DECISÃO<br>Trata-se de agravo, interposto por WMB COMERCIO ELETRONICO LTDA da decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO, que inadmitiu o recurso especial dirigido contra o acórdão prolatado na Apelação Cível n. 0036219-39.2012.8.10.0001. Transcrevo a ementa (fls. 330-331):<br>CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. ICMS. DECRETO-ESTADUAL N. 27505/2011. PROTOCOLO ICMS 21/2011/CONFAZ. REPETIÇÃO DE INDÉBITO INDEVIDA. ART. 166, DO CTN. DESPROVIMENTO.<br>I - Cuida-se de pretensão para repetição de indébito de valores eventualmente recolhidos diante da declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que obrigava o recorrente ao pagamento de ICMS ao Estado do Maranhão, com fundamento no Decreto-Estadual 27.505/2011, que regulamentou em âmbito estadual o Protocolo ICMS n.º 21/2011/CONFAZ;<br>II - . o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou sobre a controvérsia por meio do julgamento da ADI 4628/DF, em 19/09/2014, declarando a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS nº 21/2011, por considerar caso de bitributação. Esta Corte de Justiça, por sua vez, em decorrência, já consagrou a inconstitucionalidade do Decreto Estadual 27.505/2011, de 28 de junho de 2011, que regulamentou o Protocolo nº 21/2011 no âmbito do Estado do Maranhão;<br>III - apesar de defender pretender apenas declaração do direito à repetição de indébito, para que fossem cobrados os valores devidos na fase de liquidação de sentença, se a apelante, desde a inicial, denominou sua demanda como sendo "ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária cumulada com repetição de indébito  .. " e postulou fosse determinada a "devolução de todo o ICMS que tenha sido pago por força daquele Decreto", acerta o juízo singular ao indeferir o pedido, por não se ter demonstrado a assunção do tributo, i. é, ter o recorrente suportado o imposto que desejava ver restituído, " ..  seja por não exibir autorização para fazê-lo, seja por não ter sequer colacionado nos autos os DARES demonstrando o recolhimento do imposto";<br>IV - sendo o ICMS tributo de natureza indireta, para repetição de indébito, faz-se imperioso que o contribuinte de direito comprove que este ônus não foi repassado ao consumidor final;<br>V - apelação cível não provida.<br>Na origem, cuida-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, c/c repetição de indébito proposta pela WMB Comércio Eletrônico Ltda. na qual afirmou que se submete ao regime tributário instituído pelo Decreto Estadual n. 27.505, de 28 de junho de 2011. Tal decreto regulamentou o Protocolo ICMS n. 21/CONFAZ, o qual a obriga a recolher ICMS para o Estado do Maranhão, nas entradas de mercadorias procedentes dos estabelecimentos da autora, compradas por consumidor final domiciliado no Maranhão, de forma não presencial por meio de internet, telemarketing, showroom ou qualquer outra modalidade, o que considera ilegal, por entender tratar-se de bitributação, objetivando o afastamento da aplicação do Decreto Estadual n. 27.505/2011, a não apreensão de suas mercadorias, e a declaração do direito de não se sujeitar ao recolhimento do ICMS nos termos dos aludidos decreto e protocolo.<br>Foi proferida sentença para julgar parcialmente procedentes os pedidos, a fim de declarar inaplicáveis os termos do Protocolo ICMS n. 21/2011 do CONFAZ, regulamentado pelo Decreto Estadual n. 27.505/2011, referente às operações de venda eletrônica de mercadorias da autora, para consumidores finais do Estado do Maranhão, não contribuintes do ICMS, prevenientes de Estados não signatários do mencionado protocolo, entre eles São Paulo. A sentença também foi proferida para julgar improcedente a repetição do ICMS por ventura recolhido pela autora nas operações realizadas até o julgamento da presente ação, visto que não houve prova do recolhimento da exação, e tampouco repasse a seus clientes do referido valor recolhido (fl. 202).<br>Nas razões do recurso especial, interposto com base no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, a parte recorrente alega, preliminarmente, violação aos arts. 489, § 1º, inciso IV, e 1.022, inciso II, do Código de Processo Civil, pois a Corte local não teria apreciado a questão posta em debate à luz dos arts. 165 e 166 do CTN, que ampara a pretensão de restituição de tributo indevidamente pago.<br>No mérito, aponta afronta aos arts. 165, inciso I, e 166 do CTN, e do Protocolo ICMS n. 21/2011, trazendo os seguintes argumentos:<br>a) a declaração à repetição do indébito é consectário lógico e automático do reconhecimento da inexistência de relação jurídico-tributária a que se submete a recorrente desde a edição do Protocolo CONFAZ n. 21/2011 e do Decreto Estadual n. 27.505/2011 (fl. 395);<br>b) nas operações a envolver a incidência de ICMS-Protocolo n. 21, o recolhimento da exação ocorre à parte do documento fiscal, mesmo porque não há campo para sua discriminação, de modo que o recolhimento do tributo é feito por meio de GNRE ou por apuração nas empresas com grande volume de transações entre Estados (fl. 396); e<br>c) o STJ possui entendimento no sentido de ser possível a comprovação da assunção do encargos financeiro na fase de cumprimento de sentença (fl. 397).<br>Ao final, requer o provimento do recurso especial para que seja cassado o acórdão proferido quando do julgamento dos embargos de declaração, remetendo os autos à instância de origem, para que outro seja proferido, sem os vícios apontados, e, no mérito, que seja provido o recurso, a fim de reconhecer o direito da recorrente à restituição dos valores indevidamente recolhidos, corrigidos monetariamente e com a aplicação de juros de mora.<br>Contrarrazões às fls. 406-420.<br>O Tribunal a quo não admitiu o recurso especial, por considerar que a alteração das conclusões da Corte local demandaria o revolvimento de fatos e provas, o que é inviável nos termos da Súmula n. 7 do STJ.<br>Nas razões do presente agravo em recurso especial, alega a parte agravante que o pedido de repetição de indébito versa sobre mera declaração do direito, quando apenas se reconhece a ilegalidade ou a inconstitucionalidade da cobrança do tributo, o que torna inaplicável o óbice da Súmula n. 7 do STJ.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Satisfeitos os requisitos de admissibilidade do agravo, tendo em vista, notadamente, que a parte agravante impugnou, de forma suficiente, os óbices elencados na decisão de inadmissibilidade proferida pelo Tribunal de origem, passo ao exame do recurso especial.<br>O recurso não merece prosperar.<br>Inicialmente cumpre consignar que, não obstante o recurso especial alegue violação do art. 1.022 e 489, § 1º, inciso IV, do Código de Processo Civil, não especifica em quais os pontos do acórdão recorrido haveria omissão, contradição, obscuridade ou erro material, tampouco a relevância da análise dessas questões para o caso concreto.<br>Portanto, o conhecimento desse capítulo recursal é obstado pela falta de delimitação da controvérsia, atraindo a aplicação da Súmula n. 284 do STF. Nesse sentido: AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.311.559/RS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023; REsp n. 2.089.769/PB, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/9/2023, DJe de 21/9/2023.<br>Quanto à tese recursal referente à repetição do indébito ser consectário lógico e automático do reconhecimento da inexistência da relação jurídico-tributária e da possibilidade de comprovação posterior dos requisitos necessários à repetição do indébito, a Corte Estadual decidiu nos seguintes termos (fls.335-337):<br> .. <br>E ainda que a apelante defenda a inaplicabilidade do referido dispositivo legal ao caso dos autos, por entender que, à luz da Cláusula Quarta1 do Protocolo 21, o responsável pela assunção do encargo tributário é aquele que paga a Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais - GNRE, emitida a cada nota fiscal gerada, não havendo possibilidade de repasse do ônus financeiro, não é a mera emissão da referida guia com o nome da empresa que demonstra que o encargo foi por ela assumido, ao invés do consumidor e, ainda assim, sequer a apelante anexou tais documentos nos autos. Daí é que, não obstante o Supremo Tribunal Federal ter declarado a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS n.º 21/2011, no julgamento das ADI 4628 e ADI 4713, modulando-se os efeitos da decisão a partir do deferimento da concessão da medida liminar (19.2.2014), ressalvando-se as ações já ajuizadas, ainda que a ação tenha sido ajuizada antes do julgamento da ADI, a apelante não faz jus à repetição do indébito, porque, tratando-se de ICMS, tributo indireto, somente é possível repetição do indébito quando comprovada a não transferência a terceiro do encargo financeiro, nos termos do art. 166 , do CTN , ônus do qual não se desincumbiu a autora.<br> .. <br>É do STJ p entendimento de que  ..  é possível que a empresa aérea pleiteie o reembolso dos valores de ICMS, desde que comprove a inexistência de repasse do respectivo encargo aos consumidores. Precedente: AgRg no R Esp. 1.191.469/AM , Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, D Je 05.03.2013.<br>Isso porque, sendo o ICMS tributo de natureza indireta, para repetição de indébito, faz-se imperioso que o contribuinte de direito comprove que este ônus não foi repassado ao consumidor final.<br>Daí julgar inaplicável ao caso o mencionado Tema 115/STJ, visto que, para autorizar, em sede de liquidação de sentença, o pedido repetitório de valores pagos, a título de taxa de iluminação pública, posteriormente declarada inconstitucional, o STJ exige ao menos que se junte um comprovante de pagamento da referida taxa na fase cognitiva pelo contribuinte, exatamente para atestar ter sido quem suportou o ônus tributário - circunstância diversa da dos autos, o que também não vai de encontro ao mencionado REsp 1059222/PR, o qual, para a apelante, disporia que "para ajuizar a ação de declaração do indébito, basta a comprovação da condição de contribuinte, "postergando-se para a fase de liquidação de sentença a apuração do quantum debeatur".<br>Ademais, o Tema nº 228/STJ, com a tese de que: "O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado", pressupõe a natureza de título executivo judicial da sentença mandamental, enquanto que in casu a sentença declaratória carece de todos os elementos caracterizadores e identificadores da obrigação, a exemplo dos sujeitos, prestação, liquidez, exigibilidade, tanto que para o próprio STJ, " ..  Tem eficácia executiva a sentença declaratória que traz definição integral da norma jurídica individualizada. (R Esp 588202/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/02/2004, DJ 25/02/2004, p. 123).<br> .. <br>No ponto, pois, concluo acertar o Estado do Maranhão quando assim defende:<br>Ao entender pela inaplicabilidade do regime do Protocolo ICMS 21/2011 para cobrança de DIFAL, portanto, a sentença proferiu entendimento sobre a norma em abstrato, mas não reconheceu obrigação ou prestação devida por parte do Estado, não cabendo ao Judiciário determinar ao Estado do Maranhão a restituição de valores que não tiveram o recolhimento comprovado na situação fática, daí o motivo pelo qual não há exigibilidade pecuniária na sentença. (Grifos originais)<br>Diante disso, constatando-se que a parte autora não acostou nenhuma documentação comprobatória do indevido recolhimento da exação para o ente estatal, deixando desse modo, de comprovar os fatos constitutivos do direito, ao teor do art. 373, I, do CPC, decerto que não há falar-se em reforma da sentença de improcedência do pedido de repetição do indébito tributário. Do exposto, nego provimento ao recurso.<br>Com efeito, o entendimento firmado no acórdão recorrido, no sentido de ser imperioso demonstrar a ausência de repasse do encargo econômico da exação ou a autorização do contribuinte de fato para a postulação à repetição de indébito, além da impossibilidade de comprovação dos requisitos estabelecidos no CTN, art. 166, após a fase instrutória, encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, conforme se extrai dos seguintes julgados:<br>AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. TRIBUTO INDIRETO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LEGITIMIDADE ATIVA. REQUISITOS DO ART. 166 DO CTN. COMPROVAÇÃO DA ASSUNÇÃO DO ÔNUS FINANCEIRO. NECESSIDADE. PRECEDENTES. MULTA. CARÁTER PROTELATÓRIO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.<br>1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui entendimento "de que os tributos ditos indiretos, entre eles o ICMS, sujeitam-se, em caso de restituição, compensação ou creditamento, à demonstração dos pressupostos estabelecidos no art. 166 do CTN. Nesse sentido: AgInt no AREsp 2.205.613/AL, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10.5.2023; REsp 1.830.830/CE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 11.10.2019; AgInt no REsp 1.737.151/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 31.10.2018" (AgInt no RMS n. 71.710/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 9/10/2023).<br>2. A revisão da conclusão do Tribunal de origem acerca da natureza protelatória dos embargos de declaração esbarra na Súmula 7/STJ.<br>3. Agravo interno desprovido.<br>(AgInt no AREsp n. 2.442.720/AL, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Turma, julgado em 9/4/2025, DJEN de 15/4/2025.)<br>TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRIBUTO INDIRETO. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 166 DO CTN. APLICABILIDADE. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. FALTA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO EM FAVOR DA RECORRENTE. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por Vida Reciclagem Ltda. contra ato atribuído ao Secretário de Estado da Fazenda do Estado de Santa Catarina, objetivando, em síntese, o reconhecimento da "inaplicabilidade do art. 166 do Código Tributário Nacional ao pleito da impetrante" (fl. 14, e-STJ), de forma a permitir a restituição dos valores pleiteados.<br>2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que os tributos ditos indiretos, entre eles o ICMS, sujeitam-se, em caso de restituição, compensação ou creditamento, à demonstração dos pressupostos estabelecidos no art. 166 do CTN. Nesse sentido: AgInt no AREsp 2.205.613/AL, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10.5.2023; REsp 1.830.830/CE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 11.10.2019; AgInt no REsp 1.737.151/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 31.10.2018.<br>3. In casu, o Tribunal de origem, ao dirimir a controvérsia, denegou a segurança, tendo em vista a seguinte fundamentação: "(..) a omissão de destaque do ICMS nas notas fiscais de saída da impetrante ensejou, em tese, o repasse do encargo financeiro do tributo para o adquirente da mercadoria como custo de produção e, sucessivamente, para o consumidor final, como custo da mercadoria. Para fazer jus à pretendida restituição do indébito, competia à impetrante comprovar que, efetivamente, suportou o ônus do tributo, não o repassando para a etapa posterior da cadeia de produção, o que não fez, pois, não há notícia nos autos de que os adquirentes das suas mercadorias tenham se creditado do imposto" (fls. 1.707-1.711, e-STJ).<br>4. Como se sabe, na via estreita do Mandado de Segurança é exigida a demonstração inequívoca do alegado direito líquido e certo, o que não ocorreu no presente caso, porquanto inexiste comprovação de que a impetrante suportou o encargo financeiro do tributo pago indevidamente.<br>5. Forçoso concluir que o acórdão proferido pelo Tribunal a quo não merece reparo, porquanto está em consonância com o entendimento prevalente no STJ, não se verificando direito líquido e certo em favor da recorrente.<br>6. Agravo Interno não provido.<br>(AgInt no RMS n. 71.710/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 9/10/2023.)<br>TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS. TRIBUTO INDIRETO. ART. 166 DO CTN. APLICABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.<br>1. O aresto combatido entendeu pela ilegitimidade da ora agravante para pleitear a repetição dos valores pagos em decorrência da alíquota adicional cobrada com base no dispositivo declarado incidentalmente inconstitucional em virtude da ausência de comprovação de que a parte arcou com o ônus econômico do tributo.<br>2. Não se pode falar em desnecessidade de demonstração dos pressupostos do art. 166 do Código Tributário Nacional.<br>3. Na linha da firme jurisprudência desta Corte Superior "A compensação ou restituição de tributos indiretos (ICMS ou IPI) exige que o contribuinte de direito comprove que suportou o encargo financeiro ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a pleitear a repetição do indébito, nos termos do art. 166, do CTN" (AgRg no REsp 1.058.309/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira turma, DJe 14/12/2010).<br>4. Agravo interno não provido.<br>(AgInt no AREsp n. 2.205.613/AL, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 10/5/2023.)<br>PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. JUNTADA TARDIA DE DOCUMENTO QUE JÁ EXISTIA QUANDO DA PROPOSITURA DA AÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. TRIBUTÁRIO. ICMS. PASSAGENS AÉREAS. APLICAÇÃO DA REGRA PREVISTA NO ART. 166 DO CTN.<br>1.Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caraterizada ofensa ao art. 535 do CPC.<br>2."Não se admite a juntada de documentos após a instrução, se não visam provar fatos ocorridos após a propositura da ação, ou para contrapor a outros juntados pela parte adversa" (AgRg no Ag 1.112.190/SP, 4ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJe de 26.4.2010), ou seja, "a juntada de documentos após a instrução resta inadmissível, se não visam provar fatos ocorridos após a propositura da ação, ou para contrapor a outros juntados pela parte adversa, conforme o atual entendimento perfilhado por esta C. Corte" (RCDESP no Ag 1.300.453/TO, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 30.11.2010).<br>3."Tratando-se de tributo indireto, a exemplo do ICMS, a legitimidade ativa para a ação de repetição de indébito pertence, em regra, ao contribuinte de fato. Permitir o ressarcimento do imposto por aquele que não arcou com o respectivo ônus financeiro caracteriza enriquecimento ilícito desse último. Para que a empresa possa pleitear a restituição, deve preencher os requisitos do art. 166 do CTN, quais sejam, comprovar que assumiu o encargo financeiro do tributo ou que, transferindo-o a terceiro, possua autorização expressa para tanto. No caso, a Corte de origem concluiu que não houve a comprovação de que o autor da demanda arcou com o encargo financeiro do tributo, o que impossibilita o pedido de restituição. Rever esse posicionamento da instância ordinária requer a análise do contexto fático-probatório da lide, o que está obstado pela Súmula 07/STJ" (REsp 1.164.574/MG, 2ª Turma, Rel. p/ acórdão Min. Castro Meira, DJe de 16.3.2011). No mesmo sentido: AgRg no REsp 1.003.385/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 2.5.2012; AgRg no Ag 1.254.991/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 29.5.2012; REsp 1.278.074/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 10.10.2012.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no REsp n. 1.191.469/AM, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 26/2/2013, DJe de 5/3/2013.)<br>Incide, portanto, sobre a espécie, o verbete sumular n. 83 do STJ: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".<br>Cumpre anotar que o referido enunciado aplica-se também aos recursos interpostos com base na alínea a do permissivo constitucional (v.g.: AgRg no AREsp n. 354.886/PI, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 26/4/2016, DJe de 11/5/2016; AgInt no AREsp n. 2.453.438/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 7/5/2024; AgInt no AREsp n. 2.354.829/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 3/6/2024, DJe de 6/6/2024).<br>Ante o exposto, CONHEÇO do agravo para NÃO CONHECER do recurso especial.<br>Sem honorários recursais, pois ausente condenação em verba de sucumbência, em favor do advogado da parte ora recorrida, nas instâncias ordinárias.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA N. 284 DO STF. ICMS. TRIBUTO INDIRETO. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. LEGITIMIDADE ATIVA. ART. 166 DO CTN. APLICABILIDADE. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. SÚMULA N. 83 DO STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL.