DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de GABRIEL RODRIGUES DOS SANTOS NETTO contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ, que recebeu a seguinte ementa (fls. 71/72):<br>APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA MAJORADA, EM CONTINUIDADE DELITIVA. ADMISSIBILIDADE. ARGUIÇÃO DE NULIDADE POR QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA - NÃO CONHECIMENTO. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME - PARCIAL ACOLHIMENTO. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 168, §1º, III, DO CÓDIGO PENAL - IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA - INVIABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>Recurso defensivo contra condenação à pena de 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, em regime semiaberto, além de 149 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 168, § 1º, III, na forma do art. 71, ambos do Código Penal (apropriação indébita majorada, em continuidade delitiva).<br>II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO<br>Verificar: (i) a admissibilidade da arguição de nulidade decorrente da quebra de cadeia de custódia; (ii) a suficiência de provas para manutenção da condenação; (iii) a possibilidade de modificação da pena-base e de exclusão da majorante prevista no art. 168, § 1º, III, do Código Penal (em razão de ofício, emprego ou profissão); (iv) a viabilidade de alteração do regime prisional e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>1. A nulidade decorrente da quebra de cadeia de custódia suscitada no recurso tem natureza relativa e não foi arguida em momento oportuno em primeiro grau, caracterizando, por isso, inovação recursal, motivo pelo qual não pode ser conhecida.<br>2. A pretensão absolutória não merece acolhimento, haja vista que as declarações das Vítimas, firmes e harmônicas em ambas as fases processuais, aliadas ao acervo probatório documental, comprovam a materialidade e autoria delitivas.<br>3. Na dosimetria, utilizou-se o mesmo fundamento (elevado valor dos bens) para valorar negativamente tanto a culpabilidade quanto as consequências do crime, caracterizando bis in idem. Mantém-se, assim, apenas a valoração negativa da culpabilidade, com o consequente redimensionamento da pena.<br>4. A causa de aumento relativa ao exercício de profissão deve ser mantida, já que o Réu se valeu de sua condição de transportador profissional para obter a posse dos bens.<br>5. A fixação do regime semiaberto e a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade foram justificadas pela presença de circunstância judicial desfavorável, conforme art. 33, § 3º, e art. 44, III, ambos do Código Penal.<br>IV. DISPOSITIVO<br>Recurso parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para redimensionar a pena para 2 anos, 1 mês e 20 dias de reclusão e 83 dias-multa.<br>Consta nos autos que o paciente foi condenado às penas de 2 anos, 1 mês e 20 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e de 83 dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 168, § 1º, inciso III, do Código Penal, após o provimento do recurso de apelação criminal perante o Tribunal a quo (fls. 71/79).<br>Neste writ, a impetrante sustenta a ilegalidade da imposição regime inicial de cumprimento de pena intermediário, porquanto fundada apenas no valor do prejuízo da vítima, salientando que a conduta do paciente não teria extrapolado os limites do tipo penal em questão.<br>Argumenta, ainda, que (fl. 5):<br>O valor da coisa apropriada, por si só, não basta para negativar a culpabilidade ou justificar o regime mais severo, sobretudo quando a pena base foi fixada próxima ao mínimo, sendo o réu primário e o crime tendo sido cometido sem violência ou grave ameaça.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>É o relatório. Decido.<br>Sobre os temas suscitados neste mandamus, veja-se o que consignou a Corte de origem (fls. 77/79, grifei):<br>Na primeira fase de aplicação da pena, o Magistrado valorou negativamente a culpabilidade e as consequências do crime, fundamentando que:<br>A culpabilidade (grau de reprovabilidade da conduta) é mais grave que o normal, por se tratar de apropriação de carga de fertilizantes de substancial valor de mercado (R$ 49.321,93 - vítima Paulo e, R$ 47.232,00 - vítima Maurício), o que certamente revela a maior intensidade do delito.<br> .. <br>As consequências do crime merecem valoração negativa, porquanto caracterizado significado prejuízo às vítimas, extrapolando o ínsito ao tipo, na medida em que a carga de 32 toneladas de fertilizantes avaliadas em R$47.232,00 não foi recuperada tendo o ofendido Maurício arcado com os prejuízos sozinhos, além do valor de R$2.464,00 depositado como adiantamento do serviço de transporte realizado; quanto a carga de 31 (trinta e um) toneladas de fertilizante mineral avaliadas em R$ 49.321,93, da vítima Paulo, embora tenha sido parcialmente restituídas (27 toneladas avaliadas em R$ 42.957,81, o ofendido ainda teve que arcar com o prejuízo de R$ 6.364,12, além de R$2.000,00 pago pela prestação do serviço, os quais até hoje não foram restituídos, resultando em prejuízo que não pode ser considerado ínfimo.<br>O elevado valor patrimonial envolvido constitui, de fato, elemento concreto e idôneo para evidenciar a maior reprovabilidade da conduta do agente, justificando a valoração negativa da culpabilidade.<br>Contudo, esse mesmo fundamento não pode ser utilizado simultaneamente para valorar negativamente as consequências do crime, sob pena de configurar dupla valoração negativa pelo mesmo fato (bis in idem).<br>Assim, mantém-se apenas a valoração negativa da culpabilidade, conforme precedente do Superior Tribunal de Justiça:<br> .. <br>O artigo 33, § 2º, "c", do Código Penal, define que poderá cumprir a pena em regime aberto o réu não reincidente condenado a pena inferior a 4 anos. Em complemento, o § 3º do mesmo dispositivo estabelece que "a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código".<br>No caso, embora o Apelante tenha sido condenado ao cumprimento de pena inferior a 4 anos de reclusão, ostenta circunstância judicial consideravelmente desfavorável, diante do exacerbante valor da res, conforme descrito anteriormente, o que justifica a fixação de regime mais gravoso, nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Penal.<br>Pelos mesmos motivos, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por expressa vedação do artigo 44, inciso III, do Código Penal, que exige que as circunstâncias judiciais sejam favoráveis para a concessão do benefício.<br>Verifica-se, dos trechos acima colacionados, que foi adequadamente motivada a imposição do regime semiaberto e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito s, com base em elemento concreto, a saber, a existência de circunstância judicial desfavorável, em observância ao disposto nos artigos 33, §§ 2º e 3º, e 44, inciso III, do Código Penal.<br>Nesse sentido:<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. ART. 168, § 1.º, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO PROPORCIONAL. EMPREGO DA FRAÇÃO PRUDENCIALMENTE RECOMENDADA DE 1/6 SOBRE A PENA MÍNIMA PARA CADA VETOR DESFAVORECIDO. REGIME PRISIONAL INICIAL. MODALIDADE INTERMEDIÁRIA ADEQUADA. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR PENAS ALTERNATIVAS. RÉU PRIMÁRIO. TEMPO DE PRISÃO QUE NÃO ULTRAPASSA 4 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>- A presença de circunstância judicial desfavorável autoriza, nos termos do art. 33, § § 2.º e 3.º, do Código Penal, a manutenção do regime prisional inicial semiaberto, mesmo sendo o agravante primário e considerando que a reprimenda final não ultrapassou 4 anos de reclusão.<br>- Reconhecido vetor negativado, não foi cumprido o requisito subjetivo da substituição da prisão por penas alternativas, previsto no art. 44, inciso III, do Código Penal.<br>- Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 730.704/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022.)<br>Ante o exposto, indefiro liminarmente o habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA