DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de LUIS FELIPE ALMEIDA MORAES apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (HC n. 5156798-20.2025.8.21.7000).<br>Foi o paciente preso preventivamente pela prática, em tese, do ilícito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006).<br>Segundo o apurado, foram apreendidas 116 unidades de cocaína, embaladas e prontas para consumo, com o peso aproximado de 173g (cento e setenta e três gramas).<br>Em suas razões, sustenta a defesa que não "há elementos concreto algum a indicar que, em liberdade, o paciente Luis Felipe irá por em risco a ordem pública. A mera quantidade não se presta a justificar a medida restritiva de liberdade, mormente quando todos os outros elementos são favoráveis ao paciente e não indicam a periculosidade do agente, ou que em liberdade ele irá comprometer a ordem pública. Em síntese, o paciente já está preso a noventa dias, sem que haja elemento idôneo para tanto, e havendo, por outro lado, diversos elementos que evidenciam que o réu não irá por em risco a ordem pública" (e-STJ fl. 7).<br>Acrescenta que, "conforme a jurisprudência do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, a razão indicada pelo Ministério Público para a abordagem não se traduz em justo motivo, acarretando a ilicitude das provas decorrentes do ato" (e-STJ fl. 8).<br>Diante dessas considerações, pede (e-STJ fls. 13/14):<br>1) a concessão da ordem de Habeas Corpus em sede liminar, com base nos fatos e fundamentos expostos nos capítulos anteriores deste writ (1.1, 1.2 e 1.3), para cessar a prisão preventiva e colocar o paciente em liberdade imediatamente, com a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, sugeridas no capítulo 1.1;<br>2) também em liminar, requer a concessão da ordem para o trancamento da ação penal, com base no exposto no capítulo 1.2 deste Habeas Corpus, diante da falta de justa causa para a ação penal (arts. 395, III, 240, §2º e 244, todos do CPP);<br>3) no mérito, a concessão da ordem de Habeas Corpus para revogar a preventiva, colocar o paciente em liberdade, e declarar a nulidade da prisão em flagrante, e de todos os atos dela decorrentes, com fulcro nos fatos e fundamentos expostos nos capítulos 1.1 e 1.2 deste Habeas Corpus;<br>4) sendo concedida a ordem de Habeas Corpus com fulcro no art. 395, III do CPP (conforme fundamentos expostos no capítulo 1.2 deste writ), requer seja a concessão da ordem estendida a ambos os réus, tendo em vista que a abordagem de ambos os réus se deu na mesma circunstância que enseja a aplicação do art. 395, III do CPP, em decorrência da violação aos arts. 240, §2º e 244, do CPP e afronta à jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça;<br>5) ainda, no mérito, pugna pela concessão da ordem também para trancamento da ação penal com fulcro nos arts. 395, III, 240, §2º e 244, todos do CPP, conforme fundamentação exposta no capítulo 1.2 deste Habeas Corpus;<br>6) não sendo acolhido os pedidos anteriores, requer a concessão da ordem, em sede liminar e no mérito, ainda que com a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, com base nos fatos e fundamentos expostos no capítulo 1.3 deste Habeas Corpus, diante da fundamentação genérica utilizada pelo TJ/RS;<br>7) de forma subsidiária, não sendo acolhido os pedidos anteriores, requer a substituição da prisão preventiva, por prisão domiciliar, com fulcro no art. 318, VI do CPP, conforme afirmado no capítulo 1.3.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Consoante se observa do relatório, busca a defesa seja reconhecida a nulidade da busca pessoal e das prova dela decorrentes.<br>No entanto, verifico que esta Casa não pode conhecer da questão, diante da falta de manifestação do Tribunal de origem sobre o tema.<br>Nessa alheta, fica impossibilitado o pronunciamento deste Sodalício, sobrepujando a competência da Corte estadual, sob pena de configuração do chamado habeas corpus per saltum, a ensejar supressão de instância e violação dos princípios do duplo grau de jurisdição e do devido processo legal substancial.<br>Adequado à espécie, nessa perspectiva, o ensinamento de Renato Brasileiro que, ao apreciar a matéria, destacou a inviabilidade do "pedido de julgamento de habeas corpus per saltum, ou seja, do julgamento do remédio heróico pelas instâncias superiores sem prévia provocação das instâncias inferiores acerca do constrangimento ilegal à liberdade de locomoção, sob pena de verdadeira supressão de instância e consequente violação do princípio do duplo grau de jurisdição" (LIMA, Renato Brasileiro. Manual de processo penal: volume único - 4. ed. rev., ampl. e atual. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2016. p. 2470).<br>Nesse mesmo caminhar:<br>HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.  ..  SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br> .. <br>10. O direito de recorrer em liberdade não foi objeto de discussão pela Corte de origem, motivo pelo qual se evidencia a incompetência deste Superior Tribunal de Justiça para apreciar o aludido tema posto no writ e a consequente supressão de instância.<br> .. <br>(HC 278.542/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 4/8/2015, DJe 18/8/2015.)<br>No mesmo sentido, a orientação do Supremo Tribunal Federal:<br>Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. 2. Delito de vias de fato e violação de domicílio (art. 21, caput, do Decreto-Lei n. 3.688/41 e art. 150, § 1º, do Código Penal) 3. Inépcia da denúncia. Trancamento da ação penal por ausência de justa causa. Matéria não examinada nas instâncias anteriores. Supressão de instância. A extinção da ação penal de forma prematura somente é possível em situação de manifesta ilegalidade. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(RHC 133.585 AgR, Rel. Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 21/06/2016, DJe 1º/08/2016.)<br>Prossigo para analisar os fundamentos da medida excepcional.<br>Há sempre de conter efetiva e concreta fundamentação o ato judicial que decreta a prisão, tais as disposições do nosso ordenamento jurídico.<br>Com efeito, antes do trânsito em julgado da condenação, a prisão somente é cabível quando demonstrado o periculum libertatis, sendo vedado o recolhimento de alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal.<br>Ora, considerando-se que ninguém será preso senão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, bem como que a fundamentação das decisões do Poder Judiciário é condição absoluta de sua validade (Constituição da República, art. 5º, inciso LXI, e art. 93, inciso IX, respectivamente), há de se exigir que o decreto de prisão preventiva venha sempre concretamente motivado, não fundado em meras conjecturas.<br>A propósito do tema, a jurisprudência desta Casa, embora ainda um pouco oscilante, optou pelo entendimento de que o risco à ordem pública se constataria, em regra, pela reiteração delituosa ou pela gravidade concreta do fato.<br>Nesse tear, parece-me importante relembrar que "o juízo sobre a gravidade genérica dos delitos imputados ao réu, a existência de indícios de autoria e materialidade do crime, a credibilidade do Poder Judiciário, bem como a intranquilidade social não constituem fundamentação idônea a autorizar a prisão para a garantia da ordem pública, se desvinculados de qualquer fato concreto, que não a própria conduta, em tese, delituosa" (HC n. 48.381/MG, relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 1º/8/2006, p. 470).<br>Assim, demonstrada a gravidade concreta do crime praticado, revelada, na maioria das vezes, pelos meios de execução empregados, ou a contumácia delitiva do agente, a jurisprudência desta Casa autoriza a decretação ou a manutenção da segregação cautelar, dada a afronta às regras elementares de bom convívio social.<br>Além disso, na apreciação das justificativas da custódia cautelar, "o mundo não pode ser colocado entre parênteses. O entendimento de que o fato criminoso em si não pode ser conhecido e valorado para a decretação ou a manutenção da prisão cautelar não é consentâneo com o próprio instituto da prisão preventiva, já que a imposição desta tem por pressuposto a presença de prova da materialidade do crime e de indícios de autoria. Assim, se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam periculosidade, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão para resguardar a ordem pública" (STF, HC n. 105.585, relatora Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 7/8/2012, DJe de 21/8/2012).<br>À vista desse raciocínio e dos vetores interpretativos estabelecidos, passo à análise da legalidade da medida excepcional.<br>A prisão preventiva foi decretada nos termos seguintes (e-STJ fls. 36/37):<br>Compulsando os autos, observo que os documentos juntados no APF demonstram que os autuados foram presos na situação flagrancial do delito de tráfico de drogas, pois transportavam quantidade significativa de entorpecentes, embalados e prontos para venda, sem autorização legal ou regulamentar. Todas as providências do artigo 304 e seguintes do CPP foram adotadas pela autoridade policial, razões suficientes para a homologação do auto de prisão em flagrante. No que se refere às providências do artigo 310 do CPP, inicialmente, justifica-se a ausência de realização da audiência de custódia em razão de ser decisão tomada em sede de plantão judicial e por ser insuficiente a segurança pessoal de todos os envolvidos no ato, nos termos do artigo 4º da Resolução n.º 1.424/2022-COMAG-TJRS. No mais, é o caso de conversão da prisão em preventiva. Conforme os elementos informativos demonstram, ambos os autuados foram surpreendidos na posse da quantidade de 116 unidades de cocaína, embaladas e prontas para consumo, com o peso aproximado de 173g, sem autorização ou regulamentar. Desse modo, vê-se facilmente a presença de indícios de materialidade e autoria dos crimes, de modo a se evidenciar o fumus comissi delicti. O periculum in libertatis, por sua vez, está demonstrado na gravidade em concreto do delito, tendo em vista a quantidade significativa de drogas, bem como fato de que ambos já possuem anotações policiais pretéritas. Esse cenário indica, portanto, um fundado risco à ordem pública que seus estados de liberdade possam ocasionar, nos termos do artigo 312 do CPP. Reputo demonstrada, ainda, a impossibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão do artigo 319 do CPP, pois no caso em concreto se mostram insuficientes para acautelar os bens jurídicos envolvidos.<br>Não obstante, ao examinar o trecho acima transcrito, entendo que a fundamentação apresentada, embora demonstre o periculum libertatis, é insuficiente para a imposição da prisão cautelar ao agente.<br>Como é cediço, a custódia cautelar é providência extrema que, como tal, somente deve ser ordenada em caráter excepcional, conforme disciplina expressamente o art. 282, § 6º, do Diploma Processual Penal, segundo o qual a "prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada".<br>Nos dizeres de Aury Lopes Jr., "a medida alternativa somente deverá ser utilizada quando cabível a prisão preventiva, mas, em razão da proporcionalidade, houver outra restrição menos onerosa que sirva para tutelar aquela situação.  ..  As medidas cautelares diversas da prisão devem priorizar o caráter substitutivo, ou seja, como alternativas à prisão cautelar, reservando a prisão preventiva como último instrumento a ser utilizado" (Lopes Jr., Aury. Direito Processual Penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 86).<br>Consoante se extrai dos autos, o paciente possui condições pessoais favoráveis, devendo-se destacar, ainda, a quantidade não exacerbada de droga apreendida - 173g (cento e setenta e três gramas) de cocaína -, circunstâncias que justificam, tão somente, a imposição de medidas cautelares alternativas, revelando-se a prisão, in casu, medida desproporcional.<br>Nesse sentido:<br>RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. RECURSO PROVIDO.<br> .. <br>4. Em que pese a concreta fundamentação da custódia para garantia da ordem pública, na miríade de providências cautelares previstas nos arts. 319, 320 e 321, todos do CPP, a decretação da prisão preventiva será, como densificação do princípio da proibição de excesso, a medida extrema a ser adotada, somente para aquelas situações em que as alternativas legais à prisão não se mostrarem aptas e suficientes a proteger o bem ameaçado pela irrestrita e plena liberdade do indiciado ou acusado.<br>5. Sob a influência do princípio da proporcionalidade e considerando que os recorrentes são primários, possuem ocupação lícita e residência fixa, foram surpreendidos dentro de veículo (condutor e passageiros) com 68,2 g de cocaína, sem investigações policiais prévias ou maiores sinais de que se dedicavam ao tráfico de drogas de forma profissional ou de que integrassem organização criminosa, é adequada a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, para a mesma proteção da ordem pública (art. 319, I, II e V, do CPP).<br>6. Recurso ordinário provido para substituir a prisão preventiva dos recorrentes pelas medidas previstas no art. 319, I, II e V, sem prejuízo de outras medidas que o prudente arbítrio do juiz natural da causa indicar cabíveis e adequadas. (RHC n. 83.174/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/5/2017, DJe 23/6/2017.)<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ELEMENTARES DO TIPO PENAL. PACIENTE PRIMÁRIO, PORTADOR DE BONS ANTECEDENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REVOGAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. MEDIDAS CAUTELARES. NECESSIDADE E ADEQUAÇÃO. HC NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br> .. <br>4. Condições subjetivas favoráveis, conquanto não sejam garantidoras de eventual direito à soltura, merecem ser devidamente valoradas, quando não for demonstrada a real indispensabilidade da medida constritiva, máxime diante das peculiaridades do caso concreto, em que o acusado foi flagrado na posse de 21,29g de cocaína e crack, sendo adequada e proporcional a imposição de medidas cautelares diversas da prisão. Precedentes.<br>5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para revogar o decreto prisional do paciente, salvo se por outro motivo estiver preso, substituindo a segregação preventiva por medidas cautelares diversas, à critério do juízo processante, sem prejuízo da decretação de nova prisão, desde que concretamente fundamentada. (HC n. 380.308/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/3/2017, DJe 5/4/2017.)<br>Essas considerações analisadas em conjunto levam-me a crer, como dito, ser desproporcional a imposição da prisão preventiva, revelando-se mais adequada a imposição de medidas cautelares alternativas, em observância à regra de progressividade das restrições pessoais, disposta no art. 282, §§ 4º e 6º, do Código de Processo Penal, ao determinar, expressa e cumulativamente, que apenas em último caso será decretada a custódia preventiva e ainda quando não for cabível sua substituição por outra cautelar menos gravosa.<br>Na espécie, insta salientar que o Magistrado que conduz o feito em primeiro grau, por estar próximo aos fatos, possui melhores condições de decidir quais medidas são adequadas ao agente.<br>Ante o expo sto, conheço em parte da impetração e, nessa extensão, concedo a ordem para substituir a prisão preventiva por outras medidas cautelares, constantes do art. 319 do Código de Processo Penal, a serem definidas pelo Juízo local.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA