DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por MERCADO DERNER LTDA., com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (e-STJ fl. 229):<br>CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS. VENDA DE CIGARROS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO EFETIVA DAS OPERAÇÕES ALEGADAMENTE INFERIOR À PRESUMIDA. PREÇO FINAL TABELADO. NÃO APLICAÇÃO DA TESE DO TEMA STF Nº 228. DISTINÇÃO.<br>No caso da comercialização de cigarros, não se cogita de base de cálculo presumida para apuração do valor recolhido antecipadamente pelos substitutos tributários a título de PIS e COFINS, eis que os cigarros se submetem a regime especial em que o preço final é tabelado, sendo descabida a pretensão do substituído tributário de obter restituição, a pretexto de que a base de cálculo efetiva da operação teria sido inferior à presumida.<br>Alega o recorrente violação aos artigos 16, § 2º da Lei 12.546/2011; art. 3º da Lei Complementar nº 70/91; art. 5º da Lei nº 9.715/98; art. 62, da Lei nº 11.196/98 e art. 146, da Lei nº 5.172/1966.<br>Sustenta, para tanto, em suma, que a conclusão tomada no julgamento do Tema 228 pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, é também aplicável nas hipóteses em que a base de cálculo presumida é superior à da venda efetiva na substituição tributária decorrente de comercialização de cigarros e cigarrilhas.<br>Requer o provimento do recurso para que "seja reconhecido o direito à restituição do PIS e da COFINS incidentes sobre a venda de cigarros e cigarrilhas submetidos à substituição tributária quando a base de cálculo presumida for superior ao valor da operação de venda ao consumidor final, nos moldes do art. 150, § 7º, da Constituição Federal e do Tema 228 da Repercussão Geral, assegurando, ainda, a compensação/restituição dos valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos e a correção destes valores pela Taxa SELIC desde cada pagamento indevido."<br>Contrarrazões às fls. 359/361.<br>O recurso especial foi admitido (fl. 373 ).<br>É o relatório.<br>A discussão posta no presente recurso especial está nos limites da decisão tomada em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 228, relativo à restituição de valores recolhidos a maior a título de PIS e COFINS, mediante o regime de substituição tributária, em que se firmou a seguinte tese:<br>É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida.<br>Isso porque, segundo o recorrente, a conclusão tomada no julgamento do Tema 228 pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, seria também aplicável nas hipóteses em que a base de cálculo presumida é superior à da venda efetiva na substituição tributária decorrente de comercialização de cigarros e cigarrilhas.<br>Ocorre, contudo, que é pacífico o entendimento firmado pelas duas Turmas que integram a Primeira Seção desta Corte Superior de que não cabe emitir juízo a respeito dos limites do que foi julgado no precedente em repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, colocando novas balizas em tema de ordem constitucional.<br>Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes jurisprudenciais:<br>PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO. FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL. ANÁLISE. INVIABILIDADE. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. VENDA DE CIGARROS E CIGARRILHAS.<br>1. O recurso especial é inadequado para impugnar acórdão cuja fundamentação seja de índole constitucional.<br>2. "A Primeira Seção desta Corte possui entendimento consolidado de que não cabe a este Superior Tribunal de Justiça emitir juízo a respeito dos limites do que foi julgado no precedente em repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, colocando novas balizas em tema de ordem constitucional" (AgInt no AREsp 1.788.286/RS, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 3/5/2021, DJe de 7/5/2021).<br>3. Agravo interno desprovido.<br>(AgInt no REsp n. 2.168.911/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 28/4/2025, DJEN de 6/5/2025.)<br>TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. ART. 1.025 DO CPC/2015. HIPÓTESE NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. REMESSA NECESSÁRIA OBRIGATÓRIA. SÚMULA 325/STJ. PIS/COFINS. VENDA DE CIGARROS E CIGARRILHAS. BASE DE CÁLCULO. FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. FALTA DE IMPUGNAÇÃO. SÚMULA 283/STF. DEFICIÊNCIA DAS RAZÕES RECURSAIS. SÚMULA 284/STF. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF.<br>(..)<br>6. A questão sobre a aplicação ou não do Tema de Repercussão Geral n. 228/STF foi decidida pelo acórdão recorrido mediante a distinção entre o referido precedente qualificado e o caso dos autos.<br>7. Por um lado, a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que, no âmbito do recurso especial, não cabe ao Superior Tribunal de Justiça aferir se houve a correta aplicação pelo Tribunal de origem de entendimento firmado pelo STF ou emitir juízo a respeito dos limites do que foi julgado em precedente com Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, colocando novas balizas em tema de ordem Constitucional. Precedentes.<br>8. Por outro lado, considerando a fundamentação adotada no acórdão, a parte recorrente ignora a distinção feita pelo órgão julgador, segundo a qual não há semelhança entre a situação tratada nos autos, relacionada à comercialização de cigarros e cigarrilhas ("" ..  do regime especial de PIS e COFINS a que estão submetidos os cigarros, concluiu-se que, nesse caso, por ser o produto tributado por preço final tabelado e, assim, antevisto por ocasião da antecipação do tributo pelos substitutos tributários, não há base de cálculo presumida, condição estabelecida pelo STF para o reconhecimento do direito à restituição (RE n. 596.832/RJ - Tema n. 228 da repercussão geral)"), e aquela analisada para a definição da tese firmada no RE 596.832/RJ, Tema 228/STF.<br>9. A aplicação dos óbices das Súmulas 284/STF e 283/STF, por configurada a deficiência das razões recursais, impede o conhecimento do recurso especial.<br>10. Agravo interno não provido.<br>(AgInt no REsp n. 2.155.095/SC, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 7/4/2025, DJEN de 15/4/2025.)<br>TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CIGARROS E CIGARRILHAS. PIS E COFINS. RESTITUIÇÃO. DISTINÇÃO COM O TEMA 228/STF. DIREITO CONSTITUCIONAL À SAÚDE. ACÓRDÃO RECORRIDO. FUNDAMENTAÇÃO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. RECURSO ESPECIAL. NÃO<br>CABIMENTO. 1. Tendo o Tribunal de origem decidido a controvérsia relativa à possibilidade de restituição do PIS e da Cofins no regime de substituição tributária progressiva dos produtos de fumo à luz de fundamentos eminentemente constitucionais (Tema 228/STF e art. 196 da CF), mostra-se inviável a reforma do acórdão recorrido pela senda do recurso especial.2. Agravo interno não provido.<br>(AgInt no REsp n. 2.157.169/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 17/2/2025, DJEN de 20/2/2025.)<br>PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO GENÉRICA DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 121, 165, 168, 170 DO CTN E 74 DA LEI N. 9.430/1996. SÚMULA N. 284/STF. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO INFERIOR À PRESUMIDA. INEXISTENTE NA VENDA DE CIGARROS, QUE SAEM DA FABRICA COM O PREÇO DE COMERCIALIZAÇÃO TABELADO. CONCLUSÃO DA CORTE DE ORIGEM EMBASADA EM FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO NAS RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL, QUE APRESENTAM ARGUMENTO DIVERSO. SÚMULAS N. 283 E 284 DO STF. INAPLICABILIDADE DO TEMA N. 228/STF. INTERPRETAÇÃO DE MATÉRIA CONSTUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM RECURSO ESPECIAL. MULTA DO ART. 1.021, § 4º, DO CPC/2015. DESCABIMENTO.<br>I - A violação aos arts. 121, 165, 168, 170 do CTN e 74 da Lei n. 9.430/1996 não está demonstrada. Incidência da Súmula n. 284/STF.<br>II - O Tribunal a quo concluiu que a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS inferior à presumida consiste na possibilidade de o comerciante varejista vender o produto por um valor menor do que aquele previsto para a antecipação dos tributos pelos substitutos tributários, o que não é possível, no caso de cigarros, diante da impossibilidade de esse produto ser vendido por preço inferior ao tabelado de fábrica.<br>III - Nas razões do recurso especial, tal fundamentação não foi impugnada, limitando-se a Recorrente a argumentar sobre a existência de multiplicadores que elevam demasiadamente a base de cálculo presumida do PIS-ST e da COFINS-ST na comercialização do cigarro, circunstância que deve ser considerada para fins de apuração da diferença paga a maior na substituição tributária para frente.<br>IV - É deficiente o recurso quando a parte recorrente deixa de impugnar fundamento do acórdão recorrido suficiente para manter o julgado, apresentado razões recursais diversas. Incidência das Súmulas n. 283 e 284 do STF.<br>V - A pretensão recursal de rever o entendimento do Colegiado a quo acerca da inaplicabilidade do Tema n. 228/STF demanda interpretação de matéria constitucional. O recurso especial possui fundamentação vinculada, destinando-se a garantir a autoridade da lei federal e a sua aplicação uniforme, não constituindo, portanto, instrumento processual destinado a examinar a questão constitucional, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, conforme dispõe o art. 102, III, da Carta Magna.<br>VI - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.<br>VII - Agravo Interno improvido.<br>(AgInt no REsp n. 2.110.757/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 25/11/2024, DJEN de 29/11/2024.)<br>Especificamente em relação ao tema posto em deslinde, colhem-se, ainda, reiterados precedentes das duas Turmas de Direito Público, em hipóteses idênticas, dos quais extraio os seguintes: REsp n. 2.152.965, Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 17/09/2024; REsp n. 2.163.068, Ministro Herman Benjamin, DJe de 20/08/2024; REsp n. 2.150.847, Ministro Gurgel de Faria, DJe de 01/08/2024 e REsp n. 2.098.021, Ministro Teodoro Silva Santos, DJe de 20/06/2024.<br>Ante o exposto, com base no art. 255, § 4º, I, do RISTJ, NÃO CONHEÇO do recurso especial.<br>Sem arbitramento de honorários recursais, tendo em vista que o recurso especial se origina de mandado de segurança.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA<br>RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E COFINS RECOLHIDAS A MAIOR NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. BASE DE CÁLCULO EFETIVA INFERIOR À PRESUMIDA. COMERCIALIZAÇÃO DE CIGARROS. TEMA 228/STF. APLICABILIDADE. LIMITES DO JULGADO PELO PRETÓRIO EXCELSO EM REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. RECURSO NÃO CONHECIDO.