ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental e julgar prejudicado o pleito liminar.<br>Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik e Maria Marluce Caldas votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.<br>Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Ribeiro Dantas e Messod Azulay Neto.<br>EMENTA<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. REGIME SEMIABERTO. INEXISTÊNCIA DE VAGAS. OBSERVÂNCIA AOS PARÂMETROS DO RE 641.320/RS E À SÚMULA VINCULANTE N. 56 DO STF. PRISÃO DOMICILIAR COM MONITORAÇÃO ELETRÔNICA COMO MEDIDA RESIDUAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. De acordo com a sistemática recursal, o habeas corpus não se presta como substituto de recurso próprio, ressalvada a concessão de ofício em hipóteses de flagrante ilegalidade.<br>2. Em caso de déficit de vagas para o regime semiaberto, devem ser observados os parâmetros do RE 641.320/RS e da Súmula Vinculante n. 56 do STF, com a adoção preferencial de medidas como saída antecipada e gestão de vagas pelo Juízo da execução, reservando-se a prisão domiciliar com monitoração eletrônica como solução residual.<br>3. Circunstâncias pessoais favoráveis (residência fixa, ocupação lícita, dependentes e saúde) não autorizam, por si sós, a concessão imediata de prisão domiciliar nem afastam a determinação de cumprimento da pena em estabelecimento compatível com o regime semiaberto.<br>4. Agravo regimental não provido.

RELATÓRIO<br>Trata-se de agravo regimental interposto por ALENCAR FERNANDO ALOVISI MACHADO MOREIRA contra decisão que não conheceu de habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (Agravo de Execução Penal n. 8002379-36.2025.8.21.0001/RS).<br>Extrai-se dos autos que o apenado cumpre pena total de 22 anos, 6 meses e 16 dias de reclusão, pelos crimes de tráfico de drogas (duas vezes), posse/porte de arma de fogo de uso restrito, receptação e uso de documento falso, restando saldo de mais de 14 anos e 8 meses a cumprir, tendo progredido pela primeira vez ao regime semiaberto (e-STJ fls. 71/72).<br>Constatada a insuficiência de vagas no regime intermediário, autorizou-se a saída especial e o cumprimento em prisão domiciliar com monitoramento eletrônico (e-STJ fls. 14/17).<br>Irresignado, o Ministério Público interpôs agravo em execução penal, sustentando a inadequação da prisão domiciliar com monitoração na primeira progressão, em razão da gravidade dos delitos e do expressivo saldo de pena.<br>O Tribunal de Justiça deu provimento ao agravo para cassar a decisão e determinar o recolhimento do apenado em casa prisional compatível com o regime semiaberto, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 10):<br>AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INCLUSÃO DO APENADO QUE PROGREDIU PELA PRIMEIRA VEZ PARA O REGIME SEMIABERTO NO SISTEMA DE MONITORAMENTO ELETRÔNICO, PRISÃO DOMICILIAR. CASO CONCRETO. SITUAÇÃO QUE NÃO SE AMOLDA AOS PARÂMETROS DA DECISÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 641320 - STF, QUE GEROU A SÚMULA VINCULANTE N. 56. DECISÃO CASSADA.<br>RECURSO PROVIDO.<br>Na sequência, foi impetrado habeas corpus sustentando a necessidade de assegurar ao agravante o cumprimento da pena em regime semiaberto com monitoração eletrônica, ante a inexistência de vagas em estabelecimento prisional compatível e à observância da Súmula Vinculante n. 56.<br>A ordem não foi conhecida pela decisão agravada, que, após receber pedido de reconsideração sanando a irregularidade de instrução, concluiu ser incabível o habeas corpus substitutivo de recurso próprio e assentou a necessidade de observância dos parâmetros da Súmula Vinculante n. 56 e do RE n. 641.320/RS, recomendando ao Juízo da execução a adoção das medidas pertinentes para gestão de vagas no regime semiaberto (e-STJ fls. 88/93).<br>Interposto o presente agravo regimental, a defesa sustenta, em síntese: i) o cabimento do agravo interno nos termos do art. 258 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, por ter a decisão impedido o exame colegiado do mérito; ii) que o agravante vem cumprindo integralmente as condições impostas, sem violação de regras ou dano ao equipamento, demonstrando comportamento exemplar e comprometimento com a ressocialização; iii) que ele possui endereço fixo, ocupação lícita, filhos menores e quadro de saúde delicado, reforçando a necessidade de manutenção de regime menos gravoso; iv) que o Juízo da execução determinou o imediato cumprimento da decisão superior, sem verificar a existência de vagas no semiaberto, contrariando a Súmula Vinculante n. 56, segundo a qual "A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso."; v) no mérito, que a ausência de vagas não autoriza a imposição de regime mais gravoso, devendo-se assegurar condições menos gravosas, inclusive prisão domiciliar com monitoramento eletrônico, até a disponibilização de vaga; vi) que eventual recomendação expedida ao Juízo da execução não possui força vinculante, mantendo a situação concreta do agravante indefinida e gravosa.<br>No tocante ao pedido, requer: a) o recebimento e processamento do agravo interno; b) o provimento do recurso para reconsiderar a decisão e determinar a análise colegiada do mérito; c) subsidiariamente, a concessão de liminar para assegurar o cumprimento da pena no regime semiaberto, com monitoração eletrônica, até a confirmação da existência de vaga compatível, em observância à Súmula Vinculante n. 56/STF.<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. REGIME SEMIABERTO. INEXISTÊNCIA DE VAGAS. OBSERVÂNCIA AOS PARÂMETROS DO RE 641.320/RS E À SÚMULA VINCULANTE N. 56 DO STF. PRISÃO DOMICILIAR COM MONITORAÇÃO ELETRÔNICA COMO MEDIDA RESIDUAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. De acordo com a sistemática recursal, o habeas corpus não se presta como substituto de recurso próprio, ressalvada a concessão de ofício em hipóteses de flagrante ilegalidade.<br>2. Em caso de déficit de vagas para o regime semiaberto, devem ser observados os parâmetros do RE 641.320/RS e da Súmula Vinculante n. 56 do STF, com a adoção preferencial de medidas como saída antecipada e gestão de vagas pelo Juízo da execução, reservando-se a prisão domiciliar com monitoração eletrônica como solução residual.<br>3. Circunstâncias pessoais favoráveis (residência fixa, ocupação lícita, dependentes e saúde) não autorizam, por si sós, a concessão imediata de prisão domiciliar nem afastam a determinação de cumprimento da pena em estabelecimento compatível com o regime semiaberto.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>VOTO<br>O agravo não comporta provimento.<br>A ordem não foi conhecida uma vez que, de acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, "a", da Constituição Federal. Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga apelação ou recurso em sentido estrito é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal.<br>Assim, o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.<br>No caso, em homenagem ao princípio da ampla defesa, foram examinadas as alegações defensivas, não se verificando, entretanto, constrangimento ilegal a ser sanado.<br>A decisão agravada analisou detidamente a controvérsia, partindo do ato da origem que concedeu progressão e autorizou monitoração, bem como do acórdão que cassou a prisão domiciliar e determinou o recolhimento no regime semiaberto, à luz dos parâmetros fixados no RE 641.320/RS e na Súmula Vinculante n. 56. A propósito, ficou registrado (e-STJ fls. 90/91):<br>O Tribunal cassou a decisão do Juiz das execuções criminais, que concedera a prisão domiciliar, por falta de vagas no regime semiaberto - STJ fls. 12/17. Eis os fundamentos adotados pela Corte de origem - STJ fls. 71/72:<br>Entendo equivocada a decisão agravada, porque passei a compreender que, ao ser tolerante com o cumprimento da norma posta, estamos sendo lenientes com o Estado, levando-o a permanecer inerte ao cumprimento das suas obrigações.<br>Ao flexibilizar, em massa, o cumprimento da pena em regime semiaberto em prisão domiciliar com monitoramento eletrônico, percebi que estamos incentivando o Estado a não agir de forma veemente e urgente na crianção, por exemplo, de mais vagas em estabelecimentos prisionais, entre tantas outras responsabilidades que lhe cabem. Nessa linha, ao Poder Judiciário, em síntese, cabe o cumprimento da lei, na execução penal o art. 66 da LEP é vasto em responsabilidades;1 ao Executivo, providenciar o meio de execução da lei.<br>No caso concreto, o apenado cumpre 22 anos, 06 meses e 16 dias de pena pelos graves crimes de tráfico de drogas (2x) - equiparados a hediondo, posse/porte de arma de fogo de uso restrito, receptação e uso de documento falso, tendo um saldo de mais de 14 anos e 08 meses a serem cumpridos. Se trata da sua primeira progressão de regime, sendo que precisa de fato passar pelo sistema progressivo, recolhido em casa prisional em regime semiaberto. De tal forma, entendo adequado que o apenado se mantenha cumprindo a pena em estabelecimento prisional compatível com o regime para o qual progrediu, não sendo o caso de lhe conceder prisão domiciliar com monitoramento eletrônico, porque não se está diante da situação indicada pelo STF (Súmula Vinculante n.º 56, com as orientações do precedente RE n.º 641.320/RS).<br> .. <br>4. Por tais razões, VOTO POR DAR PROVIMENTO ao agravo em execução penal, cassando o ponto da decisão agravada para determinar que o apenado seja recolhido em casa prisional no regime semiaberto, revogando-se o monitoramento eletrônico na forma de prisão domiciliar.<br>Na sequência, foram explicitados os parâmetros vinculantes (e-STJ fls. 91/92):<br>Cabe às instâncias ordinárias o cumprimento das súmulas vinculantes, no caso, da n. 56, do Supremo Tribunal Federal, que assim prevê: A falta de vagas em estabelecimento prisional não autoriza a manutenção do preso em regime mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros do RE 641.320/RS.<br>Tais medidas são: a) a falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso; b) os Juízes da execução penal poderão avaliar os estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto, para verificar se são adequados a tais regimes, sendo aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem como colônia agrícola, industrial (regime semiaberto), casa de albergado ou estabelecimento adequado - regime aberto - (art. 33, § 1º, alíneas "b" e "c"); c) no caso de haver déficit de vagas, deverão determinar: (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao preso que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto; e (iv) até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas, poderá ser deferida a prisão domiciliar ao sentenciado.<br>Como se pode ver, descrito claramente, em tais medidas, cabe ao Juízes da execução penal a aplicação de tais parâmetros. Ora, são eles que estão mais perto dos fatos e conhecem, pela organização dos processos de execução, aqueles que estão mais perto de ganhar às ruas, com a saída antecipada ou penas restritivas de direito, de forma a abrir vaga ao ora sentenciado no regime semiaberto.<br>Como o próprio Juiz das execuções ressaltou, há uma "lista de presos" preferenciais para a saída antecipada.<br>Entendo a dificuldade prática. Mas, como ele mesmo enfatizou, nos termos do art. 66, compete ao juiz da execução zelar pelo correto cumprimento da pena e da medida de segurança (inc. VI) e inspecionar, mensalmente, os estabelecimentos penais, tomando providências para o adequado funcionamento e promovendo quando for o caso, a apuração de responsabilidade (inc. VII).<br>A SUSEP apenas comunica a disponibilidade de vagas no regime adequado, que no caso, é o semiaberto.<br>Assim, a decisão do Tribunal está em consonância com a jurisprudência desta Corte e do STF, no sentido de que a prisão domiciliar não pode ser a primeira opção, devendo-se antes adotar as medidas acima propostas, a fim de se evitar prejuízo aos executados que já estariam, há mais tempo, cumprindo pena em determinado regime e que devem ser beneficiados, prioritariamente, com a saída antecipada.<br>E concluiu-se pela ausência de flagrante ilegalidade, com suporte em precedente desta Corte (e-STJ fls. 92/93):<br>"EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. PROGRESSÃO DE REGIME. SEMIABERTO. INSERÇÃO DO APENADO EM PROGRAMA DE MONITORAMENTO ELETRÔNICO. REVOGAÇÃO DA MEDIDA PELO TRIBUNAL A QUO. DETERMINAÇÃO DE RETORNO DO PACIENTE AO SEU REGIME DE CUMPRIMENTO. POSSIBILIDADE DE QUE SEJA PROVIDENCIADA A SAÍDA ANTECIPADA DE OUTRO APENADO, EM MELHORES CONDIÇÕES, PARA A LIBERAÇÃO DE VAGA NO SEMIABERTO. OBEDIÊNCIA AOS PARÂMETROS DO RE N.º 641.320/RS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>I - Não mais se admite, perfilhando o entendimento do col. Pretório Excelso e da eg. Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem, de ofício.<br>II - O col. Pretório Excelso, nos termos da Súmula Vinculante 56, entende que "a falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS".<br>III - O MM. Juiz das Execuções deve, face às peculiaridades de cada caso, avaliar, em primeiro lugar, com remissão a elementos concretos constantes dos autos, se o reeducando desconta a sua pena em estabelecimento adequado ao seu regime de cumprimento e, do contrário, "Havendo déficit de vagas, deverão ser determinados: (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto" (RE n. 641.320/RS, TRIBUNAL PLENO, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 1º/8/2016, grifei).<br>IV - O referido elenco de medidas tem sido interpretado como uma ordem de providências que, preferencialmente, devem se suceder, evitando-se a colocação imediata de um apenado em prisão domiciliar, ainda que com inserção em programa de monitoramento eletrônico, em detrimento de outros executados que já estariam, há mais tempo, cumprindo pena em determinado regime, os quais deveriam ser beneficiados, prioritariamente, com a saída<br>antecipada, para liberar vagas, respeitados outros critérios a serem detalhados pelas instâncias ordinárias.<br>V - In casu, o eg. Tribunal a quo apenas determinou que o paciente fosse, imediatamente, inserido em estabelecimento penal compatível com o seu regime de cumprimento da pena, qual seja, o semiaberto, devendo ser observados os parâmetros do RE n. 641.320/RS, caso constatada a falta de vagas, inclusive com a possibilidade de se determinar a saída antecipada de outro apenado. Assim, não há flagrante ilegalidade a coartar. Habeas corpus não conhecido." (HC n. 377.895/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/2/2017, DJe 7/3/2017).<br>Por fim, recomendou "ao Juízo das Execuções Criminais, caso efetivamente haja falta de vagas no regime semiaberto, no sentido de que promova, com brevidade, a saída antecipada de outro condenado que cumpre pena no regime intermediário, com menor saldo a cumprir, concedendo a este a prisão domiciliar com monitoramento eletrônico, abrindo-se, em consequência, vaga no regime intermediário para a ora paciente, de acordo com o estabelecido no julgamento do RE n. 641.320/RS" (e-STJ fl. 93) .<br>Com esse pano de fundo, as teses do agravante não afastam a conclusão.<br>No que toca ao argumento de comportamento exemplar, residência fixa, ocupação lícita, dependentes e quadro de saúde, esses dados, embora relevantes na execução, não autorizam, por si sós, a desconstituição do acórdão que determinou o cumprimento no regime semiaberto nem impõem a prisão domiciliar como primeira medida.<br>Os parâmetros da Súmula Vinculante n. 56 e do RE 641.320/RS estabelecem ordem de providências que privilegia, antes, a gestão de vagas mediante saída antecipada e medidas alternativas, reservando a prisão domiciliar como solução residual, se e quando demonstrada a impossibilidade de adoção das etapas anteriores pelo juízo da execução.<br>É precisamente o que foi reafirmado na decisão agravada, ao recomendar, com urgência, a adoção das medidas cabíveis pelo Juízo das execuções, sem reconhecer direito imediato à domiciliar.<br>A alegação de que o juízo de origem teria determinado o recolhimento sem verificar a existência de vagas no semiaberto não conduz ao provimento. A decisão agravada, à luz do precedente vinculante, realçou que cabe ao Juízo da execução, próximo da realidade prisional, operacionalizar a saída antecipada e a abertura de vaga, inclusive com monitoramento daquele que deixar o regime por antecipação, e apenas na impossibilidade concreta dessas providências, deferir a prisão domiciliar. Nessa linha, não há constrangimento ilegal flagrante a ser sanado de ofício, ficando a execução sujeita às cautelas recomendadas.<br>A inconformidade com a recomendação expedida ao Juízo da execução, sob o argumento de ausência de força vinculante, igualmente não procede. A recomendação  instrumento de cooperação judiciária  harmoniza a execução aos parâmetros do RE 641.320/RS e da Súmula Vinculante n. 56, sem substituir a competência do juízo, e visa justamente evitar a manutenção do condenado em regime mais gravoso por falta de vagas, priorizando a saída antecipada de quem já estava no semiaberto em melhores condições, com monitoramento, para abrir a vaga ao agravante, em estrita observância ao entendimento vinculante.<br>Por fim, quanto ao pedido de liminar formulado, " a lém de não haver previsão legal de medida liminar em agravo regimental, o recurso encontra-se pronto para o julgamento de seu mérito, ficando superado o pleito de urgência formulado pela defesa. (AgRg no HC n. 901.512/TO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 23/4/2024, DJe de 26/4/2024).<br>Desse modo, julgo prejudicado o pleito liminar.<br>Outrossim, pelas razões expostas, nego provimento ao agravo regimental.<br>É como voto.