DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por ROBERTO MINCHILLO contra o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, nos autos da Apelação n. 0003233-55.2013.8.26.0129, que deu parcial provimento ao recurso do Ministério Público para condenar o recorrente como incurso nas sanções do art. 312 do Código Penal.<br>A controvérsia tratada nos autos foi devidamente relatada no parecer ministerial acostado às e-STJ fls. 2047/2056, in verbis:<br>1. Trata-se de recurso especial interposto por Roberto Minchillo, com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, contra o acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo nos autos da Apelação Criminal nº 0003233- 55.2013.8.26.0129, e de agravo interposto por Isamar Lourdes Rossi Ciaco contra decisão da Presidência da Seção de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, pela qual o recurso especial não foi admitido.<br>2. Extrai-se dos autos que "no período de 27/02/2012 a 23/10/2012, nas circunstâncias descritas na exordial acusatória, Isamar de Lourdes Rossi Ciaco, funcionária pública municipal, à época Diretora do Departamento Municipal de Obras, Viação, Serviços e Planejamento da Prefeitura Municipal de Casa Branca; Roberto Minchillo, à época Chefe do Poder Executivo local; Carlos Cesare Pace, Soraia Soares Papa Pace e Caio Ubaldo Papa Pace, representantes legais e administradores da empresa "Gomes e Pace Engenharia Ltda.", agindo com unidade de propósitos, desviaram dinheiro público no equivalente a R$ 153.625,79 em proveito comum, valendo-se da facilidade que lhes proporcionava a qualidade de funcionários públicos de Isamar e Roberto" (fl. 1805).<br>3. Roberto Minchillo foi absolvido em primeira instância com fundamento no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal, e Isamar de Lourdes Rossi Ciaco foi condenada por incursão no artigo 312, caput, por diversas vezes, na forma do artigo 71 c/c 29 e 327, § 2º, todos do Código Penal, às penas de 3 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, em regime aberto, e de 17 dias- multa (fls. 1561/1583).<br>4. O Ministério Público e a defesa de Isamar de Lourdes Rossi Ciaco interpuseram recursos de apelação, e o TJSP negou provimento ao recurso defensivo e deu parcial provimento ao apelo ministerial para, no que interessa, condenar Roberto Minchillo por incursão no artigo 312, PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA caput, e artigo 327, § 2º, ambos do Código Penal, às penas de 3 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, no regime aberto, e de 17 dias-multa (fls. 1800/1813).<br>5. As partes interpuseram, então, recursos especiais:<br>a) Isamar Lourdes Rossi Ciaco, com base no artigo 105, III, alíneas a e c, da CF, no qual alegou violação ao artigo 109, IV, da CF; aos artigos 15; 61, inciso II, alínea "h"; 71; 92, inciso I, alínea "a"; 327, § 2º; e 312, caput e § 2º, do Código Penal; e aos artigos 69, III; 74; 155; 156 e 386, VII, do Código de Processo Penal. Sustenta a incompetência da Justiça estadual tendo em vista a existência de verbas oriundas da União. Formula pretensão absolutória diante da ausência de dolo ou omissão, ou ainda, da atipicidade da conduta. Pretende, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para peculato culposo. Busca impugnar a fração de aumento pelo crime continuado e afastar a agravante do artigo 327, § 2º, do Código Penal (fls. 1820/1842).<br>b) Roberto Minchillo, com base no artigo 105, III, alíneas a e c, da CF, sem apontar expressamente dispositivos tidos por violados. Buscou a declaração de incompetência da justiça estadual, a absolvição por insuficiência de prova, a desclassificação para a modalidade culposa, a alteração do quantum de aumento pela continuidade delitiva e o afastamento da agravante do artigo 327, § 2º, do Código Penal (fls. 1877/1900).<br>6. A Presidência da Seção Criminal do TJSP não admitiu o recurso especial de Isamar de Lourdes Rossi Ciaco pela incidência das súmulas 284/STF e 7/STJ, e pela não demonstração de dissídio jurisprudencial (fls. 1962/1964); e admitiu parcialmente o recurso especial de Roberto Minchillo (fl. 1968).<br>7. Os réus Carlos Cesare Pace e Soraia Soares Papa Pace também interpuseram recurso especial, contudo, a Presidência da Seção Criminal do TJSP julgou extinta a punibilidade, com fulcro nos artigos 107, IV, 109, V, e 110, § 1º, do Código Penal, tornando prejudicada a análise do recurso (fls. 1960/1961).<br>8. A defesa de Isamar Lourdes Rossi Ciaco interpôs agravo para conferir trânsito ao recurso especial (fls. 1971/1991).<br>9. Contraminuta às fls. 2017/2032. (Grifei.)<br>Ao final, o Parquet opinou pelo não conhecimento do recurso.<br>É o relatório. Decido.<br>Preliminarmente, ressalto que, por força da aplicação analógica das Súmulas n. 292 e 528 do Supremo Tribunal Federal (STF), com a admissão parcial do recurso especial, as outras questões, ainda que expressamente não admitidas na instância local, serão devolvidas para apreciação desta Corte Superior.<br>Estabelecida tal premissa, passo a apreciar o recurso especial interposto às e-STJ fls. 1.877/1.901.<br>(In)competência da Justiça estadual<br>A defesa alega a incompetência da Justiça estadual, argumentando que os recursos federais não foram incorporados ao patrimônio municipal, uma vez que trata-se de obra inacabada, e que a União poderá valer-se das medidas previstas no convênio para buscar a devolução dos recursos daquilo que não se executou, o que afastaria a aplicação da Súmula n. 209 do STJ.<br>Acerca da controvérsia, contudo, assim consignou o acórdão hostilizado (e-STJ fls. 1.803/1.804):<br>A questão preliminar aventada pela defesa de Isamar sequer pode ser conhecida, por preclusão consumativa.<br>Uma vez oferecidas as razões de apelação de fls. 1.688/1.717, não há que se falar em aditamento para a inclusão de qualquer matéria.<br> .. <br>De qualquer modo, a questão foi amplamente debatida nos autos, não encontrando respaldo jurídico ou jurisprudencial, porquanto o repasse de verba federal ao Município enseja incorporação desta ao patrimônio municipal, cabendo à Justiça Estadual o julgamento da causa, nos termos da Súmula 209 do C. STJ, que prevê que "Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal".<br>Acrescento que inicialmente, a verba era, de fato, federal. Contudo, posteriormente, o Município de Casa Branca assumiu a obra com recursos próprios. Outrossim, a questão já foi decidida por esta C. Corte nos autos da ação civil pública respectiva, em que se confirmou o entendimento do Juízo "a quo" (fls. 1.435/1.456). (Grifei.)<br>Verifica-se, portanto, que o acórdão recorrido decidiu a questão à luz do entendimento firmado na Súmula n. 209/STJ, explicitando que, conquanto inicialmente a verba tenha sido federal, houve incorporação dela ao patrimônio municipal, tendo inclusive o município assumido posteriormente a obra com recursos próprios.<br>Tal o contexto, além de o Tribunal de origem não ter decidido a quaestio nos limites em que posta a demanda nas razões do recurso especial, o que atrai a incidência do óbice previsto nas Súmulas n. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal, tem-se que há no acórdão da Corte de origem fundamento não atacado nas razões do recurso especial, o que também impede o conhecimento do apelo nobre pelo óbice da Súmula n. 283/STF.<br>Ademais, no ponto, o recurso especial se revela deficiente quanto à fundamentação, carecendo da indicação dos dispositivos violados e da exposição das razões pelas quais o acórdão teria afrontado cada um deles, incidindo, também, o óbice da Súmula n. 284/STF.<br>Atipicidade da conduta<br>A defesa, no ponto, sustentou que a responsabilidade do prefeito não pode ser presumida, pois a administração municipal é hierarquizada e delega funções técnicas a servidores especializados. Argumenta que o acórdão recorrido " n ão reconhece, em nenhum momento  .. , que houve por parte do Recorrente providência de se efetuar pagamento de obra não executada, como jamais chegou ao seu conhecimento qualquer informação no sentido de que as obras não teriam sido executadas de maneira adequada ou de forma diversa da qual restou atestada" (e-STJ fl. 1889), e que "não houve prática de ato delituoso por parte do Recorrente, como não houve má-fé nos atos praticados por ele, que apenas executou aquilo que era da sua obrigação, autorizando pagamentos apenas daquilo que efetivamente constava dos documentos apresentados, devidamente atestados pelos setores técnicos do Município" (e-STJ fl. 1.896).<br>Ocorre que também aqui, consoante bem pontuou o Ministério Público Federal, " o  recorrente não cuidou de indicar expressamente dispositivos legais tido por violados, apresentando o recurso especial como se apelação fosse, o que inviabiliza seu conhecimento por deficiência de fundamentação, nos termos da Súmula n.º 284/STF" (e-STJ fl. 2.051).<br>Dosimetria<br>O recorrente também suscitou ilegalidade na dosimetria da pena, argumentando que não houve fundamentação suficiente para majoração da pena pela continuidade delitiva acima da fração de 1/6, bem como porque " o  acréscimo de 1/3 (um terço) aplicado com base no parágrafo segundo do artigo 327 do Código Penal não é aplicável ao ora Recorrente", já que "tal previsão dirige-se apenas e tão somente a servidores públicos ocupantes de cargos comissionados de direção e assessoramento, não havendo nenhum tipo de previsão em relação ao Chefe de Poder" (e-STJ fl. 1.899).<br>Quanto à irresignação concernente à continuidade delitiva, verifica-se que a Corte de origem consignou que "o acréscimo de 1/3 pela continuidade delitiva se mantém, pois considerado o período de 8 meses pelo qual atuaram os réus desviando dinheiro público, de modo que a fração escolhida guarda adequação com os fatos" (e-STJ fls. 1.811/1.812).<br>Quanto à fração pela continuidade delitiva, não há reparos a fazer no acórdão recorrido, que encontra-se em consonância com a jurisprudência dessa Corte segundo a qual " a  fração de aumento de pena pela continuidade delitiva pode ser fixada acima do mínimo legal sem a indicação exata do número de infrações, desde que os crimes tenham ocorrido sucessivas vezes em um longo período" (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.197.200/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 14/8/2025.), como no caso.<br>No entanto, penso que assiste razão à defesa quanto ao pedido de exclusão da majorante prevista no art. 327, §2º, do Código Penal.<br>Isso, porque a "a norma penal incriminadora não admite a analogia in malam partem. Se o dispositivo não incluiu, no rol daqueles que terão suas penas majoradas em 1/3, os ocupantes de cargos político-eletivos  .. , não é possível fazer incidir a causa de aumento do art. 327, § 2º, do Código Penal tão só em função de o delito ter sido praticado no exercício da função" (REsp 1244377/PR, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 03/04/2014, DJe 15/04/2014)" - HC n. 276.245/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/6/2017, DJe de 20/6/2017.<br>No mesmo sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SUPRESSÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REEXAME DE PROVAS. NÃO CABIMENTO.  .. <br>PRETENDIDO AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 327, § 2º, DO CP. OCUPANTE DE CARGO POLÍTICO-ELETIVO. EX-PREFEITO. PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE. SÚMULA 282/STF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EXISTENTE. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFICIO.<br> .. <br>3. Nos termos da jurisprudência deste Sodalício não pode incidir a causa de aumento prevista no art. 327, § 2º, do Código Penal apenas em razão do exercício da função pública, no caso de ocupantes de cargo político-eletivo, uma vez que a norma penal não admite a analogia "in malam partem".<br>4. Agravo improvido. Habeas corpus concedido de ofício, a fim de redimensionar a pena do agravante para 2 anos de reclusão.<br>(AgRg no AREsp n. 1.147.214/CE, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 7/8/2018, DJe de 17/8/2018, grifei.)<br>Dessarte, deve ser excluída a causa de aumento prevista no art. 327, § 2º, do Código Penal, consolidando-se a dosimetria do recorrente em 2 anos e 8 meses de reclusão, e 13 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.<br>Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, dou-lhe provimento para reduzir a pena do recorrente, nos termos acima delineados.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA