DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de ISAC RODRIGUES SANTANA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 6 meses em regime fechado e a 560 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>A impetrante sustenta que a pena-base foi elevada de modo desproporcional e com fundamentação genérica, apoiada apenas na natureza e na quantidade da droga (fls. 3-5).<br>Afirma que a pena-base deve regressar ao mínimo legal e, subsidiariamente, que qualquer aumento observe o parâmetro de 1/8 por circunstância judicial desfavorável (fls. 6-7).<br>Defende que o paciente faz jus ao tráfico privilegiado, por ser primário, possuir bons antecedentes, não integrar organização criminosa e não se dedicar a atividades ilícitas (fls. 7-8).<br>Assevera que a quantidade apreendida não afasta o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, devendo ser aplicado no patamar máximo de dois terços (fl. 8).<br>Entende que, reconhecido o privilégio e ausentes vetores negativos, o regime inicial deve ser aberto e a pena substituída por restritivas de direitos, conforme orientação sumular (fl. 8).<br>Requer, liminarmente, a suspensão do processo e, no mérito, o redimensionamento da pena com aplicação do redutor do art. 33, § 4º, fixação do regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; subsidiariamente, pleiteia o trancamento da ação penal (fls. 8-9).<br>Indeferido o pedido de liminar, o Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem.<br>É o relatório.<br>O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração.<br>Sobre a questão, confiram-se os seguintes julgados desta Corte Superior:<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024.)<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 939.599/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024 - grifo próprio.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto por Pablo da Silva contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, com base no entendimento de que o habeas corpus foi utilizado em substituição a revisão criminal. O agravante foi condenado a 1 ano de reclusão, com substituição da pena por restritiva de direitos, pela prática de furto (art. 155, caput, CP). A defesa pleiteou a conversão da pena restritiva de direitos em multa, alegando discriminação com base na condição financeira do paciente.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento do habeas corpus utilizado em substituição à revisão criminal; e (ii) estabelecer se a escolha da pena restritiva de direitos, em vez de multa, configura discriminação por condição financeira.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O habeas corpus não é admitido como substituto de revisão criminal, conforme a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, ressalvados casos de flagrante ilegalidade.<br>4. Não houve demonstração de ilegalidade evidente na escolha da pena restritiva de direitos, sendo esta compatível com a natureza do crime e as condições pessoais do condenado.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.<br>2. A escolha de pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, não configura discriminação por condição financeira, desde que adequadamente fundamentada.<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155; STJ, AgRg no HC 861.867/SC; STF, HC 921.445/MS.<br>(AgRg no HC n. 943.522/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 4/11/2024 - grifo próprio.)<br>Portanto, não se pode conhecer da impetração. Contudo, em atenção ao art. 647-A do Código de Processo Penal, procedo à análise do feito, a fim de verificar a ocorrência de eventual constrangimento ilegal.<br>Cabe ressaltar que a revisão das penas fixadas pelas instâncias de origem somente é admitida em caráter excepcional, em situações de manifesta violação dos critérios previstos nos arts. 59 e 68 do Código Penal, nas hipóteses de ilegalidade por falta de fundamentação ou por manifesta desproporcionalidade.<br>Quanto à dosimetria da pena-base, colhe-se do acórdão impetrado (fls. 17-18):<br>Passo à análise das penas que, adiante-se, tampouco comporta reparo, já que os beneficiou em muito.<br>Na primeira etapa, o douto magistrado sentenciante fixou a pena em 06 anos e 06 meses de reclusão, acima do mínimo legal, diante da enorme quantidade de drogas apreendidas, o que se mostrou correto e fundamentado.<br>O art. 42 da Lei 11.343/06 determina expressamente que a natureza e a quantidade da substância entorpecente apreendida sejam consideras na fixação da pena-base, inclusive com preponderância sobre os ditames do art. 59 do Código Penal.<br>Ora, com o acusado foi apreendido 100 pedras de crack, 95 porções de maconha, 176 porções de cocaína, R$ 100,00 em dinheiro e um rádio comunicador.<br>Ademais, o crack e a cocaína são altamente lesivos.<br>Como se observa, a pena-base foi fixada em 6 anos e 6 meses de reclusão em razão da quantidade e da natureza dos entorpecentes apreendidos.<br>Sobre o tema, " a  jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sedimentou-se no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida constitui fundamento idôneo para exasperar a pena-base e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do art. 42, da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no AREsp n. 2.552.344/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 9/8/2024).<br>Com efeito, a instância ordinária, exercendo o juízo de discricionariedade, exasperou, de forma fundamentada, a pena-base do paciente. Contudo, o índice fixado está em dissonância com o entendimento desta Corte Superior, notadamente considerando que a quantidade de droga apreendida não se revela demasiadamente elevada a ponto de ser fixada fração superior a 1/6. A propósito: AgRg no HC n. 969.485/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/3/2025, DJEN de 8/4/2025.<br>Nesse sentido, vale pontuar que, " c onsiderando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada, e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador. Diante disso, a exasperação superior às referidas frações, para cada vetorial, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial" (AgRg no HC n. 927.274/SP. relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/12/2024, DJe de 23/12/2024).<br>Desse modo, diante das peculiaridades do caso concreto, impõe-se o aumento da pena basilar em 1/6, em virtude da quantidade e natureza das drogas apreendidas.<br>Com igual orientação:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CABIMENTO. MINORANTE POR TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO. AGRAVO DESPROVIDO.<br> .. <br>5. A exasperação da pena-base em 1/6 foi justificada pela expressiva quantidade e natureza deletéria da droga apreendida, 106,8g de cocaína, conforme art. 42 da Lei n. 11.343/2006, sendo um fundamento idôneo e aceito pela jurisprudência.<br>6. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado foi correto, pois o agravante é reincidente, ainda que o delito anterior se trate de crime de menor potencial ofensivo.<br>IV. Dispositivo e tese7. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. Pretensão absolutória que esbarra no óbice da Súmula n. 7 do STJ. 2. A quantidade e natureza da droga apreendida justificam a exasperação da pena-base no crime de tráfico de drogas. 3. A reincidência por crime anterior de menor potencial ofensivo impede a concessão da minorante do tráfico privilegiado".<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput e §4º, e art. 42; CP, art. 63; art. 64, I. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp n. 2.123.639/MG, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/5/2024; STJ, AgRg no HC n. 875.690/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024; STJ, AgRg no HC n. 849.097/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023.<br>(AgRg no REsp n. 2.112.461/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024, grifei.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INGRESSO EM DOMICÍLIO SEM MANDADO JUDICIAL. AUTORIZAÇÃO DO ACUSADO. CONSENTIMENTO VOLUNTÁRIO COMPROVADO EM VÍDEO. ALEGADA NULIDADE DAS PROVAS. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À INVIOLABILIDADE DOMICILIAR. PENA-BASE. AUMENTO JUSTIFICADO PELA QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO PARA CONHECER DO HABEAS CORPUS E, NO MÉRITO, DENEGAR A ORDEM.<br> .. <br>5. Em relação à dosimetria da pena, o aumento da pena-base em 1/6 encontra-se devidamente fundamentado na expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas, em conformidade com o art. 42 da Lei 11.343/06, que confere preponderância à quantidade e natureza dos entorpecentes.<br>6. O entendimento adotado pelo acórdão impugnado está em consonância com a jurisprudência desta Corte, não se justificando a revisão da decisão de mérito.<br>IV. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO PARA CONHECER DO HABEAS CORPUS E, NO MÉRITO, DENEGAR A ORDEM.<br>(AgRg no HC n. 900.111/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 17/12/2024, grifei.)<br>Quanto ao afastamento da minorante do tráfico privilegiado, não há falar em ilegalidade, haja vista que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, aliadas aos depoimentos dos policiais, notadamente, acerca do fato de que o réu estaria próximo de ser promovido a gerente da boca (fl. 14), bem como às circunstâncias do delito - local conhecido pela prática de tráfico e apreensão de dinheiro e de rádio comunicador -, evidenciam a dedicação do paciente a atividades criminosas.<br>A propósito, " e sta Corte já decidiu que a apreensão de materiais relativos ao tráfico de entorpecentes, como balança de precisão e embalagens, evidencia a dedicação do agravante a atividades criminosas e fundamenta o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (AgRg no AREsp n. 2.814.944/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 26/2/2025).<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. ANÁLISE DE PROVAS. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>6. A instância ordinária utilizou fundamentos idôneos para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, considerando as circunstâncias da prisão, a apreensão de rádio comunicador e a quantidade significativa de drogas.<br>7. Não se verifica ilegalidade flagrante que justifique a concessão da ordem de ofício, sendo inviável desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias por meio de habeas corpus.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.<br>2. A análise de provas e o revolvimento de matéria fático-probatória são inviáveis na via estreita do habeas corpus.<br>3. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 pode ser afastada com base em circunstâncias concretas que demonstrem dedicação a atividades criminosas.<br>Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 105, II, "a";<br>CF/1988, art. 105, III; CPP, art. 654, § 2º; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 866402/RJ, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 04.03.2024; STJ, AgRg no HC 908.122/MT, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27.08.2024; STJ, AgRg no HC 935.569/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 03.09.2024.<br>(AgRg no HC n. 956.066/RJ, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 16/9/2025, DJEN de 22/9/2025, grifei.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO EM RAZÃO DA GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO CONHECIDO E RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.<br> .. <br>4. No caso concreto, o afastamento da minorante foi fundamentado em elementos que indicam a dedicação do agravante à atividade criminosa, incluindo a quantidade de drogas apreendida (53 porções de maconha, totalizando 102,25g), o uso de rádio comunicador - objeto comum em operações do tráfico - e as circunstâncias da prisão.<br>5. A fixação do regime inicial fechado foi devidamente fundamentada na gravidade concreta da conduta, evidenciada pela natureza e quantidade de drogas apreendidas, aliada ao contexto de utilização de equipamentos que indicam organização e habitualidade na prática criminosa. Tal decisão está em conformidade com os arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.<br>6. Para reformar as conclusões do Tribunal de origem sobre a inaplicabilidade da minorante e o regime prisional, seria necessário reexaminar os elementos fático-probatórios dos autos, o que encontra óbice na Súmula nº 7/STJ. IV. AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO.<br>(AREsp n. 2.753.777/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025, grifei.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO.<br>1. As instâncias ordinárias concluíram pela dedicação do paciente a atividades criminosas devido ao cenário fático da empreitada criminosa, em que foram apreendidos "37 pedras de crack, uma embalagem contendo lança-perfume, 95 porções de cocaína, 254 porções de maconha e uma considerável quantia em dinheiro, além de rádio comunicador".<br>2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, além da natureza e da quantidade das drogas apreendidas, "consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa" (AgRg no HC n. 731.344/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022).<br>3. Afastada a aplicação da minorante do tráfico privilegiado fundamentadamente, com base em circunstâncias concretas indicativas de dedicação a atividades criminosas, a pretendida revisão do julgado não se coaduna com a estreita via do writ.<br>4. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 899.159/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador convocado do TJDFT - , Sexta Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 12/4/2024, grifei.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS E IDÔNEAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. ACRÉSCIMO DE FUNDAMENTOS PELA CORTE LOCAL EM SEDE DE APELAÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos:<br>a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.<br>2. No caso, além da existência de ação penal em curso contra o paciente, a Corte local manteve a não aplicação do redutor com base em elementos concretos e idôneos indicativos da habitualidade do paciente na traficância, como a apreensão de razoável quantidade de drogas acompanhadas de cadernos com anotações sobre o tráfico, rádio comunicador e dinheiro. Entendimento em sentido contrário demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do .habeas corpus<br>Precedentes.<br>3. A ampla devolutividade do recurso de apelação permite ao juízo ad quem o acréscimo de fundamentos diversos dos declinados no decisum primevo. Em tais hipóteses, contanto que não se eleve a reprimenda imposta, ou agrave a situação do condenado, não há falar em reformatio in pejus (AgRg no HC n. 737.933/SP, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, DJe de 23/5/2022). Precedentes.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 745.115/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022, grifei.)<br>Passo ao redimensionamento da pena.<br>Na primeira fase, considerando o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, elevo a pena-base em 1/6, ficando estabelecida em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.<br>Na etapa intermediária, presentes as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade, a pena deve retornar ao mínimo legal, nos termos da Súmula n. 231 do STJ.<br>Assim, não havendo majorantes ou minorantes, a reprimenda definitiva do paciente fica estabelecia em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.<br>No que concerne ao regime inicial de execução da pena, a despeito da quantidade de reprimenda imposta, a existência de circunstância judicial desfavorável justifica a fixação do modo fechado, conforme o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. WRIT SUBSTITUTIVO. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>3. Não há ilegalidade na fixação do regime fechado em vista do quantum de apenamento (5 anos e 10 meses de reclusão), aliado à existência de circunstância desfavorável.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 949.146/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. em 19/11/2024, DJe de 25/11/2024.)<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente do habeas corpus, contudo concedo a ordem de ofício a fim de reduzir as penas do paciente para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.<br>Comunique-se. Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA