ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 09/10/2025 a 15/10/2025, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.<br>Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Carlos Pires Brandão, Og Fernandes e Sebastião Reis Júnior votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior.<br>EMENTA<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO CABIMENTO. REQUISITOS NÃO CUMPRIDOS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME SEMIABERTO. RÉU PRIMÁRIO. PENA-BASE NO MÍNIMO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO EM PARTE.<br>1. Quanto à minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, ficou demonstrado que as instâncias ordinárias - dentro do seu livre convencimento motivado - apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, notadamente ao tráfico de drogas.<br>2. Assim, uma vez que foi concretamente fundamentada a impossibilidade de incidência do referido redutor, não há nenhum fato novo e relevante que seja capaz de alterar o posicionamento adotado pela decisão ora agravada.<br>3. Além disso, imperioso salientar que, para entender de modo diverso e afastar a conclusão de que o paciente se dedicaria a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência vedada na via estreita do habeas corpus.<br>4. Deve ser fixado regime inicial semiaberto, haja vista que o réu era tecnicamente primário ao tempo do delito, portador de bons antecedentes e teve a pena-base estabelecida no mínimo legal.<br>5. Agravo regimental provido em parte.

RELATÓRIO<br>JOÃO ANTÔNIO REIS DE LIMA agrava da decisão proferida pela Presidência desta Corte (fls. 141-146), que indeferiu liminarmente o habeas corpus e, por conseguinte, manteve inalterada a reprimenda de 5 anos de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Reitera a defesa o pedido de reconhecimento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas e fixação de regime menos gravoso.<br>Requer, assim, a reconsideração do decisum anteriormente proferido ou a submissão do feito a julgamento pelo órgão colegiado.<br>EMENTA<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO CABIMENTO. REQUISITOS NÃO CUMPRIDOS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME SEMIABERTO. RÉU PRIMÁRIO. PENA-BASE NO MÍNIMO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO EM PARTE.<br>1. Quanto à minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, ficou demonstrado que as instâncias ordinárias - dentro do seu livre convencimento motivado - apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, notadamente ao tráfico de drogas.<br>2. Assim, uma vez que foi concretamente fundamentada a impossibilidade de incidência do referido redutor, não há nenhum fato novo e relevante que seja capaz de alterar o posicionamento adotado pela decisão ora agravada.<br>3. Além disso, imperioso salientar que, para entender de modo diverso e afastar a conclusão de que o paciente se dedicaria a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência vedada na via estreita do habeas corpus.<br>4. Deve ser fixado regime inicial semiaberto, haja vista que o réu era tecnicamente primário ao tempo do delito, portador de bons antecedentes e teve a pena-base estabelecida no mínimo legal.<br>5. Agravo regimental provido em parte.<br>VOTO<br>Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.<br>A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida." (HC n. 437.178/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 11/6/2019).<br>O Tribunal de origem manteve a não aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, nos seguintes termos (fls. 32-34, grifei):<br>Na derradeira fase, a sentença recorrida negou a incidência da causa de diminuição de pena insculpida no artigo 33, §4º, da Lei nº. 11.343/06, visto que "de todas as circunstâncias evidenciadas nos autos é possível extrair que o acusado se dedicava efetivamente ao tráfico de drogas. Ora, a apreensão de 20 pinos de cocaína, 09 saquinhos ziplock de cocaína e uma porção de maconha a granel, além de petrechos, não é indicativo de atuação circunstancial, mas sim, de dedicação à atividade criminosa. Outrossim, o réu já era conhecido nos meios policiais e contra ele havia diversas denúncias apócrifas acerca do seu envolvimento na traficância, inclusive com medidas cautelares fixadas nos autos n. 1500534-76.2022.8.26.0557, em curso também para a apuração da prática do tráfico de drogas. Além disso, o próprio acusado confirmou que vendia entorpecentes há 08 meses, tendo sido encontrada consigo a exorbitante quantia de 1.000 (mil) microtubos, a indicar provável reiteração de comportamento. Assim, em desfavor do réu foram produzidos elementos que não indicam singularidade e unicidade no seu comportamento ilícito, não se podendo conferir ao acusado, diante destas peculiaridades, o mesmo tratamento que dispensaria àquele que comercializa pequena quantidade de entorpecente, não demonstrando se tratar de um mero iniciante na seara criminal" (fls. 300).<br>A despeito de ser tecnicamente primário na ocasião dos fatos, o réu trazia consigo e guardava relevante quantidade de drogas, circunstância que permite inferir sua dedicação ao crime de tráfico.<br>Entretanto, em que pese os argumentos adotados pelo magistrado sentenciante, entendo que, embora haja elementos que indiquem a dedicação do recorrente a atividades criminosas, parte do fundamento utilizado encontra óbice no Tema 1139, do STJ, que proíbe a utilização de inquéritos policiais ou ações penais em curso como base para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena.<br>Lado outro, não era mesmo hipótese de se aplicar o redutor, considerando os elementos concretos que evidenciam o não preenchimento dos requisitos legais.<br>Embora controversa a questão relativa à possibilidade, ou não, de se considerar a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido para embasar conclusão acerca da dedicação a atividades ilícitas ou participação em organização criminosa ligada ao tráfico (Tema 1154, STJ), por ora, filio-me ao entendimento de que a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos indicam participação em organização criminosa ligada ao tráfico. E, no caso vertente, reputo descaracterizada a hipótese de reconhecimento do redutor, notadamente porque a natureza e a quantidade das substâncias apreendidas deixaram de ser sopesadas na primeira fase da dosimetria.<br>Acrescento que o réu não demonstrou, como lhe cabia, o exercício de atividade lícita e desenvolvimento de vida regrada e ordeira.<br>Ao revés, as circunstâncias que ensejaram sua prisão em flagrante, somada à expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas, o encontro de petrechos para a embalagens de drogas, e a própria confissão do recorrente, que admitiu exercer o comércio ilícito há aproximadamente 8 (oito) meses, constituem elementos concretos que evidenciam a dedicação habitual a atividades criminosas.<br>No caso, a instância de origem - dentro do seu livre convencimento motivado - apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, notadamente ao tráfico de drogas. Para tanto, salientou a quantidade e a natureza da droga apreendida, o fato de o acusado não possuir atividade lícita e, especialmente, as circunstâncias da prisão, em que foram encontrados petrechos para embalagens da droga e "a própria confissão do recorrente, que admitiu exercer o comércio ilícito há aproximadamente 8 (oito) meses" (fl. 34, grifei ).<br>Vale ressaltar que, de acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal, "Podem ser considerados como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições - especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando, de modo fundamentado, ficar evidenciado o envolvimento do agente com organização criminosa" (AgRg no HC n. 749.116/RJ, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), 5ª T., DJe 28/10/2022, destaquei).<br>Dessa forma, não identifico constrangimento ilegal no ponto em que, fundamentadamente, foi negada ao paciente a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, haja vista que foram apontados elementos concretos que indicam a sua dedicação à atividade criminosa, notadamente ao tráfico de drogas.<br>Ademais, imperioso salientar que, para entender de modo diverso e afastar a conclusão de que o réu se dedicaria a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência inviável em habeas corpus.<br>No tocante ao regime inicial de cumprimento de pena, faço lembrar que, uma vez reconhecida, incidentalmente, a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 (STF, HC n. 111.840/ES, DJ 17/12/2013), a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto (como, por exemplo, a quantidade, a natureza e/ou a diversidade de drogas apreendidas), para que, então, seja fixado o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33 e parágrafos do Código Penal - com observância também ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>No caso, o regime inicial fechado de cumprimento de pena foi estabelecido pela Corte de origem considerando "as evidências de dedicação a atividades criminosas, a quantidade de drogas apreendidas em poder do apelante, hábil a atingir número considerável de pessoas, bem como a natureza do crime em espeque, equiparado a hediondo" (fl. 35).<br>Todavia, entendo que a fixação do regime fechado se mostra, especificamente no caso ora analisado, excessivamente gravoso e manifestamente ilegal, haja vista que o réu era tecnicamente primário ao tempo do delito, portador de bons antecedentes e teve a pena-base estabelecida no mínimo legal.<br>Desse modo, entendo que deve ser fixado o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>À vista do exposto, dou parcial provimento ao agravo regimental, apenas para fixar o regime inicial semiaberto.