DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto pelo MUNICÍPIO DE BETÂNIA, contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco que não admitiu recurso especial, fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, e que desafia acórdão assim ementado (e-STJ fls. 233/234):<br>EMENTA CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO APELAÇÃO CIVEL RECURSO ADESIVO INTEMPESITIVO CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO MUNICÍPIO DE BETÂNIA FERIAS TERÇO CONSTITUCIONAL CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA JUROS E CORREÇÃO MONETARIA HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA RECURSAL RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO DECISÃO UNÂNIME<br>1 O recurso adesivo interposto pelo Município de Betania esbarra em óbice processual que impede o seu conhecimento posto que protocolizado após o prazo legal sendo manifestamente intempestivo<br>2 Cinge se a controvérsia ao direito da parte autora de receber a verba referente as férias acrescidas do terço constitucional<br>3 A percepção do 13º salário e férias mais o terço constitucional para funcionário contratado temporariamente e matéria ja pacificada em nossos tribunais<br>4 Devidamente comprovada a relação laboral com o ente público faz jus o servidor ou empregado público ao recebimento das verbas salariais não pagas como contraprestação dos serviços prestados em consonância com o que dispõe o art 7º c/c art 39 §3º da Constituição da República<br>5 Cabe ao município apontado como inadimplente demonstrar nos autos o pagamento dos valores cobrados a fim de se desincumbir da obrigação a teor do art 373 II do CPC/2015 e ônus do réu constituir prova dos fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor e não o tendo feito deve arcar com o pagamento das verbas salariais reclamadas<br>6 Inexiste nos autos qualquer comprovação da irregularidade em relação ao repasse das contribuições previdenciárias junto ao INSS Some se a isso o fato de que a comprovação de seu recolhimento e suficiente para obter os benefícios independentemente de haver repasse<br>7 O montante condenatório devera ser corrigido monetariamente pelo índice do IPCA E a partir da data de cada prestação para a menor Os juros por sua vez a partir da citação levando se em conta os seguintes percentuais (i) 0 5% ao mês a partir da MP n 2 180 35/2001 ate o advento da Lei n 11 960 de 30 06 2009 que deu nova redação ao art 1º F da Lei n 9 494 de 1997 e (u) o percentual estabelecido para caderneta de poupança a partir de 30 6 2009 (art 12 F da Lei n 9 494 de 1997 com a redação determinada pela Lei n 11 960 de 2009)<br>8 Honorários advocatí cios recursais fixados em 5% (cinco por cento) tendo em vista os parâmetros estabelecidos no artigo 85 §§ l 9 32 e 11 do CPC/2015<br>9 Recurso adesivo não conhecido Apelo parcialmente provido<br>10 Decisão unanime<br>Juízo de retratação refutado por acórdão com a ementa abaixo (e-STJ fls. 431/432):<br>CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. INCIDENTE DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APELAÇÃO. MUNICIPIO DE BETÂNIA. CASO TRATADO E JULGADO, POR EQUÍVOCO, COMO TEMPORÁRIO, SENDO, EM VERDADE, COMISSIONADO. FÉRIAS E GRATIFICAÇÃO NATALINA. VERBAS DEVIDAS. JUIZO NEGATIVO DE RETRATAÇÃO. ALTERAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO ACORDÃO SEM MODIFICAÇÃO DO JULGADO. DECISÃO MANTIDA, À UNANIMIDADE.<br>1. Trata-se de incidente de juízo de retratação, advindo da 2ª Vice-Presidência deste Tribunal de Justiça, em face de acórdão prolatado por esta colenda 2ª Turma da Câmara Regional de Caruaru.<br>2. Na ocasião, este órgão fracionário, por unanimidade de votos: i) não conheceu do Apelo Adesivo do ente público em razão da intempestividade e ii) deu parcial provimento ao Apelo da Autora/ora Recorrida para impor ao ente público o pagamento de férias, acrescidas do terço. Inconformado, o ente público opôs Embargos de Declaração, os quais foram acolhidos por esta câmara julgadora, com a finalidade de conhecer e negar provimento ao Apelo Adesivo outrora manejado pela edilidade.<br>3. Naquela oportunidade, por equivoco, o presente caso foi tratado e julgado como temporário, quando, na verdade, conforme documentação acostada aos autos, o vínculo existente entre o autor e a edilidade era de cargo comissionado, razão pela qual foi aplicado o entendimento consolidado, à época, desta colenda 2ª Turma.<br>4. De logo, adianto que, embora o presente caso tenha sido tratado e julgado, por equívoco, como temporário, na verdade, diz respeito a cargo comissionado, conforme documentos acostados aos autos. Logo, a presente argumentação passa a integrar os fundamentos do referido acordão, sem, contudo, haver modificação do julgado.<br>5. É pacífico o entendimento segundo o qual os servidores ocupantes de cargo em comissão têm direito ao recebimento de férias com acréscimo do terço constitucional e de décimo terceiro salário. Nesse contexto, uma vez inadimplidas tais verbas, como é o caso dos autos, a condenação da fazenda pública se impõe.<br>6. Cabe ao município apontado como inadimplente, demonstrar nos autos o pagamento dos valores cobrados, a fim de se desincumbir da obrigação. A teor do art. 373, II, do CPC/2015 é ônus do réu constituir prova dos fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor, e, não o tendo feito, deve arcar com o pagamento das verbas salariais reclamadas.<br>7. Juízo negativo de retratação, mantendo o resultado do acórdão anteriormente prolatado, no sentido de dar parcial provimento ao apelo da parte autor e negar provimento ao recurso adesivo da edilidade.<br>Rejeitados os aclaratórios (e-STJ fls. 470/473).<br>No especial obstaculizado, a parte recorrente apontou violação dos arts. 4º, I, da Lei n. 9.289/1996, 82, § 2º, 85, § 2º, e 1.022, II, do CPC, sustentando que " ..  a parte recorrida litigou sob o manto da justiça gratuita sendo portanto incabível a condenação do embargante ao reembolso de despesas processuais que não foram efetuadas ou frisa-se adiantadas pela parte" (e-STJ fl. 508). Remata que, "omitindo-se o acórdão em abordar a violação arguida inobstante a provocação em aclaratórios incorre em violação do art 1022 II do CPC" (e-STJ fl. 511).<br>O apelo nobre recebeu juízo negativo de admissibilidade pelo Tribunal de origem (e-STJ fls. 546/550).<br>Contraminuta às e-STJ fls. 601/603 .<br>Passo  a  decidir.<br>A irresignação recursal comporta acolhida no tocante às alegações de negativa de prestação jurisdicional.<br>O art. 1.022 do CPC prevê que os embargos de declaração são cabíveis quando houver, na decisão judicial, omissão, contrariedade, obscuridade ou erro material, in verbis:<br>Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:<br>I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;<br>II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;<br>III - corrigir erro material.<br>Para a admissão do recurso especial com base no referido dispositivo, a omissão, a contradição, a obscuridade ou o erro material tem de ser patente, e seu exame imprescindível para o enfrentamento da quaestio.<br>No presente caso, assiste razão à parte ora recorrente, visto que o Tribunal de origem não se manifestou acerca de tema questionado no recurso integrativo, qual seja: ausência de adiantamento de custas pela parte adversa a justificar a condenação ao seu reembolso.<br>Portanto, estando configurada a violação do art. 1.022 do CPC, faz-se necessária a declaração de nulidade do aresto em que apreciados os embargos de declaração, a fim de que o vício seja sanado pelo Tribunal de origem. Nesse sentido:<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. SERVIÇO DE ACABAMENTO DE CALÇADOS. MATÉRIA-PRIMA DE TERCEIRO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 166 DO CTN. LEGITIMIDADE AD CAUSAM. MATÉRIA RELEVANTE SUSCITADA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO CONFIGURADA. NULIDADE DO ACÓRDÃO. RETORNO À ORIGEM.<br>1. A controvérsia de fundo versa sobre pedido de repetição de indébito de ICMS cobrado sobre atividade de acabamento industrial de calçados por encomenda mediante fornecimento de matéria-prima pelo tomador do serviço.<br>2. O recorrente alega que o acórdão recorrido violou o art. 1.022, II, do CPC/2015, por ter-se omitido sobre a legitimidade ativa da parte autora com base no art. 166 do CTN.<br>3. De fato, houve omissão no aresto impugnado sobre a aplicação do art. 166 do CTN à espécie.<br>4. O referido dispositivo repercute sobre a legitimidade ad causam para repetição de indébito de ICMS, razão pela qual constitui matéria relevante que não poderia deixar de ser enfrentada na instância de origem.<br>5. Decerto a apelação interposta pelo recorrente não devolveu explicitamente esse tema ao Tribunal. Nada obstante, cuida-se de matéria de ordem pública, suscitada nos Embargos de Declaração e passível de conhecimento de ofício pelo órgão julgador, o que afasta falar em preclusão.<br>6. Demais, a hipótese dos autos versa sobre repetição de ICMS, que é espécie de tributo indireto, porque recolhido sobre as receitas oriundas de cada encomenda, comportando repasse previsto em lei para o adquirente do serviço.<br>Nesse caso, "como imposto indireto, tem aplicações, em princípio, o teor do art. 166 do CTN e o verbete 71 do STF, atualmente 546." (REsp 426.179/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 11/5/2004, DJ 20/9/2004). No mesmo sentido: AgRg no REsp 436.894/PR, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 3/12/2002, DJ 17/2/2003; AgRg no Ag 449.146/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 17/10/2002, DJ 4/11/2002.<br>7. O acórdão atacado apenas aferiu a legitimidade ativa da autora com base na comprovação do recolhimento do tributo (fl. 295, e-STJ), deixando de perscrutar ou exigir a demonstração de assunção definitiva do ônus tributário sem acrescê-lo ao preço cobrado do destinatário da mercadoria industrializada.<br>Não há como se confirmar a repetição de indébito sem a prévia superação, na origem, da condição exigida pelo art. 166 do CTN.<br>8. Justifica-se o retorno dos autos à origem para novo julgamento dos aclaratórios.<br>9. Recurso Especial provido. (REsp 1.693.918/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 16/10/2017).<br>PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 1.022 DO CPC/2015. OCORRÊNCIA.<br>1. Esta Corte Superior tem atribuído efeitos infringentes aos embargos de declaração, em situações excepcionais, para corrigir premissa equivocada no julgamento, bem como nos casos em que o acolhimento dos embargos tiver como consectário lógico a alteração da decisão. Nesse sentido: AgRg no AREsp 622.677/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 1/4/2016; EDcl no AgRg no RESP 1.393.423/RS, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 18/5/2016.<br>2. No caso dos autos, constata-se que as instâncias ordinárias quedaram-se silentes acerca da questão oportunamente suscitada acerca da ilegalidade da instituição da substituição tributária por Decreto, o que torna impositivo o reconhecimento da ocorrência da omissão apontada nas razões do recurso especial.<br>3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para anular o acórdão embargado e a decisão desta Corte que o precedeu e dar parcial provimento ao recurso especial, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para novo julgamento dos aclaratórios.<br>(EDcl EDcl AgRg REsp 1.408.452/PE, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, Primeiro Turma, DJe 20/06/2017).<br>Por oportuno, vale ressaltar que questões de ordem pública devem ser analisadas nas instâncias ordinárias, ainda que suscitadas somente em aclaratórios (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.665.187/RJ, rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 22/11/2021, D Je 30/11/2021; AgInt no AREsp n. 1.034.416/SP, rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 4/5/2020, DJe 8/5/2020).<br>Fica prejudicada a análise da irresignação remanescente.<br>Ante  o  exposto,  com  base  no  art.  253,  II,  parágrafo  único,  "c",  do  RISTJ,  CONHEÇO  do  agravo  e  DOU  PROVIMENTO  ao  recurso  especial  para  anular  o  acórdão  prolatado  em  sede  de  embargos  declaratórios  e  determinar  o  retorno  dos  autos  ao  Tribunal  a  quo,  a  fim  de  que  seja  analisada  a  questão  omitida,  mencionada  acima.<br>Publique-se.  Intimem-se. <br>EMENTA