão da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS em 04 de março de 2021.<br>O julgamento pelo Supremo Tribunal Federal sobre a questão foi concluído em 24.02.2021, anteriormente ao ingresso do mandamus.<br>No ponto, reconheço o erro material no julgado quanto ao entendimento do Supremo Tribunal Federal.<br>Devendo ser estes os precedentes do voto condutor:<br>Embargos de Declaração na ADI 5.460/DF:.."a Corte também, por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento de mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais proposta até a data do referido julgamento" (24 de fevereiro de 2021).<br>Compreensão que se ajusta à alteração de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal referida na RE 574706 ED/PR, da relatoria da Mina. Cármen Lúcia: "Alteração da Jurisprudência com efeitos vinculantes e erga omnes. Impactos financeiros e administrativos da decisão. Modulação deferida dos efeitos do julgado, cuja produção haverá de se dar desde 15.03.2017 - data de julgamento de mérito do recurso extraordinário 574.706".<br>Neste contexto, tem-se que o direito reclamado foi postergado para exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022)<br>Assim, mostra-se correto o julgado que denega a segurança.<br>Isto posto, voto por acolher os embargos de declaração para sanar erro material no julgado. (destaque acrescido)<br>Dessa forma, diante das circunstâncias do caso concreto, em que assegurado o contraditório e proferido julgamento de mérito, entendo inexistir efetivo prejuízo processual, devendo prevalecer o julgamento de mérito no acórdão recorrido pela denegação da segurança.<br>Ante o exposto, conheço do recurso especial e a ele nego provimento.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA