DECISÃO<br>Cuida-se de habeas corpus, impetrado em favor de ANTÔNIO CARLOS ALVES JUNIOR e THIAGO FERNANDO VIEIRA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1507390-54.2024.8.26.0050).<br>Consta dos autos que Antônio Carlos Alves Junior e Thiago Fernando Vieira, condenados, respectivamente, às penas de 11 (onze) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias e 8 (oito) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de roubo majorado.<br>A impetração sustenta a existência de constrangimento ilegal decorrente da indevida aplicação cumulativa de duas causas de aumento de pena (uso de arma de fogo e concurso de agentes), na terceira fase da dosimetria, sem a devida fundamentação concreta, em afronta ao parágrafo único do artigo 68 do Código Penal e à Súmula 443 do Superior Tribunal de Justiça.<br>Segundo a Defesa, tanto a sentença quanto o acórdão limitaram-se a descrever as majorantes previstas em lei, sem indicar elementos específicos do caso que justificassem a cumulação dos aumentos.<br>A peça invoca precedentes deste Superior Tribunal de Justiça que exigem motivação concreta para a aplicação cumulativa das majorantes, especialmente em delitos de roubo.<br>Diante disso, requer-se o reconhecimento da ilegalidade na dosimetria da pena, com a consequente aplicação isolada da causa de aumento mais gravosa, conforme previsão legal, além da concessão definitiva da ordem de habeas corpus para redimensionamento da pena dos pacientes.<br>Sem pedido liminar, as informações foram prestadas às fls. 118/179 e 181/226.<br>Parecer do Ministério Público pelo não conhecimento do habeas corpus, e pela concessão da ordem de ofício para fixar o aumento na terceira fase da dosimetria penal em 2/3 (dois terços).<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel.ª Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020).<br>No caso, verifica-se manifesto constrangimento ilegal a justificar a concessão da ordem de ofício.<br>A respeito da interpretação do artigo 68, parágrafo único, do Código Penal, o Supremo Tribunal Federal já assentou entendimento no sentido de que o referido dispositivo prevê, em sua literalidade, uma faculdade  e não uma obrigação  conferida ao Magistrado, permitindo-lhe, diante do concurso de causas de aumento previstas na parte especial, limitar-se à aplicação de apenas uma delas. Assim, não se veda a aplicação cumulativa das majorantes, desde que essa cumulação seja devidamente fundamentada.<br>Desse modo, admite-se a exasperação da pena na terceira fase da dosimetria com a aplicação sucessiva das causas de aumento, desde que observados os limites legais e que a fundamentação seja concreta. Não se admite, contudo, a valoração meramente quantitativa das causas de aumento, tampouco a adoção de critérios aritméticos ou tabelamentos não previstos em lei, sob pena de ofensa ao princípio da responsabilidade penal subjetiva.<br>No caso em análise, o colegiado manteve o aumento da pena em 1/3 em razão do concurso de agentes e em 2/3 pelo emprego de arma de fogo, baseando-se unicamente na presença das duas majorantes, sem apresentar fundamentação concreta para a aplicação cumulativa (fls. 31/33).<br>Dessa forma, impõe-se a aplicação da Súmula 443 do Superior Tribunal de Justiça, uma vez que a manutenção da causa de aumento da pena acima do patamar mínimo não foi acompanhada de fundamentação concreta, limitando-se à mera menção ao número de majorantes incidentes.<br>Nesse sentido:<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. RECEPTAÇÃO . DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. PROCESSO EM CURSO. VIOLAÇÃO À SÚMULA 444/STJ. CONDENAÇÃO POR CRIME PRETÉRITO, PORÉM COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR À PRÁTICA DELITIVA EM APURAÇÃO. POSSIBILIDADE. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO NUMÉRICA. VIOLAÇÃO AO ENUNCIADO N. 443/STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO . ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento do ato, salvos os casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - Inquéritos ou ações penais em andamento não maculam o réu como detentor de maus antecedentes, tampouco com má conduta social e personalidade desvirtuada . Essa é a inteligência do enunciado sumular n.º 444/STJ, in verbis: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base". III - A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a condenação por crime anterior, com trânsito em julgado posterior à prática delitiva em apuração, pode ensejar a exasperação da pena-base, a título de maus antecedentes. IV - O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes . V - In casu, forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, eis que o quantum de aumento de pena foi aplicado sem que houvesse a devida fundamentação, baseando-se apenas no número de majorantes, em desacordo com a orientação firmada na Súmula 443/STJ. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício.<br>(HC 500446 RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, data de julgamento 18/06/2019, Quinta Turma, data de publicação: DJe 27/06/2019 - grifamos)<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. CONCURSO DE PESSOAS. CRIME PRATICADO POR DOIS AGENTES. ABSOLVIÇÃO DO CORRÉU. NÃO IDENTIFICAÇÃO DO COMPARSA . IRRELEVÂNCIA. MANUTENÇÃO DA MAJORANTE. EXISTÊNCIA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR À MÍNIMA LEGAL . CRITÉRIO QUANTITATIVO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 443/STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO . HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade . 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a caracterização do concurso de agentes não exige a identificação do comparsa, sendo suficiente a concorrência de duas ou mais pessoas na execução do crime, circunstância evidenciada no caso. 3. "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes" (Sumula 443/STJ) . Hipótese em que a majoração da pena em fração superior a 1/3, na terceira fase da dosimetria, baseou-se apenas no número de majorantes, razão pela qual a pena aplicada ao paciente comporta reparo. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena do paciente .<br>(HC 380712 RS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, data de julgamento 21/02/2017, Quinta Turma, data de publicação: DJe 24/02/2017 - grifamos)<br>Diante disso, é cabível a concessão da ordem de ofício, a fim de que seja considerada apenas a causa de aumento prevista no §2º-A do artigo 157 do Código Penal, por ser a mais gravosa, aplicando-se, assim, o aumento de 2/3 sobre a pena, conforme dispõe o parágrafo único do artigo 68 do mesmo diploma legal.<br>Passa-se à nova dosimetria:<br>Para o paciente ANTÔNIO CARLOS ALVES JUNIOR, a pena-base foi fixada no mínimo legal de 4 (quatro) anos de reclusão.<br>Na segunda fase, reconhecida a agravante da reincidência específica, a pena foi aumentada em 1/4 (um quarto), alcançando 5 (cinco) anos de reclusão.<br>Na terceira fase, aplica-se o aumento de 2/3 (dois terços), resultando na pena definitiva de 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.<br>A pena de multa é fixada em 21 (vinte e um) dias-multa. Mantido o regime inicial fechado, nos termos do artigo 33, §2º, alínea "a", do Código Penal.<br>Quanto ao paciente THIAGO FERNANDO VIEIRA, a pena-base também foi fixada em 4 (quatro) anos de reclusão.<br>Na segunda fase, reconhecida a reincidência, esta foi compensada com a atenuante da confissão espontânea, mantendo-se a pena em 4 (quatro) anos.<br>Na terceira fase, aplica-se o aumento de 2/3 (dois terços), resultando na pena definitiva de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão. A pena de multa é fixada em 16 (dezesseis) dias-multa.<br>Tendo em vista a reincidência, o regime inicial também permanece fechado, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal.<br>Não há reparo a ser feito nesse particular, uma vez que esta Corte possui precedentes no sentido de que<br>no caso em apreço, em razão da quantidade de pena aplicada, caberia a imposição do regime prisional semiaberto. No entanto, diante da presença dos maus antecedentes do réu - tanto que a pena-base foi estabelecida e mantida acima do patamar mínimo -, não há ilegalidade na manutenção do regime fechado. (AgRg no HC n. 684.215/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício para redimensionar as penas dos pacientes, nos termos acima, mantidos os demais termos da condenação.<br>Publique-se.  Intimem-se.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>EMENTA