DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de OSVALDO APARECIDO MARTINS JUNIOR, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1502211-13.2023.8.26.0071).<br>Consta nos autos, que o paciente foi condenado à pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>O impetrante sustenta que a condenação fundamentou-se exclusivamente em alegada confissão extrajudicial não ratificada em juízo, o que afrontaria o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal (CPP). Argumenta que a quantidade de entorpecente apreendida  28,87 gramas de maconha  é ínfima e se amolda à orientação firmada no Tema 506 do Supremo Tribunal Federal, que reconhece como atípica a conduta de portar até 40 gramas de cannabis sativa para uso próprio.<br>Aduz que não há nos autos elementos que evidenciem o propósito de mercancia, como balança de precisão, anotações ou qualquer outro instrumento indicativo de atividade de tráfico.<br>Requer, liminarmente, a suspensão da execução da pena imposta, até o julgamento definitivo do presente writ e, no mérito, a concessão da ordem para reconhecer a atipicidade da conduta imputada ao paciente.<br>O pedido liminar foi negado às fls. 167/168.<br>Informações foram prestadas às fls. 175/198 e 203/224.<br>O Ministério Público ofereceu parecer pela concessão de habeas corpus de ofício - uma vez que formalmente incabível a impetração - para absolver o réu da acusação de tráfico de drogas, nos termos do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, ou, alternativamente, para desclassificar sua conduta para o delito previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 (fls. 226/239).<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>Esta Corte - HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/06/2020, DJe de 25/08/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, Rel.ª Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, DJe de 02/04/2020, e AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, Rel. Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/02/2020 - pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>E na hipótese, com efeito, verifico a existência de ilegalidade flagrante a ensejar a concessão da ordem de ofício por esta Corte Superior, por força do disposto no art. 654, § 2º do Código de Processo Penal.<br>Nesse contexto, merecem especial destaque os seguintes trechos da sentença condenatória (fls. 39/42 - grifamos):<br>OSVALDO APARECIDO MARTINS JUNIOR foi dado como incurso nas penas do artigo 33, caput, combinado com artigo 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/2006, porque, no dia 17 de agosto de 2.022, por volta das 17h20, nas dependências do Centro de Progressão Penitenciária II de Bauru, nesta cidade, trazia consigo e transportava, para fins de tráfico, 28,87 gramas de maconha, droga que determina dependência física e psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar.<br>(..)<br>Em juízo, a testemunha Fábio Baptista do Nascimento, policial penal, afirmou que o réu era um dos presos que saía para realizar trabalho externo. Ao retornar do trabalho, ele foi submetido ao aparelho body scanner, constatando-se imagem suspeita. Isolou-o no setor de inclusão, para que ele pudesse expelir o objeto que teria engolido. O réu confessou que havia ingerido invólucros contendo maconha e que iria expeli-los e entregá-los. Ele não indicou a destinação da droga. Foi ele, agente Fábio, quem abordou pessoalmente o acusado. Não sabe qual era o comportamento carcerário dele. Não conhece todos os presos, pois eles são muitos. Em média, quatrocentos presos saem diariamente para o trabalho. Acompanhou a oitiva do réu no procedimento disciplinar. Normalmente, as oitivas não são gravadas. Em geral, não é feita gravação. Dois ou três funcionários permanecem na sala. O termo de depoimento é entregue ao preso, para que ele possa ler e assinar. Não sabe se o acusado estava acompanhado de advogado quando interrogado na via extrajudicial. Não se lembra para qual empresa o acusado prestava serviço. São muitas empresas.<br>A testemunha Luiz Fernando da Cunha, também policial penal, relatou que, provavelmente, o réu estava trabalhando em alguma empresa e estaria retornando para a unidade. Ao retornar, ele - Luiz Fernando - e seus colegas o flagraram com drogas. Em geral, os presos evacuam o material ilícito, pois engolem durante o dia e o organismo faz o processo natural de modo a não possibilitar mais o vômito. Vendo o réu na audiência, não se recorda de seu rosto. Diariamente, tem-se esse tipo de situação. Ocorrem vários casos análogos. Chega-se a ter cinco presos separados, suspeitos de terem engolido materiais ilícitos. Os agentes chegam a levar presos à UPA, cujo aparelho é mais preciso. Provavelmente, na data do fato, estava trabalhando na revista. É chefe de turno da noite. No momento em que os presos voltam do trabalho, ocorre a troca dos plantões, de diurno para noturno. Absorve os problemas do dia. Fica responsável por passar os presos pelo raio X e encaminhá-los na UPA do bairro Bela Vista, quando a imagem não é tão precisa num primeiro momento. O pessoal do diurno identifica imagens suspeitas. O pessoal da noite, chefiado por ele, tenta dialogar com o preso, para ver se ele faz a entrega do material ilícito espontaneamente ou se é necessário levá-lo ao hospital. No hospital, "não tem como", pois raio X é raio X. Constam dez ou vinte balas de maconha. Na data em questão, como faz muito tempo, não consegue se recordar se houve outras situações iguais. Ocorre o mesmo tipo de problema praticamente todos os dias. Em geral, a abordagem é feita pelo pessoal do turno diurno. Os presos ficam em cela isolada, aguardando a conclusão. Quando já se está perto da troca de turno, o pessoal do diurno passa o problema para o pessoal do noturno.<br>Interrogado em juízo, o acusado declarou que estava com a droga, que era de sua propriedade. Eram seis porções de maconha. Trabalhava na capinagem. Estava trabalhando perto de um mercado. Ganhou um pedaço de maconha. Como trabalhava na Prefeitura, tinha acesso a caixas de cortar gramas e de ferramentas. Achou, numa das caixas, uma fita isolante, e a usou para fechar os plásticos contendo entorpecente. Estava levando droga porque é crônico e dela faz uso desde 12 anos. Se ficar sem droga, fica nervoso e estressado. Foi ouvido no procedimento administrativo, mas estava sem advogado. Não é verdade que esteve acompanhado do Dr. Ademir Rafael, advogado da FUNAP, cuja assinatura consta em seu termo de depoimento. Sobre o que constou daquele seu depoimento - de que levava a droga para quitar uma dívida -, confirma que fez tal afirmação. Na data do fato, ficou com medo, dentro de uma cela, com outras pessoas que nunca tinha visto. Nunca havia passado por tal situação. Temia apanhar. No momento em que prestou o depoimento na fase administrativa, não foi ameaçado. A penitenciária não oferecia tratamento para seu vício. Pretendia consumir a droga. O funcionário digitou o papel e lhe deu para assinar. O conteúdo do papel não foi lido. Ninguém se apresentou como advogado. Somente havia um agente, que colheu seu depoimento. Não sabe se sua oitiva foi gravada.<br>(..)<br>No presente caso, impõe-se a desclassificação da conduta imputada ao acusado do delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, para o crime de porte para consumo pessoal, previsto no art. 28 do mesmo diploma legal.<br>Conforme se extrai dos autos, a quantidade de substância entorpecente apreendida em poder do acusado - 28,87 gramas de maconha - revela-se relativamente pequena, sendo compatível com consumo próprio, especialmente considerando as circunstâncias concretas do caso.<br>Ressalte-se que o paciente engoliu a droga antes de sua apreensão, conduta que indica, de forma razoável, a destinação ao uso pessoal, pois não há lógica em ocultar o entorpecente de tal forma com o objetivo de revenda, sobretudo em ambiente prisional onde a circulação de substâncias é restrita e constantemente fiscalizada.<br>Ademais, no interior da cela não foram localizadas balanças de precisão, embalagens fracionadas ("papelotes"), cadernos de contabilidade, anotações típicas de mercancia de drogas ou qualquer outro instrumento que indicasse o tráfico no ambiente prisional. Também não foram encontrados valores significativos em dinheiro trocado ou outros indicativos de comércio ilícito de entorpecentes.<br>Destaca-se que os policiais penais responsáveis pela apreensão não flagraram qualquer transação de venda entre o paciente e outros detentos, tampouco identificaram usuários que apontassem o acusado como fornecedor, inexistindo, assim, qualquer prova segura de comércio de drogas no interior do presídio.<br>Cumpre registrar, ainda, que o próprio acusado confessou ser usuário de maconha, negando categoricamente a prática de tráfico, versão que se mostra coerente com a quantidade apreendida e as circunstâncias do caso concreto.<br>Por fim, salienta-se que, embora os depoimentos dos agentes penitenciários sejam válidos como meio de prova, não foram corroborados por outros elementos externos ou testemunhos imparciais, permanecendo isolados e insuficientes para embasar um decreto condenatório pelo crime de tráfico de drogas, sobretudo em ambiente prisional, onde a configuração do tipo penal exige prova robusta acerca da finalidade mercantil da substância apreendida.<br>Dessa forma, considerando a ausência de elementos concretos que indiquem a prática de tráfico de drogas dentro do presídio, a pequena quantidade de entorpecente apreendida e a confissão do acusado como usuário, impõe-se o reconhecimento de que a conduta se amolda ao disposto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, não havendo justa causa para a manutenção da imputação pelo crime de tráfico.<br>Nesse contexto, impõe-se a aplicação do princípio do in dubio pro reo, na medida em que, havendo dúvida razoável acerca da real destinação da droga apreendida - se para consumo próprio ou comércio - deve prevalecer a interpretação mais favorável ao acusado, em observância à presunção de inocência constitucionalmente assegurada.<br>Conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a ínfima quantidade de entorpecente apreendida, despida de outros elementos concretos indicativos de tráfico, autoriza a desclassificação da conduta para o artigo 28 da Lei de Drogas (AgRg no AREsp n. 2.404.580/SP; AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.305.069/SP).<br>Ainda:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. LASTRO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N.11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. É possível examinar em habeas corpus a legitimidade da condenação imposta desde que não seja necessário que se proceda à dilação probatória.<br>2. Para a imposição de uma condenação criminal, faz-se necessário que seja prolatada uma sentença, após regular instrução probatória, na qual haja a indicação expressa de provas suficientes acerca da comprovação da autoria e da materialidade do delito, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal.<br>3. Insta salientar, ainda, que a avaliação do acervo probatório deve ser realizada balizada pelo princípio do favor rei. Ou seja, remanescendo dúvida sobre a responsabilidade penal do acusado, imperiosa será a sua absolvição, tendo em vista que sobre a acusação recai o inafastável ônus de provar o que foi veiculado na denúncia.<br>4. A apreensão da droga em poder do acusado, por si só, não indica a realização do tipo inserto no art. 33 da Lei de Drogas, notadamente se considerada a pouca quantidade que foi encontrada. Além disso, não foram localizados petrechos comuns a essa prática (balança de precisão, calculadora, recipientes para embalar a droga, etc). Em suma, baseou-se a sentença apenas na apreensão dos entorpecentes, cuja quantidade, a meu ver, "42,2gramas de maconha, em 50 porções;<br>2,38 gramas de cocaína, em12 porções; e 4,34 gramas de crack, em 22 porções" (e-STJ fls.151/152), ajusta-se ao que prescreve o art. 28 da Lei de Drogas, autorizando concluir que o réu a tinha para uso próprio.<br>5. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no HC n. 687674/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 15/2/2022, DJe de 18/2/2022)<br>Assim, diante da ausência de provas seguras e inequívocas que demonstrem o intuito mercantil, impõe-se a desclassificação da conduta imputada ao paciente para o crime de porte para consumo pessoal, nos termos do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, com a consequente aplicação das medidas despenalizadoras ali previstas, como medida de justiça material e observância ao princípio da proporcionalidade.<br>Diante do exposto, deixo de conhecer do presente habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para determinar a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente, a fim de que seja procedida a aplicação das medidas cabíveis ao paciente, nos termos do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA