DECISÃO<br>JEAN CARLOS DOS SANTOS MENEZES interpõe recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1501945-86.2023.8.26.0536).<br>Consta dos autos que o réu foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Nas razões do recurso especial, a defesa aponta a violação dos arts. 33, § 4º, e 42 da Lei n 11.343/2006, 44 e 59 do CP. Aduz que a quantidade de droga e a apreensão do rádio comunicador não são fundamentos idôneos para afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado. Nessa linha, defende que a utilização desses elementos na primeira e na terceira fase da dosimetria configura bis in idem.<br>Requer o restabelecimento da sentença de primeiro grau, que aplicou o tráfico privilegiado e substituiu a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>O Tribunal de origem decidiu pela admissibilidade parcial do recurso (fls. 357-361).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do recurso (fls. 372-376).<br>Decido.<br>I. Violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006<br>Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.<br>A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida" (HC n. 437.178/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 11/6/2019).<br>O Tribunal de origem, ao julgar a apelação criminal, afastou a aplicação do tráfico privilegiado sob os seguintes fundamentos (fls. 269, grifei):<br>Na fase final, o "tráfico-privilegiado" deve ser afastado. Ocorre que o acusado portava cocaína e maconha. Ou seja, no ponto, a variedade de entorpecentes impede a benesse, vez que evidenciam comércio organizado e habitual, dedicação às atividades, sem dúvidas.<br>No acórdão proferido nos embargos de declaração, reiterou (fl. 332, destaquei):<br>Com efeito, no âmbito do acórdão de fls. 261/271, mais precisamente às fls. 269, constata-se que o afastamento de aplicação do art. 33, §4º da Lei 11.343/06 deu-se em razão da variedade de entorpecentes, circunstância que evidencia o comércio organizado e habitual (dedicação a atividades ilícitas). Portanto, diversamente do alegado (fls. 06), a benesse não foi negada pelo simples uso de rádio comunicador ou pela quantidade de drogas apreendidas.<br>Conforme visto, o fundamento empregado para negar a aplicação do benefício foi a variedade de entorpecentes apreendidos.<br>Porém, as instâncias originárias, na primeira etapa de individualização da pena, consideraram as mesmas circunstâncias judiciais para sobrelevar a reprimenda, incorrendo em indevido bis idem. Registro que, em sessão realizada no dia 9/6/2021, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que:<br> .. <br>7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).<br>8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.<br> .. <br>Assim, uma vez que já valoradas, na primeira fase da dosimetria a natureza e quantidade de entorpecentes deve ser reconhecida a minorante do tráfico privilegiado. Ausentes outras circunstâncias no caso concreto que amparem a redução em patamar menor, atendo à orientação da Terceira Seção desta Corte (HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe de 1º/6/2022), reduzo a pena no patamar máximo (2/3).<br>Reconheço, portanto, a violação do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, de modo que deve ser o recurso provido para aplicar o referido benefício.<br>Apenas por cautela, friso que, especificamente no caso dos autos, a conclusão pela possibilidade de aplicação da referida minorante não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória.<br>II. Dosimetria<br>Em virtude da modificação efetivada anteriormente, deve ser realizada a nova dosimetria da pena.<br>Na primeira fase, foram valoradas as circunstâncias judiciais do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, razão pela qual a reprimenda-base permanece em 6 anos de reclusão, mais 600 dias-multa.<br>Na segunda etapa, presente a atenuante da confissão espontânea, nada a alterar na sanção intermediária de 5 anos de reclusão, mais 500 dias-multa.<br>Na terceira fase, aplico a minorante do tráfico privilegiado e diminuo a pena em 2/3. Consequentemente, torno a sanção do recorrente definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão mais 180 dias-multa.<br>Fixo o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal, com observância também do preconizado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006, diante da natureza e da quantidade de entorpecentes apreendidos.<br>Por fim, entendo que a desfavorabilidade das circunstâncias mencionadas evidencia que a substituição da sanção não se mostra medida socialmente recomendável, de acordo com o art. 44, III, do Código Penal.<br>III. Dispositivo<br>À vista do exposto, com fundamento no art. 93 2, III, do CPC, c/c o art. 255, § 4º, I, do RISTJ, conheço do recurso especial e dou-lhe parcial provimento para aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e fixar a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão, mais 180 dias-multa, em regime semiaberto .<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA