DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em benefício de FABIO TEIXEIRA SOUZA apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (HC n. 0036559-19.2024.8.26.0000).<br>O ora paciente impetrou, de próprio punho, habeas corpus na origem, pleiteando a retificação do cálculo para a progressão de regime.<br>A Corte estadual não conheceu do writ em virtude da inadequação da via eleita, nos termos de acórdão assim ementado (e-STJ fl. 9):<br>Habeas Corpus - Pretensão de retificação de cálculos de penas - Via eleita inadequada - Questão a ser discutida em recurso diverso Impetração não conhecida.<br>Determinação de nomeação da Defensoria Pública para as providências entendidas cabíveis.<br>Na presente impetração, a defesa alega que "a decisão da autoridade coatora, ao se recusar a analisar o mérito da questão sob um viés procedimental, perpetua o constrangimento ilegal a que o paciente está submetido" (e-STJ fl. 4).<br>Sustenta que, "mesmo sendo reincidente, se a reincidência não for específica em crime hediondo ou equiparado, o cálculo da pena para a progressão de regime deve observar o percentual de 40%, conforme o inciso V do art. 112 da LEP", e, no caso, "a Guia de Execução apenas menciona "Reincidência: Doloso", sem especificar a natureza do crime anterior" (e-STJ fl. 5).<br>Ao final, requer "a concessão de medida liminar, inaudita altera pars, para determinar que o Juízo da Execução Penal de Ribeirão Preto/SP (Processo nº 0007568-05.2021.8.26.0496) reavalie, com urgência, o cálculo de liquidação de penas do paciente FABIO TEIXEIRA SOUZA, aferindo a natureza de sua reincidência e aplicando o percentual correto para fins de progressão de regime, nos termos do art. 112 da LEP, com a redação dada pela Lei nº 13.964/2019", e, "no mérito, a concessão da ordem de Habeas Corpus para, confirmando a liminar, cassar o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo e determinar ao Juízo da Execução que proceda à retificação definitiva do cálculo de penas do paciente, aplicando-se o percentual de 40% (2/5) para a progressão de regime no que tange ao crime de tráfico de drogas, caso a reincidência não seja específica em crime hediondo ou equiparado, sanando-se o constrangimento ilegal a que está submetido" (e-STJ fl. 6).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Verifica-se dos autos que a Corte estadual, ao não conhecer d o habeas corpus originário, ressaltou apenas a inadequação da via para analisar o pedido de retificação dos cálculos da pena, dada a existência de recurso próprio para tanto.<br>Portanto, o mérito da questão não foi enfrentado no acórdão impugnado, o que impossibilita o pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça, sobrepujando a competência do colegiado estadual, sob pena de configuração do chamado habeas corpus per saltum, a ensejar supressão de instância e violação dos princípios do duplo grau de jurisdição e do devido processo legal substancial.<br>No entanto, vislumbro a existência de constrangimento ilegal que demanda a concessão da ordem de ofício, em virtude da negativa de prestação jurisdicional.<br>Com efeito, esta Corte Superior consolidou o entendimento de que, embora não se tenha mais "admitido a impetração de habeas corpus, quando substitutivo de recursos próprios", "tal posicionamento não tem o condão subtrair do magistrado a verificação quanto à existência de ilegalidade flagrante, caso em que deverá conceder habeas corpus de ofício" (HC n. 301.883/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2014, DJe 10/11/2014).<br>No mesmo sentido:<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. APLICAÇÃO DA LEI NOVA MAIS BENÉFICA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. ERRO NA APLICAÇÃO DO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL. FRAÇÃO DE AUMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA QUE DEVE INCIDIR SOBRE A PENA MAIS GRAVE COMINADA AOS DELITOS. TEMA NÃO TRATADO PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPETRAÇÃO DA QUAL NÃO CONHECEU O COLEGIADO ESTADUAL POR SE TRATAR DE MATÉRIA AFETA A AGRAVO EM EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA DOSIMETRIA NA VIA MANDAMENTAL. CORREÇÃO DE OFÍCIO, POR ESTA CORTE SUPERIOR, DO ERRO OBSERVADO NA DOSIMETRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, "matéria não apreciada pelo Tribunal a quo, também não pode ser objeto de análise nesta Superior Corte, sob pena de indevida supressão de instância." (RHC n. 68.025/MG, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/5/2016, DJe 25/5/2016).<br>2. A princípio, não há óbice ao conhecimento do writ pela Corte de origem, pois se trata de questão de direito, consubstanciada na análise de alegado erro na aplicação do art. 71 do CP no somatório das reprimendas feito na execução das penas. Isso porque "a existência de recurso específico não obsta a impetração de habeas corpus, dada a possibilidade de lesão à liberdade de locomoção do indivíduo" AgRg no RHC n. 69.302/MG, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 7/6/2016, DJe 22/6/2016).<br> .. <br>5. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no RHC n. 144.787/MA, minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 30/8/2022.)<br>PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA. PREJUDICADO. REGIME INICIAL FECHADO FIXADO NO ACÓRDÃO DA APELAÇÃO. REQUISITOS PRISÃO DOMICILIAR. TESE NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. Após o julgamento do Habeas Corpus n. 126.292/SP (STF, Relator Ministro TEORI ZAVASCKI, TRIBUNAL PLENO, julgado em 17/02/2016), esta Corte passou a adotar o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que "a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal".<br>3. Confirmada a condenação em segundo grau a qual fixou o regime fechado para início do cumprimento da pena, e esgotada a jurisdição ordinária, não há ilegalidade na decisão do Tribunal de origem que julgou prejudicado o pleito do impetrante no referido ponto, pois restou superada a alegação de excesso de prazo da segregação cautelar, não havendo mais falar em requisitos da preventiva, tampouco da substituição da prisão por medidas cautelares diversas.<br>4. A presença dos requisitos para concessão da prisão domiciliar não foi objeto de exame no acórdão impugnado. Desse modo, esta Corte está impedida de conhecê-la, sob pena de indevida supressão de instância. Contudo, cabe ao órgão julgador aferir a existência de eventual coação ilegal imposta ao paciente, a justificar a concessão da ordem, de ofício.<br>5. Habeas corpus não conhecido. Ordem parcialmente concedida, de ofício, apenas para determinar que o Tribunal de origem julgue o mérito do HC originário nº. 2116212-12.2019.8.26.0000 como entender de direito, verificando a existência de eventual flagrante ilegalidade imposta ao paciente a justificar a concessão de prisão domiciliar.<br>(HC 529.461/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 24/9/2019, DJe 30/9/2019.)<br>PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. HABEAS CORPUS ORIGINÁRIO NÃO CONHECIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM POR SUPOSTA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. QUESTÃO DE DIREITO QUE INDEPENDE DA ANÁLISE FÁTICO-PROBATÓRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. NÃO CONHECIMENTO. ORDEM DE OFÍCIO.<br>1. O Superior Tribunal de Justiça não admite que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso próprio (apelação, agravo em execução, recurso especial), tampouco à revisão criminal, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus.<br>2. Hipótese em que o Tribunal de origem não conheceu da impetração originária - versando sobre a legalidade na imposição do regime inicial fechado-, por suposta inapropriação da via eleita. Não tendo havido o exaurimento da matéria pelas instâncias de origem, inviável a apreciação por esta Corte Superior de Justiça, sob pena de supressão de instância.<br>3. Tratando-se de matéria exclusivamente de direito, não demandando revolvimento fático-probatório, inexiste óbice à análise do pedido formulado no habeas corpus originário, ainda que de ofício, nos termos do art. 654, §2º, do CPP. Precedentes.<br>4. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar, o retorno da impetração ao Tribunal de 2º Grau para que este examine o mérito do Habeas Corpus originário, decidindo como entender de direito, mormente quanto à possibilidade de concessão da ordem, de ofício.<br>(HC 349.445/SP, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 12/4/2016, DJe 22/4/2016, grifei.)<br>Portanto, a ausência de manifestação da Corte local acerca do pedido formulado na impetração originária configura indevida negativa de prestação jurisdicional. Nesse contexto, em se tratando de questão relevante de direito, deve o colegiado estadual analisar a tese suscitada no writ originário.<br>Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício para determinar que o Tribunal de origem analise o mérito do writ originário, como entender de direito, a fim de aferir a eventual existência de flagrante constrangimento ilegal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA