ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.<br>Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik e Maria Marluce Caldas votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.<br>Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Ribeiro Dantas e Messod Azulay Neto.<br>EMENTA<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. CONSIDERÁVEL HISTÓRICO INFRACIONAL. ERESP N. 1.916.596/SP. POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DO BENEFÍCIO EM CIRCUNSTÂNCIAS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS, NO CASO, HÁBEIS A RECOMENDAR O AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. Consoante o § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena diminuída, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Para que o agente possa ser beneficiado, é preciso preencher cumulativamente os requisitos.<br>2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 1.916.596, em 08/09/2021, firmou o entendimento de que o histórico infracional do acusado pode ser considerado para afastar o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, "por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração" (EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 8/9/2021).<br>3. No caso, o entendimento firmado por esta Corte foi aplicado pelo acórdão recorrido, o qual ressaltou a gravidade concreta das circunstâncias do caso, ante o considerável e recente histórico infracional do paciente, especialmente concentrado em atos infracionais análogos ao delito de tráfico de drogas, o que justifica o afastamento do benefício.<br>4 . Agravo regimental a que se nega provimento.

RELATÓRIO<br>Trata-se de agravo regimental interposto por MURILO HENRIQUE DA SILVA contra a decisão proferida pela Presidência desta Corte, não conhecendo do habeas corpus.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão e multa, no regime prisional inicialmente semiaberto, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Em suas razões, sustentou o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, uma vez que estão presentes os requisitos para a incidência da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, porquanto a existência de anotações sobre atos infracionais não se presta a demonstrar que o paciente se dedica a atividades criminosas.<br>Além disso, afirmou que os referidos registros não são recentes, demonstrando a ausência de habitualidade delitiva.<br>Requereu, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado, com a redução da pena aplicada e a fixação de regime prisional mais brando.<br>Neste agravo regimental, a defesa reitera os fundamentos apresentados na exordial no que se refere à possibilidade de incidência do redutor de pena, requerendo, ao final, a reconsideração da decisão agravada ou provimento do recurso, pela Quinta Turma deste Tribunal.<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. CONSIDERÁVEL HISTÓRICO INFRACIONAL. ERESP N. 1.916.596/SP. POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DO BENEFÍCIO EM CIRCUNSTÂNCIAS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS, NO CASO, HÁBEIS A RECOMENDAR O AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. Consoante o § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena diminuída, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Para que o agente possa ser beneficiado, é preciso preencher cumulativamente os requisitos.<br>2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 1.916.596, em 08/09/2021, firmou o entendimento de que o histórico infracional do acusado pode ser considerado para afastar o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, "por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração" (EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 8/9/2021).<br>3. No caso, o entendimento firmado por esta Corte foi aplicado pelo acórdão recorrido, o qual ressaltou a gravidade concreta das circunstâncias do caso, ante o considerável e recente histórico infracional do paciente, especialmente concentrado em atos infracionais análogos ao delito de tráfico de drogas, o que justifica o afastamento do benefício.<br>4 . Agravo regimental a que se nega provimento.<br>VOTO<br>O agravo regimental é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão combatida, razões pelas quais merece conhecimento. No entanto, não obstante os argumentos apresentados, não constato elementos suficientes para reconsiderar a decisão, cuja conclusão mantém-se, por seus próprios fundamentos.<br>Como já ressaltado na decisão ora agravada, o afastamento do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 se deu aos seguintes fundamentos:<br>Encerrando a tipificação, sublinho que a causa de diminuição de pena trazida pelo § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, não se mostra aplicável na espécie, já que o réu, inobstante primário, ostenta registros pela prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, conforme demonstra, exemplificativamente, a certidão cartorária de fl. 164. Nesse ponto, não se desconhece o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça de que a condenação pela prática de ato infracional não pode ser considerada como maus antecedentes para majorar a pena base e, tampouco, como reincidência. No entanto, tal condenação evidencia o envolvimento do acusado com a prática de infrações penais desde a sua menoridade, situação que se mantém até os dias atuais. Assim, inviável a aplicação da causa de redução de pena ante a ausência dos requisitos legais. O histórico de ato infracional pode ser considerado para afastar a minorante do art. 33, § 4.º, da Lei nº 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal com o crime em apuração (sentença - e-STJ fl. 90).<br>Para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>Pela leitura do trecho destacado, verifica-se que o Tribunal de origem, com base no acervo probatório colhido durante a instrução, entendeu que o paciente se dedicava a atividades criminosas, tendo em vista o pretérito envolvimento do paciente com a criminalidade, tanto que já lhe foram aplicadas medidas socioeducativas pela prática de atos infracionais análogos aos delitos de tráfico de drogas.<br>Acerca do tema, cabe registrar que, no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 1.916.596, em 8/9/2021, a Terceira Seção desta Corte firmou o entendimento de que o histórico infracional do acusado pode ser considerado para afastar o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, "por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração" (EREsp n. 1.916.596/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Terceira Seção , julgado em 8/9/2021).<br>Ainda nesse sentido:<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. QUANTIDADE DE DROGA. USO DE ATOS INFRACIONAIS COMO INDICATIVO DE DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. NEGATIVA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA PELA DELAÇÃO. INVIÁVEL. AUSÊNCIA DE COLABORAÇÃO EFETIVA.<br>1. Embora o ato infracional possa, na plano fático, ser tão daninho como o crime (os fatos sociais, portanto, não mudam de natureza), seria lícito concluir que, por opção do legislador, os mundos da inimputabilidade e da imputabilidade em principio não se intercambiam em termos penais punitivos, embora a compreensão majoritária da 3ª Seção seja pela possibilidade de negativa do redutor.<br>2. No julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 1.916.596, em 08/09/2021, a Terceira Seção, consolidando a sua jurisprudência, firmou compreensão de que o histórico infracional do acusado pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, "por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração." (EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 8/9/2021).<br>3. No caso, para a negativa de aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, as instâncias de origem levaram em conta, além da quantidade de droga apreendida (407,2 gramas de crack), embalagens plásticas e balança de precisão, os atos infracionais praticados pelo paciente, quando adolescente.<br>4. Na sentença fez constar que o imputado possui extenso histórico de atos infracionais, inclusive por tráfico de drogas, o que foi confirmado no acórdão recorrido, ao constar que se vislumbra a dedicação do paciente "a atividades criminosas, notadamente pelos diversos atos infracionais registrados em seu histórico (Evento 4 dos autos originários), inclusive por tráfico de drogas, o que impede a incidência da benesse à hipótese em apreço".<br>5. Não consta nos autos cópia da certidão do histórico dos atos infracionais praticados pelo paciente, o que inviabiliza a análise das datas dos atos e da gravidade deles, que justifiquem idoneamente o afastamento da causa de diminuição especial da pena. Contudo, deve-se considerar legítima a decisão da Corte estadual ao indicar que há um extenso histórico infracional, e que esse histórico é grave, pois essa instância é que deve reexaminar fatos e provas.<br>6. Em habeas corpus, a prova deve ser pré-constituída e incontroversa. O procedimento do habeas corpus não permite a dilação probatória, pois exige prova pré-constituída das alegações, sendo ônus do impetrante trazê-la no momento da impetração (AgRg no HC n. 289076/SP - 5ª T. - unânime - Rel. Min. Regina Helena Costa - DJe 19/5/2014; AgRg no HC n. 291366/PE - 6ª T. - unânime - Rel. Min. Rogério Schietti Cruz - DJe 29/5/2014; HC n. 269077/PE - 6ª T. - Rel. Min. Sebastião Reis Júnior - DJe 2/6/2014).<br>7. Acerca da causa de diminuição de pena do art. 41 da Lei 11.343/2006, a redução por informações prestadas a título de delação depende da sua real eficácia para a desarticulação da organização criminosa e identificação dos envolvidos nessa associação (HC 242.107/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 26/10/2015), o que não se deu na hipótese.<br>8. Habeas corpus denegado (HC 660.874/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 28/10/2021).<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTOS CONCRETOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. ERESP 1.431.091/SP. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTOS IDÔNEOS A AFASTAR O BENEFÍCIO. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.<br>II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.<br>III - No presente caso, o Tribunal de origem, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, considerou mormente a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos com o paciente, vale dizer, 49 (quarenta e nove) eppendorfs contendo cocaína, em obediência aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ex vi do art. 42 da Lei n. 11.343/06, ausente, portanto, notória ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício.<br>IV - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.<br>V - A jurisprudência desta Corte é no sentido de que o histórico de envolvimento do agente na prática de atos infracionais, quando menor, pode justificar a não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por evidenciar a sua dedicação às atividades criminosas (AgRg no HC n. 685.372/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 30/08/2021).<br>Agravo regimental desprovido (AgRg no HC 666.929/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 03/11/2021).<br>No caso, os fundamentos apontados pelas instâncias de origem mostram-se idôneos para manter o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não havendo nenhuma ilegalidade a ser sanada nesse ponto, porquanto o Tribunal a quo enfatizou a existência de farto histórico infracional do paciente, especialmente pela prática de atos infracionais análogos o tráfico de drogas. Ademais, a defesa não trouxe elementos suficientes nos autos para indicar que o atos infracionais foram praticados de forma isolada e em período distante, a não caracterizar a dedicação às atividades criminosas.<br>Ante o exposto, uma vez que a decisão agravada está em consonância com a jurisprudência dominante nesta Corte, nego provimento ao agravo regimental.<br>É como voto.<br>Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA<br>Relator