DECISÃO<br>FABIO LUCIO SANTOS interpõe recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (Apelação Criminal n. 1.0000.23.189215-9/001).<br>Consta dos autos que o recorrente foi condenado, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, mais multa.<br>Nas razões do recurso especial, a defesa alegou a violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob a tese de ausência de fundamentos idôneos para afastar a aplicação da minorante. Aduziu que a quantidade de entorpecentes foi valorada tanto na primeira, quanto na terceira fase, o que implicaria bis in idem.<br>Requer, assim, o provimento do recurso, para que seja aplicada a causa de diminuição de pena em seu patamar máximo e a fixação de regime inicial menos gravoso.<br>O Tribunal de origem decidiu pela admissibilidade do recurso (fls. 3.912-3.915).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo parcial provimento do recurso (fls. 4.087-4.092).<br>Decido.<br>I. Admissibilidade<br>Observo que o especial suplanta o juízo de prelibação, haja vista a ocorrência do necessário prequestionamento, além de estarem presentes os demais pressupostos de admissibilidade (cabimento, legitimidade, interesse, inexistência de fato impeditivo, tempestividade e regularidade formal), motivos pelos quais avanço na análise de mérito das controvérsias.<br>II. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006<br>Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.<br>A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida" (HC n. 437.178/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 11/6/2019).<br>As instâncias originárias reformaram a dosimetria da pena, valorando as circunstâncias do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 na primeira fase , e negaram a aplicação da causa de diminuição de pena pelas seguintes razões (fls. 3.874-3.875):<br>A pena-base do acusado foi aplicada no patamar mínimo legal, em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias- multa. Neste ponto, pretende o i. representante do Parquet o aumento da pena-base aplicada, considerando-se como desfavoráveis as circunstâncias judiciais do art. 42, da Lei nº. 11.343/06, qual seja a quantidade e a qualidade da droga apreendida. Neste ponto, tenho que razão assiste ao Órgão Ministerial. Consta da prova oral colhida, que foram apreendidas diversas barras de maconha no interior do veículo conduzido pelo apelado Fábio. No total (no veículo do acusado e na residência do corréu Jefferson) foi apreendida uma exorbitante quantidade de maconha - 131.103,07g (cento e trinta um quilos, cento e três gramas e sete centigramas) de maconha. Sendo assim, considerando que parte dessa droga foi apreendida em poder do acusado e em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, procedo ao aumento da pena base, fixando-a em 07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa. Não há agravantes a serem consideradas. Por outro lado, mantenho o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, pelo que procedo à redução da pena intermediária em 1/6 (um sexto), fração esta que entendo justa e proporcional às peculiaridades do caso ora em análise, ficando ela em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Na derradeira etapa da dosimetria, pretende o Parquet o decote da minorante prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, reconhecida em favor do acusado. Sabe-se que a aplicação da referida minorante tem por objetivo reduzir a sanção penal daquele que se mostra traficante ocasional, principiante, dando-lhe oportunidade de procurar outro meio de vida. Para a sua concessão é necessário que o réu cumpra os requisitos elencados em lei, de forma cumulativa e simultânea - deve ser primário, possuidor de bons antecedentes, não pode se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. No caso vertente, entendo que o acusado não faz jus ao referido benefício. Isto porque, in casu, a apreensão de exorbitante quantidade de drogas demonstra o seu envolvimento com atividades criminosas relacionadas à mercancia ilícita. Dessa forma, a mencionada benesse deve, de fato, ser afastada. Ante o decote da incidência do privilégio previsto no art. 33, §4º, da Lei nº. 11.343/06, não há nenhuma causa de diminuição de pena a ser considerada.<br>Conforme visto, a Corte estadual justificou a impossibilidade de incidência do redutor em questão pela "apreensão de exorbitante quantidade de drogas", o que demonstraria seu envolvimento com atividades ilícitas.<br>Entretanto, observo que, na primeira etapa de individualização da pena, o sentenciante negativou as mesmas circunstâncias judiciais, incorrendo em indevido bis idem, ao sopesá-las novamente na terceira fase. Registro que, em sessão realizada no dia 9/6/2021, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que:<br> .. <br>7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).<br>8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.<br> .. <br>Assim, uma vez que já valoradas na primeira fase da dosimetria a natureza e quantidade de entorpecentes e ausentes outras circunstâncias no caso concreto que amparem redução em patamar menor, atendo à orientação da Terceira Seção desta Corte (HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe de 1º/6/2022) e reduzo a pena no patamar máximo (2/3).<br>Reconheço, portanto, a violação do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, de modo que deve ser o recurso provido para aplicar o referido benefício.<br>Apenas por cautela, friso que, especificamente no caso dos autos, a conclusão pela possibilidade de aplicação da referida minorante não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória.<br>III. Nova dosimetria<br>Em razão da modificação efetivada anteriormente, deve ser realizada a nova dosimetria da pena.<br>Na primeira fase, foram valoradas as circunstâncias judiciais do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, razão pela qual a reprimenda-base permanece em 7 anos de reclusão, mais 700 dias-multa.<br>Na segunda etapa, presente a atenuante da confissão espontânea, nada a alterar na sanção intermediária de 5 anos e 10 meses de reclusão, mais 550 dias-multa.<br>Na terceira fase, aplico a minorante do tráfico privilegiado e diminuo a pena em 2/3. Consequentemente, torno a sanção do recorrente definitiva em 1 ano, 8 meses e 10 dias de reclusão mais 190 dias-multa.<br>Fixo o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal, com observância também do preconizado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006, diante da natureza e da quantidade de entorpecentes apreendidos (131 kg de maconha, 16,5 kg de cocaína e 8 kg de crack).<br>Por fim, entendo que a desfavorabilidade das circunstâncias mencionadas evidencia que a substituição da sanção não se mostra medida socialmente recomendável, de acordo com o art. 44, III, do Código Penal.<br>IV. Dispositivo<br>À vista do exposto, dou parcial provimento ao recurso especial para aplicar a fração de 2/3 em virtude da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, além de estabelecer a reprimenda em 1 ano, 8 meses e 10 dias de reclusão mais 190 dias-multa, em regime semiaberto.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA