DECISÃO<br>Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança, interposto por CRISTIANO MORENO DUTRA e por ANA CLAUDIA DO NASCIMENTO RIBEIRO, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão assim ementado (e-STJ fls. 486/487):<br>MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. AUDITOR FISCAL DA RECEITA ESTADUAL. CRITÉRIO DE PROPORCIONALIDADE ENTRE AS VAGAS DESTINADAS AOS CANDIDATOS COM DEFICIÊNCIA E AOS CANDIDATOS NEGROS. OBSERVADA. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO NA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO NA HIPÓTESE DE NOMEAÇÃO POR FORÇA DE DETERMINAÇÃO JUDICIAL. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. NEGADA SEGURANÇA.<br>I. Com efeito dos 25 (vinte e cinco) candidatos da cota racial, tem-se que somente 14 (quatorze) decorram de nomeações voluntárias da Administração, sendo os outros 11 (onze) nomeados por força de decisão judicial, as quais não ensejam preterição, eis que nesses casos, o ato não se reveste de espontaneidade e discricionariedade.<br>II. As nomeações decorrentes de comandos judiciais não devem ser computadas no cálculo da proporção prevista no edital, mas tão somente as espontâneas, realizadas sob o critério da conveniência e oportunidade da Administração.<br>III. A Administração ao proceder com as nomeações voluntárias atendeu objetivamente os critérios de proporcionalidade de 20% e 5% em favor dos candidatos negros e PN Es, respectivamente, razão pela qual ausente qualquer ato ilegal que tenha resultado em preterição dos imperantes.<br>IV. Segurança denegada.<br>Os primeiros embargos de declaração foram rejeitados (e-STJ fls. 730/746). Os segundos embargos foram rejeitados com imposição de multa (e-STJ fls. 790/793).<br>Os recorrentes buscam a reforma do acórdão recorrido para fazer prevalecer o entendimento de que houve inobservância do critério de alternância e da proporção (entre candidatos de ampla concorrência, PNE e cotistas negros) no preenchimento das vagas destinadas ao cargo de Auditor Fiscal do Estado, o que teria resultado na alegada preterição dos recorrentes. Ponderam: "ao promover a nomeação dos aprovados, a Autoridade Coatora desgarrou-se da proporção pretendida pela legislação e pelo edital, procedendo à desenfreada nomeações de candidatos negros até o número 25 (vinte e cinco)  classificação 123  , sem efetivar a nomeação proporcional de candidatos PNE"s." (e-STJ fl. 808).<br>Apontam, ainda, a nulidade do julgamento na origem, "porque não obedecidos os arts. 289 a 305 do Regimento Interno do TJMA, bem assim os arts. 938 a 941 do Código de Processo Civil" (e-STJ fl. 815).<br>Pedem, também, a revogação da multa aplicada, "vez que a Recorrente, como autora, jamais poderia praticar ato protelatório" (e-STJ fl. 817).<br>As contrarrazões foram oferecidas às e-STJ fls. 828/838.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso em manifestação que possui a seguinte ementa (e-STJ fl. 377):<br>RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O PROVIMENTO DE VAGAS DO CARGO DE AUDITOR FISCAL DA RECEITA ESTADUAL NO ESTADO DO MARANHÃO. ALEGAÇÃO DE QUEBRA NA CLASSIFICAÇÃO. NOMEAÇÕES DECORRENTES DE ORDEM JUDICIAL. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À SÚMULA 15/STF. PRECEDENTES. PARECER PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO.<br>Passo a decidir.<br>No caso dos autos, os ora recorrentes impetraram mandado de segurança em face de ato atribuído ao Governador do Estado do Maranhão. Alegaram, em síntese, que o Estado do Maranhão não teria observado o critério de proporcionalidade previsto no Edital n. 2/2016 para o concurso de Auditor Fiscal da Receita Estadual, pois, embora o número de nomeações justificasse ao menos quatro vagas para candidatos PNE (Pessoa com Necessidades Especiais), apenas duas foram efetivadas, em descompasso com as nomeações realizadas para ampla concorrência e para cotistas negros.<br>O Tribunal de origem, por maioria, denegou a segurança. Transcrevo os fundamentos do voto vencedor do julgado recorrido (e-STJ fls. 489/493):<br>A discussão travada nos presentes autos envolve a alegada ocorrência de preterição na ordem convocatória, no que tange à inobservância do critério de proporcionalidade existente entre as vagas destinadas aos candidatos com deficiência e aos candidatos negros.<br>Segundo as regras do Edital n.º 2/2016, "Das vagas estabelecidas neste Edital, 5% (cinco por cento) serão reservadas aos candidatos com deficiência, nos termos da Lei Federal nº 7.853/1989, do Decreto Federal nº 3.298/1999 e da Lei Estadual nº 5.484, de 14 de Julho de 1992; e 20% (vinte por cento) serão reservadas aos candidatos negros, nos termos da Lei Estadual nº 10.404, de 29 de dezembro de 2015."<br>De igual modo, o item 2 do capítulo V do referido edital assim dispõe:<br> .. <br>Os impetrantes alegam que foram aprovados no cargo de Auditor Fiscal como PNE e preteridos em suas nomeações, por não ter sido observada a proporcionalidade de 5% para deficientes e 20% para cotistas negros nas nomeações realizadas, uma vez que 25 (vinte e cinco) cotistas raciais já foram nomeados, enquanto que em relação aos candidatos deficientes apenas 4 foram convocados.<br>Pois bem.<br>Com efeito dos 25 (vinte e cinco) candidatos da cota racial, tem-se que somente 14 (quatorze) decorram de nomeações voluntárias da Administração, sendo os outros 11 (onze) nomeados por força de decisão judicial, as quais não ensejam preterição, eis que nesses casos, o ato não se reveste de espontaneidade e discricionariedade.<br>Nesse sentido, é uníssona a jurisprudência das Cortes Superiores:<br>ADMINISTRATIVO. SERVIDOR ESTADUAL. CONCURSO PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE QUEBRA NA CLASSIFICAÇÃO. NOMEAÇÃO DECORRENTE DE ORDEM JUDICIAL. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DA SÚMULA 15/STF. PRECEDENTES.<br>1. Cuida-se de recurso ordinário no qual se postula a convolação de expectativa de direito em liquidez e certeza por alegada preterição, em violação da Súmula 15/STF. É informado que foram nomeados os aprovados nas 321ª, 325ª, 334ª e 336ª colocações, ao passo em que o impetrante figura na 320ªposição.<br>2. Da análise dos autos depreende-se que as pretensas preterições decorreram do cumprimento de ordem judicial; a jurisprudência é harmônica ao reconhecer que não há falar em preterição - ou violação da Súmula 15/STF - se o provimento no cargo deu-se diretamente por determinação judicial. Precedentes: REsp 1.232.930/AM, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28.4.2011; AgRg no RMS 33.995/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, D Je 26.9.2011; MS 13.596/DF, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, DJe 2.6.2011; AgRg no RMS 27.850/BA, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 26.4.2010; e AgRg no RMS 30.649/PI, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe 17.12.2010. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no RMS 35584/GO, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, Data de Publicação: 13/02/2012)<br>Na espécie, restou comprovado que no ano de 2016, foram nomeados regularmente 35 candidatos, obedecendo-se as cotas de negros (07) e deficientes (02) e que em 2019, foram nomeados espontaneamente mais 35 auditores, com observância do quantitativo destinado aos negros (07) e deficientes (02), sendo o quadro atual de nomeações voluntárias assim definido: Total de candidatos regulares gerais: 70 candidatos. Total de candidatos para provimento de vagas de vacância: 01 Total de deficientes regulares: 04 (5% do total) Total de negros regulares: 14 (20% do total) Dessa forma, de fato, apenas 14 (quatorze) candidatos da cota de negros foram nomeados voluntariamente pela Administração, sendo os 11 (onze) a mais em decorrência de decisões judiciais, do seguinte modo: - Em 28 de abril de 2017, foi publicada a nomeação de Guilherme Giovanelli Gaspar (Processo nº 0800742-43.2017.8.10.0001) e Osvaldo Antônio Dadico Filho (Processo n.º 0800557-05.2017.8.10.0001), conforme documento de ID 3862498, p. 2; - Em 01 de novembro de 2017, houve a nomeação do candidato Gustavo de Souza de Oliveira Victorio, por força de decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança n.º 5706/2017, conforme documento de ID 3862499, p.2;<br>- Em 27 de agosto de 2018, foram nomeados mais 07 candidatos da cota racial, em cumprimento de decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança n. 0009745- 92.2016.8.10.000. São eles: Sebastião da Silva, Fábio de Bonfim, Francisco Rafael Coelho Gomes, Tales Rodrigues Xavier Oliveira, Raphael Ricardo Silva dos Santos, Jailson Gomes de Araújo e Thiago Rodrigues Reis, conforme documento de ID 3862501; - Em 01 de novembro de 2018, mais um candidato da cota racial foi nomeado - Hegon Guimarães Trindade (Processo n. 0841629-35.2018.8.10.0001), conforme documento de ID 3862502. Como dito acima, 7 (sete) candidatos da cota racial nomeados em 27/08/2018, o foram por força do comando contido no Mandado de Segurança n.º 0009745-92.2016.8.10.0000 (60722/2016) da Relatoria do Desembargador Ricardo Duailibe. Ademais, observa-se que a motivação do ato administrativo de nomeação (ID 3862501) desses sete candidatos é bastante clara e faz referência a determinação judicial concedida nos autos do Mandado de Segurança 60722/2016. Portanto, entendo que as referidas nomeações não foram decorrentes do interesse da Administração, mas sim em estrito cumprimento ao comando judicial, de modo que resta afastado qualquer caráter de voluntariedade no ato publicado em 27/08/2018. A nomeação regular/voluntária de mais 7 (sete) candidatos cotistas negros em 01/02/2019, não impões à Administração considerar todos os candidatos já nomeados (inclusive aqueles que se encontram sub judice) a fim de manter a regra da proporcionalidade. Isso porque entendo que as nomeações decorrentes de comandos judiciais não devem ser computadas no cálculo da proporção prevista no edital, mas tão somente as espontâneas, realizadas sob o critério da conveniência e oportunidade da Administração, a teor do que dispõe a própria norma editalícia, in verbis:<br>V. DAS INSCRIÇÕES PARA CANDIDATOS COM DEFICIÊNCIA (..) 2. Em cumprimento ao artigo 37, §1º do Decreto Federal nº 3.298, de 20 de dezembro de 1999, ser-lhes-á reservado o percentual de no mínimo, 5% (cinco por cento) das vagas oferecidas neste concurso e das que vierem a ser preenchidas além destas, por necessidade e conveniência da Administração Pública Estadual no prazo de validade do certame. - grifamos-<br>Ademais, não se pode olvidar que muitas das nomeações judiciais são decorrentes de liminares ou de processos que ainda não transitaram em julgado, de modo que são precárias, passíveis de serem revertidas a qualquer momento, motivo pelo qual também por esse aspecto a Administração não pode considerá-las no critério de nomeação por alternância entre os cotistas negros e PNE"s.<br>Por fim, considerando que as vagas reservadas, dentro da proporcionalidade definida objetivamente no edital para candidatos com deficiência são a 5ª, 20ª, 40ª, 60ª, 80ª, 100ª, 120ª e assim sucessivamente, ainda que se somasse as 11 (onze) nomeações sub judices com as 70 (setenta) nomeações espontâneas, teríamos a 80ª (octagésima) vaga que deveria ser ocupada pelo 1º candidato do cadastro de reserva para PNE, e não pelos impetrantes que estão na 2º e 3º posição do cadastro de reserva PNE.<br>Assim, no presente caso, verifico que a Administração ao proceder com as nomeações voluntárias atendeu objetivamente os critérios de proporcionalidade de 20% e 5% em favor dos candidatos negros e PN Es, respectivamente, razão pela qual ausente qualquer ato ilegal que tenha resultado em preterição dos imperantes.<br>Portanto, diante da inexistência do direito líquido e certo a denegação da ordem é medida que se impõe.<br>Ante o exposto, e de acordo com o parecer ministerial denego a segurança pleiteada.<br>É o voto.<br>Ao examinar os embargos de declaração, a Corte de origem acrescentou: (e-STJ fls. 734/735):<br> ..  Como se depreende do relatório, a parte embargante suscita nulidade do acórdão de ID 6763018 ao fundamento de que não houve a apreciação da questão de ordem arguida quando da sessão de julgamento do agravo interno no dia 10 de julho de 2020. Pois bem. A questão de ordem que não teria sido apreciada refere-se há uma certa inconsistência quando do lançamento e registro dos votos no sistema, ou seja, que os votos lançados não estariam de acordo com o que fora decidido em sessão ou que em alguns casos eram lançados, mas não ficavam registrados.<br>Em consulta ao vídeo da sessão plenária jurisdicional do dia 10/06/2020 disponível no canal do Youtuber desta E. Corte  ..  diferente do que alega a parte embargante, a questão de ordem foi apreciada, iniciando-se pelo Presidente da Corte Estadual, seguido dos demais desembargadores, tendo havido amplo debate e considerações importantes dos Desembargadores Raimundo Barros e Jorge Rachid no sentido de que os pares não estão obrigados a declarar, oralmente, o voto na sessão, restando subtendida a concordância quando não se manifestarem ou responderem à pergunta do Presidente: "Se estão todos de acordo ", pois a prova cabal do voto de cada um está no PJE/sistema e não no "levantamento de mão", não havendo, dessa forma, qualquer nulidade ou contradição.<br>Assim, a questão de ordem não foi acolhida.<br>Cabe ressaltar que a forma como fora suscitada, não se extrai que o objetivo da referida questão fosse, em verdade, a alteração do julgamento, mas, somente uma observação em relação a como os votos estavam sendo registrados, não parecendo ser argumento que implicasse de alguma forma no resultado da votação, mas, sim, meramente contribuição relativamente a um tema administrativo/operacional e não jurisdicional.<br>Desse modo, diante da ausência de nulidade e de efetivo prejuízo, tem-se que a pretensão destes aclaratórios é rediscutir questões tratadas no julgado, mostrando-se descabida para tal mister a via eleita.<br>Com efeito, não assiste razão à embargante, pois o que alegou como supostos vícios de omissão e contradição, na verdade, configura-se em reapreciação de matéria devidamente analisada por este Juízo.  .. <br>Pois bem.<br>Antecipo que o recurso não comporta acolhimento.<br>Sobre a alegada nulidade do julgamento, destaco que a Corte de origem consignou que a questão levantada (a respeito do sistema de registro de votos no sistema) foi debatida, ocasião em que se concluiu que não houve nenhuma nulidade ou contradição, e que a questão de ordem tinha caráter administrativo, sem impacto no julgamento.<br>Assim, ao contrário do que pretende a parte recorrente, não há nenhuma nulidade a ser reconhecida.<br>Além disso, como se sabe, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que a declaração da nulidade do ato processual está condicionada à demonstração de efetivo prejuízo (pas de nullité sans grief), providência não adotada pelos recorrentes.<br>No tema:<br>RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA. INDEFERIMENTO DA INICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE NO CASO CONCRETO.<br>I - Quanto ao alegado cerceamento de defesa, a decretação da nulidade processual exige a comprovação de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, pois não se declara nulidade por mera presunção (pas de nullité sans grief), o que não ocorreu na presente hipótese.<br> .. <br>IV - Recurso ordinário desprovido.<br>(RMS n. 69.813/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 16/6/2023.)<br>Com relação à questão de fundo propriamente dita, conforme se verifica das razões recursais, a parte recorrente não impugnou, especificamente, e de acordo com o princípio da dialeticidade, o seguinte fundamento destacado do aresto recorrido (e-STJ fls. 490/493):<br>Com efeito dos 25 (vinte e cinco) candidatos da cota racial, tem-se que somente 14 (quatorze) decorram de nomeações voluntárias da Administração, sendo os outros 11 (onze) nomeados por força de decisão judicial, as quais não ensejam preterição, eis que nesses casos, o ato não se reveste de espontaneidade e discricionariedade.<br>Nesse sentido, é uníssona a jurisprudência das Cortes Superiores:<br> .. <br>Ademais, não se pode olvidar que muitas das nomeações judiciais são decorrentes de liminares ou de processos que ainda não transitaram em julgado, de modo que são precárias, passíveis de serem revertidas a qualquer momento, motivo pelo qual também por esse aspecto a Administração não pode considerá-las no critério de nomeação por alternância entre os cotistas negros e PNE"s.<br>Dessa forma, tem-se que a insurgência não merece ser conhecida, visto que esta Corte Superior firmou compreensão, inclusive no âmbito do recurso ordinário, de que a falta de combate a fundamento suficiente para manter o acórdão recorrido, denota violação do princípio da dialeticidade e permite a aplicação das Súmulas 283 e 284 do STF, por analogia. Nesse sentido:<br>RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. RAZÕES DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 283 E 284 DO STF.<br>1. A Corte Regional, ao julgar o Mandado de Segurança, denegou a ordem por entender que não há necessidade que justifique a impetração do mandamus quando já alcançado, administrativamente, o objeto da pretensão.<br>2. Não obstante as razões explicitadas pela instância a quo, ao interpor o recurso, a recorrente não impugnou o fundamento acima mencionado no tocante à desnecessária impetração do Mandado de Segurança tendo em vista que a sua pretensão já havia sido alcançada pela via administrativa.<br>3. Ao proceder dessa forma, não observou a recorrente as diretrizes fixadas pelo princípio da dialeticidade, dentre as quais se destacar a indispensável pertinência temática entre as razões de decidir e os fundamentos fornecidos pelo recurso para justificar o pedido de reforma ou de nulidade do julgado.<br>Incidência, por analogia, das Súmulas 283 e 284 do STF.<br>4. Recurso em Mandado de Segurança não conhecido. (RMS 54.537/MG, Rel.<br>Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 18/10/2017).<br>ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA BAHIA. REDUÇÃO DA VANTAGEM PESSOAL DE EFICIÊNCIA (VPE). PROCESSO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE DE HAVER CONHECIMENTO PRÉVIO.<br>1. Trata-se de Agravo Interno em Recurso Ordinário em Mandado de Segurança provido para determinar à autoridade coatora que se abstenha de alterar o valor da Vantagem Pessoal de Eficiência da recorrente, garantindo a ampla defesa e o contraditório no processo administrativo.<br>2. Consoante a Súmula 473/STF, a Administração, com fundamento no seu poder de autotutela, pode anular seus próprios atos, desde que ilegais. Ocorre que, quando tais atos produzem efeitos na esfera de interesses individuais, mostra-se necessária a prévia instauração de processo administrativo, garantindo-se a ampla defesa e o contraditório, nos termos dos arts. 5º, LV, da Constituição Federal, 2º da Lei 9.784/1999 e 35, II, da Lei 8.935/1994.<br>3. Pacífica é a jurisprudência desta Corte no sentido de que "a Súmula 283 do STF prestigia o princípio da dialeticidade, por isso não se limita ao recurso extraordinário, também incidindo, por analogia, no recurso ordinário, quando o interessado não impugna, especificamente, fundamento suficiente para a manutenção do acórdão recorrido." (AgRg no RMS 30.555/MG, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, DJe de 1º.8.2012).<br>4. Deveria a parte ter rebatido os fundamentos determinantes dos julgados apontados como precedentes, com a demonstração de que eles não se aplicam ao caso concreto ou de que há julgados do STJ contemporâneos ou posteriores em sentido diverso. Tal situação caracteriza a ausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão recorrida.<br>5. Os argumentos expendidos não são suficientes para infirmar as conclusões do decisum, cuja fundamentação é adequada para lhe dar respaldo, tampouco ficou evidenciada a suposta afronta às normas legais enunciadas.<br>6. Agravo Interno não provido. (AgInt no RMS 65.606/BA, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 06/04/2021).<br>No mesmo sentido, as seguintes decisões monocráticas: RMS n. 65.985/PE, rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, Primeira Turma, DJe 21/05/2021; e RMS n. 65.780/PE, rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Segunda Turma, DJe 25/5/2021).<br>Por fim, com relação à imposição da multa, a Corte de origem consignou (e-STJ fl. 792):<br> ..  a discussão nos segundos embargos de declaração deve limitar-se à existência de vícios no julgamento dos primeiros embargos, e não do julgado primitivo, porquanto preclusa. O que se pretende inibir é a prática de reproduzir reiteradamente, em sucessivos embargos, o inconformismo contra o desfecho dado à lide.<br>Como se depreende do relatório, a parte embargante suscita novamente a nulidade do acórdão de ID 6763018 ao fundamento de que não houve a apreciação da questão de ordem arguida quando da sessão de julgamento do agravo interno no dia 10 de julho de 2020, ponto devidamente abordado e analisado por este Colegiado em todas as decisões proferidas, não havendo que se falar em reexame da questão mediante a reiterada interposição de embargos de declaração, os quais visam tão somente reformar o acórdão que julgou o recurso de apelação para amoldá-lo ao entendimento perfilhado pela parte embargante.<br>Percebe-se, portanto, que os embargos de declaração interpostos são manifestamente protelatórios, devendo ser aplicada a multa prevista no § 2º do art. 1.026 do Código de Processo Civil<br>Aqui também o pleito recursal não pode ser conhecido (em face das Súmulas 283 e 284 do STF), pois a parte recorrente não impugna essa fundamentação do julgado recorrido, limitando-se, na petição de recurso, a afirmar que "a recorrente, como autora, jamais poderia praticar ato protelatório" (e-STJ fl. 817).<br>Ante o exposto, CONHEÇO EM PARTE do recurso e, nessa extensão, NEGO-LHE provimento.<br>Custas ex lege. Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos da Súmula 105 do STJ.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA