DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de JORGE LUIS DE CARVALHO JUNIOR e DAVISON ZANATA CAMPONEZ FERREIRA, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO proferido na Apelação Criminal n. 1501689-85.2024.8.26.0544.<br>Consta dos autos que os pacientes foram absolvidos da prática do crime previsto no art. 155, parágrafo 4º, inciso IV, do Código Penal - CP, pelo Juízo de primeiro grau, com fundamento no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal - CPP.<br>Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso de apelação, sendo provido para o fim de condenar os pacientes como incursos nas penas do art. 155, parágrafo 4º, inciso IV, do Código Penal - CP. No acórdão, a pena definitiva de Jorge foi fixada em 02 anos, 08 meses e 20 de reclusão, mais pagamento de 12 dias-multa, enquanto a pena de Davison permaneceu no mínimo legal (02 anos de reclusão e 10 dias-multa). Eis a ementa do acórdão (fl. 62):<br>"Apelação da Justiça Pública Furto qualificado pelo concurso de agentes Provas suficientes às condenações Acusados presos em flagrante, ainda em poder dos bens subtraídos Confissões em Juízo Consistentes declarações dos policiais militares e da representante da empresa Reconhecimento da atipicidade material à luz do princípio da insignificância Bens avaliados em R$ 64,90 Conduta que não pode ser considerada insignificante Ofensividade jurídica da conduta daqueles que demonstram total desapreço pelo patrimônio alheio Réu JORGE reincidente e portador de maus antecedentes Qualificadora bem comprovada Atuação em comparsaria Condenações de rigor Sentença absolutória revertida Pena-base do acusado Davison fixada no mínimo legal a míngua de maus antecedentes, Circunstância atenuante da confissão espontânea não ensejaria a redução aquém do patamar mínimo, a teor da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça Réu primário e pequeno valor dos bens subtraídos Possibilidade de reconhecimento da figura privilegiada Substituição da pena de reclusão pela pena de detenção Pena-base do corréu Jorge fixada acima do patamar mínimo, com fundamento nos seus maus antecedentes Compensação parcial entre as circunstâncias agravante da reincidência e atenuante da confissão espontânea, ante a natureza específica da recidiva Regime prisional aberto e substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos para Davison, adequada à repressão e prevenção do delito Regime inicial fechado compatível com a vida pregressa de Jorge Recurso de apelação provido."<br>Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, devido à atipicidade material da conduta, em razão do reconhecimento do princípio da insignificância.<br>Aduz que "a conduta praticada pelos pacientes não gerou qualquer prejuízo expressivo, tendo em vista que o valor subtraído sequer provocou dano no patrimônio da vítima, uma vez que os bens foram integralmente restituídos, não caracterizando qualquer lesão ao bem jurídico tutelado, sendo, portanto, imperioso a aplicação do Princípio da Insignificância" (fl. 3).<br>Requer, liminarmente, a cassação dos efeitos do acórdão. No mérito, pleiteia a confirmação da liminar ou a fixação de regime diverso do fechado ao paciente JORGE LUIS.<br>A decisão de fls. 94/95 indeferiu o pedido liminar e determinou a requisição de informações, prestadas às fls. 105/106.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento da impetração, mas pela concessão da ordem de ofício para absolver o paciente (fls. 131/134).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração nem sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ, assim como destacado na decisão que indeferiu a liminar.<br>Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, mostra-se razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de oficio, como asseverou a decisão que indeferiu a medida liminar.<br>Conforme relatado, busca-se, no presente writ, a absolvição dos pacientes, com fundamento no princípio da insignificância, subsidiariamente, pretende a defesa a fixação de regime menos gravoso para o cumprimento da pena em relação a Jorge.<br>O Superior Tribunal de Justiça, em precedentes de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção, tem admitido a aplicação do princípio da insignificância quando, no exame do caso concreto, resta evidenciada a ínfima lesividade da conduta ao bem jurídico tutelado.<br>Isso se dá em observância aos princípios da fragmentariedade e da intervenção mínima, segundo os quais o Direito Penal deve intervir somente nas hipóteses em que a conduta ocasionar lesão jurídica de certa gravidade. Nesse sentido, deve ser reconhecida a atipicidade material de perturbações jurídicas mínimas ou leves, consideradas não só no aspecto econômico, mas também em razão do grau de afetação da ordem social.<br>O STF, ao se debruçar sobre a aplicação do referido princípio, consagrou o entendimento de que devem estar presentes, de forma cumulada, os seguintes requisitos objetivos e subjetivos: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada (STF, HC n. 112.378/DF, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 18/9/2012).<br>Na hipótese dos autos, a denúncia imputa aos pacientes o crime de furto qualificado pelo concurso de agentes, em que os pacientes teriam furtado subtraíram 05 barras de chocolate, avaliadas em R$ 60,00, tendo o Tribunal de origem afastado a aplicação do princípio da insignificância, sob os seguintes fundamentos:<br>"Não seria demais afirmar que nos crimes patrimoniais a apreensão da coisa subtraída na posse do suspeito gera a presunção de sua responsabilidade penal, ocorrendo a inversão do ônus da prova, que então passa a pesar contra o detentor do bem.<br>E não consta dos autos que a representante da empresa ou os policiais militares tivessem algum motivo para injustamente acusarem os réus, e a Defesa não apontou qualquer fato concreto que pudesse colocar em dúvida a credibilidade destes depoimentos.<br>Respeitado o entendimento em contrário, constato que não é a hipótese da insignificância da empreitada criminosa, na medida em que somente se justificaria a incidência deste preceito como causa supralegal de atipicidade, de maneira excepcional, à falta de previsão legal.<br>Por isso, a utilização desse mecanismo merece reflexão e cautela, sob pena de se atentar contra o próprio princípio da legalidade, porquanto apenas o legislador pode prever quais as condutas que merecem a tutela penal.<br>Insignificância não deve, pois, ser confundida com falta de aplicação da lei penal, isto é, com impunidade.<br>Ora, se o Poder Judiciário entender pela irrelevância penal em casos semelhantes ao dos autos, por certo deixaria ao desamparo, divorciado de qualquer proteção, os bens de pequeno valor, e qualquer pessoa estaria autorizada a invadir um estabelecimento e se apropriar dos itens de seu interesse.<br>Não fosse o bastante, o acusado JORGE ostenta condenações anteriores pela prática de crimes patrimoniais, tratando-se inclusive de reincidente específico, e o reconhecimento da atipicidade material da conduta não depende tão somente da análise de critérios objetivos, mas também do preenchimento de requisitos subjetivos, tais como a vida pregressa do agente" (fls. 65/66).<br>Como se vê, no caso, conforme ressaltado pelo Tribunal de origem, o paciente Jorge agiu em reiteração criminosa, conforme se observa, ao fixar a pena, o Tribunal impetrado apontou a existência de reincidência específica (fl. 68).<br>Nesse contexto, a reiteração no cometimento de infrações penais se reveste de relevante reprovabilidade e não se mostra compatível com a aplicação do princípio da insignificância, a reclamar a atuação do Direito Penal.<br>Deve-se enfatizar, por oportuno, que o princípio da bagatela não pode servir como um incentivo à prática de pequenos delitos.<br>O Parquet, ainda, mencionou nas razões recursais que um dos agentes foram localizados com uma faca, demonstrando maior ofensa e reprovabilidade da conduta narrada nos autos (fls. 37/38).<br>Para mais, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que a prática do delito de furto qualificado por concurso de agentes, caso dos autos, indica a especial reprovabilidade do comportamento e também afasta a aplicação do princípio da insignificância.<br>Nesse sentido:<br>PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E DESPROVIDO. FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. HABITUALIDADE DELITIVA E QUALIFICADORA DO CONCURSO DE PESSOAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Conforme entendimento desta Corte, apesar de tecnicamente primário, o acusado possui duas condenações definitivas em seu desfavor, por fatos posteriores ao crime em questão, estando justificada a habitualidade delitiva, que afasta o princípio da insignificância, por demonstrar o seu desprezo ao cumprimento do ordenamento jurídico.<br>2. "O princípio da insignificância é verdadeiro benefício na esfera penal, razão pela qual não há como deixar de se analisar o passado criminoso do agente, sob pena de se instigar a multiplicação de pequenos crimes pelo mesmo autor, os quais se tornariam inatingíveis pelo ordenamento penal. Imprescindível, no caso concreto, porquanto, de plano, aquele que é contumaz na prática de crimes não faz jus a benesses jurídicas" (HC 544.468/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 6/2/2020, DJe 14/2/2020).<br>3. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que a prática do delito de furto qualificado por concurso de agentes, caso dos autos, indica a especial reprovabilidade do comportamento e também afasta a aplicação do princípio da insignificância.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.315/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 6/6/2024.)<br>PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 155, § 1º E § 4º, II E IV, DO CÓDIGO PENAL - CP. FURTO DURANTE REPOUSO NOTURNO MEDIANTE CONCURSO DE PESSOAS COM ESCALADA. BEM SUBTRAÍDO AVALIADO EM R$ 17,00 (DEZESSETE REAIS). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVI DO.<br>1. Consoante precedentes, não é insignificante o cometimento de furto durante o repouso noturno, em concurso de pessoas e mediante escalada, ainda que o objeto da subtração seja de inexpressivo valor econômico.<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.248.151/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 23/6/2023.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. No caso dos autos, além dos maus antecedentes do agravante MAURÍCIO, observa-se que o delito de furto foi qualificado pelo concurso de pessoas, circunstâncias que impedem o reconhecimento do princípio da insignificância, conforme jurisprudência desta Corte.<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 1.934.544/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 16/11/2021.)<br>Não há falar, portanto, em aplicação do princípio da insignificância, devendo ser mantida a condenação, por seus próprios fundamentos.<br>No que concerne ao regime para iniciar o cumprimento de pena em relação ao paciente Jorge, o Tribunal de origem fundamentou (fls. 69/70):<br> ..  Por fim, estabeleço o regime prisional fechado para o início do cumprimento da pena do acusado JORGE, o qual se mostra compatível com a sua condição de reincidente e de portador de maus antecedentes criminais, tudo a revelar que condenações anteriores não bastaram a que ele se emendasse, sendo inviável a substituição da pena corporal por penas alternativas, a teor do artigo 44, incisos II e III, do Código Penal.<br>Com efeito, o acórdão fixou o regime fechado para iniciar o cumprimento da pena, utilizando-se corretamente do fundamento do risco à reiteração delitiva do paciente, mas fixou a pena definitiva abaixo de 04 anos.<br>Na hipótese, diante da reincidência específica do paciente, deve ele iniciar o cumprimento da pena em regime mais grave que o previsto na legislação regente, porém o quantum de pena aplicada, somadas as condições desfavoráveis, não conduzem, por si só, ao cumprimento da pena em regime fechado.<br>Salienta-se que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal - CP:<br>"§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:<br>a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;<br>b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;<br>c)o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.<br>§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código."<br>Atendidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, c/c o art. 59 do Código Penal - reincidente condenado a pena inferior a 4 anos, deve o paciente cumprir a pena privativa de liberdade no regime prisional semiaberto.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente mandamus, mas considerando o constrangimento ilegal evidenciado, concedo parcialmente de ofício a ordem para determinar que o cumprimento da pena seja iniciado no regime semiaberto, em relação ao paciente Jorge.<br>Comunique-se, com urgência, às instâncias ordinárias.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA