DECISÃO<br>Trata-se  de  habeas  corpus  impetrado  em  favor  de  GUSTAVO DUARTE DOS SANTOS  apontando  como  autoridade  coatora  o  TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação  Criminal n.  1500015-80.2023.8.26.0585).  <br>Consta dos autos que o paciente  foi  condenado à  pena  de  10 anos, 10 meses e 20 dias  de  reclusão,  em  regime  inicial  fechado,  pela  prática  do  delito  do  art.  33,  caput,  c/c o art. 40, inciso III, ambos da  Lei  n.  11.343/2006 (e-STJ  fls.  62/86).<br>O Tribunal  de  origem  negou provimento  ao  apelo  defensivo e manteve a sentença condenatória nos termos que em que fora proferida  (e-STJ  fls. 11/53).<br>No  presente  writ,  a  defesa  requer "a correta individualização da pena, com a fixação do aumento na pena-base e no patamar de 1/3 e a compensação, ainda que parcial, da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea" (e-STJ fl. 9).<br>É  o  relatório.  <br>Decido.<br>A  jurisprudência  do  Superior  Tribunal  de  Justiça  é  uníssona  no  sentido  de  que  não  cabe  a  utilização  de  habeas  corpus  como  sucedâneo  de  recurso  próprio  ou  de  revisão  criminal,  sob  pena  de  desvirtuamento  do  objeto  ínsito  ao  remédio  heroico,  qual  seja,  o  de  prevenir  ou  remediar  lesão  ou  ameaça  de  lesão  ao  direito  de  locomoção.<br>Nesse  sentido:<br>PROCESSO  PENAL.  AGRAVO  REGIMENTAL  NO  HABEAS  CORPUS.  ..  MANDAMUS  IMPETRADO  CONCOMITANTEMENTE  COM  RECURSO  ESPECIAL  INTERPOSTO  NA  ORIGEM.  VIOLAÇÃO  AO  PRINCÍPIO  DA  UNIRRECORRIBILIDADE.  ..  AGRAVO  REGIMENTAL  DESPROVIDO.<br> ..  2.  Não  se  conhece  de  habeas  corpus  impetrado  concomitantemente  com  o  recurso  especial,  sob  pena  de  subversão  do  sistema  recursal  e  de  violação  ao  princípio  da  unirrecorribilidade  das  decisões  judiciais.<br> ..  (AgRg  no  HC  n.  904.330/PR,  relator  Ministro  Joel  Ilan  Paciornik,  Quinta  Turma,  julgado  em  2/9/2024,  DJe  de  5/9/2024.)<br>AGRAVO  REGIMENTAL  NO  HABEAS  CORPUS.  WRIT  SUBSTITUTIVO  DE  RECURSO  ESPECIAL,  IMPETRADO  QUANDO  O  PRAZO  PARA  A  INTERPOSIÇÃO  DA  VIA  RECURSAL  CABÍVEL  NA  CAUSA  PRINCIPAL  AINDA  NÃO  HAVIA  FLUÍDO.  INADEQUAÇÃO  DO  PRESENTE  REMÉDIO.  PRECEDENTES.  NÃO  CABIMENTO  DE  CONCESSÃO  DA  ORDEM  DE  OFÍCIO.  PETIÇÃO  INICIAL  INDEFERIDA  LIMINARMENTE.  AGRAVO  REGIMENTAL  DESPROVIDO.  <br>1.  É  incognoscível,  ordinariamente,  o  habeas  corpus  impetrado  quando  em  curso  o  prazo  para  interposição  do  recurso  cabível.  O  recurso  especial  defensivo,  interposto,  na  origem,  após  a  prolação  da  decisão  agravada,  apenas  reforça  o  óbice  à  cognição  do  pedido  veiculado  neste  feito  autônomo.  <br> ..  (AgRg  no  HC  n.  834.221/DF,  relatora  Ministra  Laurita  Vaz,  Sexta  Turma,  julgado  em  18/9/2023,  DJe  de  25/9/2023.)<br>PENAL  E  PROCESSUAL  PENAL.  AGRAVO  REGIMENTAL  NO  "HABEAS  CORPUS".  ORGANIZAÇÃO  CRIMINOSA.  DOSIMETRIA.  INEXISTÊNCIA  DE  ILICITUDE  FLAGRANTE.  RECURSO  NÃO  PROVIDO.<br>1.  A  Terceira  Seção  desta  Corte,  seguindo  entendimento  firmado  pela  Primeira  Turma  do  Supremo  Tribunal  Federal,  sedimentou  orientação  no  sentido  de  não  admitir  habeas  corpus  em  substituição  a  recurso  próprio  ou  a  revisão  criminal,  situação  que  impede  o  conhecimento  da  impetração,  ressalvados  casos  excepcionais  em  que  se  verifica  flagrante  ilegalidade  apta  a  gerar  constrangimento  ilegal.<br> ..  (AgRg  no  HC  n.  921.445/MS,  relatora  Ministra  Daniela  Teixeira,  Quinta  Turma,  julgado  em  3/9/2024,  DJe  de  6/9/2024.)<br>AGRAVO  REGIMENTAL  NO  HABEAS  CORPUS.  TRÁFICO  DE  DROGAS.  ABSOLVIÇÃO.  APLICAÇÃO  DO  IN  DUBIO  PRO  REO.  CONCESSÃO  DE  HABEAS  CORPUS  DE  OFÍCIO.  POSSIBILIDADE.  AGRAVO  REGIMENTAL  IMPROVIDO.<br> ..  4.  "Firmou-se  nesta  Corte  o  entendimento  de  que  " n ão  deve  ser  conhecido  o  writ  que  se  volta  contra  acórdão  condenatório  já  transitado  em  julgado,  manejado  como  substitutivo  de  revisão  criminal,  em  hipótese  na  qual  não  houve  inauguração  da  competência  desta  Corte"  (HC  n.  733.751/SP,  relatora  Ministra  Laurita  Vaz,  Sexta  Turma,  julgado  em  12/9/2023,  DJe  de  20/9/2023).  Não  obstante,  em  caso  de  manifesta  ilegalidade,  é  possível  a  concessão  da  ordem  de  ofício,  conforme  preceitua  o  art.  654,  §  2º,  do  Código  de  Processo  Penal"  (AgRg  no  HC  n.  882.773/SP,  relator  Ministro  Jesuíno  Rissato  -  Desembargador  Convocado  do  TJDFT,  Sexta  Turma,  julgado  em  24/6/2024,  DJe  de  26/6/2024).<br> ..  (AgRg  no  HC  n.  907.053/SP,  de  minha  relatoria,  Sexta  Turma,  julgado  em  16/9/2024,  DJe  de  19/9/2024.)<br>Não  se  desconhece  a  orientação  presente  no  art.  647-A,  caput  e  parágrafo  único,  do  Código  de  Processo  Penal,  segundo  a  qual  se  permite  a  qualquer  autoridade  judicial,  no  âmbito  de  sua  competência  jurisdicional  e  quando  verificada  a  presença  de  flagrante  ilegalidade,  a  expedição  de  habeas  corpus  de  ofício  em  vista  de  lesão  ou  ameaça  de  lesão  à  liberdade  de  locomoção.  <br>Todavia,  verifica-se  ilegalidade  flagrante  a  atrair  a  concessão  da  ordem  de  ofício. <br>O Magistrado sentenciante assim dispôs acerca da confissão e da dosimetria da pena (e-STJ fls. 69 e 82/83):<br>Interrogado na fase policial o acusado GUSTAVO DUARTE DOS SANTOS reservou-se no direito constitucional de permanecer em silêncio (fls. 10).<br>Em juízo, confirmou que trazia consigo o entorpecente apreendido, negando que tivesse por finalidade a comercialização. Somente levou quatorze "balinhas" de entorpecente, e não a quantidade que lhe foi atribuída. Os presos ficavam separados de dois em dois para vomitar, mas como teve dificuldades diversos outros presos passaram pela cela em que se encontrava.<br>6 RÉU GUSTAVO DUARTE DOS SANTOS<br>Analisadas as circunstâncias judiciais dos arts. 59, do Código Penal e 42 da lei 11.343/06, anoto que a quantidade de droga apreendida é digna de destaque, pois conforme raciocínio acima serviria para fazer pelo menos 424 porções de maconha, quantidade suficiente para disseminar o entorpecente no presídio.<br>O réu possui duas condenações transitadas em julgado (fls. 195/197), assim, uma delas será utilizada como maus antecedentes e a outra como reincidência.<br>Assim, considerando a presença de duas circunstâncias judiciais negativas, reputo razoável elevar a pena-base um pouco acima do mínimo legal, fixando-a em 08 anos de reclusão e pagamento de 800 dias-multa.<br>Na segunda fase da dosimetria está presente a reincidência, conforme fundamentado acima. Ausentes atenuantes, elevo a reprimenda em 1/6, passando-a para 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa.<br>Não é o caso de aplicar a atenuante da confissão espontânea, nos exatos termos da Súmula 630, do STJ, que tem a seguinte redação: "A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio". (TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/04/2019, DJe 29/04/2019).<br>Na terceira fase da dosimetria está presente a agravante do art. 40, III, da Lei 11.343/06, haja vista que o crime foi cometido nas dependências de estabelecimento prisional, neste caso presídio de segurança máxima, de modo que aumento a pena em 1/6, passando-a para 10 (dez) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 1088 (mil e oitenta e oito) dias-multa.<br>Não é o caso, outrossim, de aplicação da causa de redução prevista no § 4º, do artigo 33 da lei em comento, pois está presente uma circunstância judicial desfavorável e trata-se de réu reincidente. Ademais, o modus operandis, trazer droga para introduzir em estabelecimento prisional de segurança máxima, demonstra um mínimo de organização, algo incompatível com a benesse legal.<br>O Tribunal de origem manteve a dosimetria da pena realizada na sentença condenatória nos seguintes termos (e-STJ fls. 47/49, grifei):<br>No que concerne à dosimetria das penas, não há reparos.<br>No primeiro momento, a pena-base de Paulo Henrique foi fixada no mínimo legal, ao passo que as reprimendas iniciais de Gustavo, Tiago, Humberto, Ícaro, Rogério e Wallace foram exasperadas em 3/5 (três quintos) acima do mínimo legal com fundamento na quantidade de droga apreendida, "pois conforme raciocínio acima serviria para fazer pelo menos 424 porções de maconha  ..  138 porções de maconha  ..  696 porções de maconha  ..  43 porções de maconha  ..  285 porções de maconha  ..  110 porções de maconha  ..  quantidade suficiente para disseminar o entorpecente no presídio" (sic), e nos maus antecedentes desses últimos, que possuem mais de uma condenação definitiva apta a configurar seus antecedentes desabonadores.<br>No segundo momento, reconhecida a agravante da reincidência em relação a todos eles, a sanção de Paulo Henrique não sofreu alteração, porquanto compensada a circunstância atenuante da menoridade relativa (nascimento em 13/06/2003 fls. 105 e 136) com a circunstância agravante da reincidência (processo nº 1523421-08.2021.8.26.0228 ou 0002502-17.2022.8.26.0041, roubo majorado, fls. 185/186 e 187/189), enquanto as penas de Gustavo e de Wallace foram elevadas em módico 1/6 (um sexto), apesar de possuírem reincidência múltipla (Gustavo processos nº 1504655-38.2020.8.26.0228 ou 0019650-12.2020.8.26.0041 e nº 1513375-28.2019.8.26.0228 ou 0019241-09.2020.8.26.0050, ambos roubos majorados, fls. 191/194 e 195/197; e Wallace processos nº 0011427-58.2011.8.26.0050 ou 7017025-34.2012.8.26.0050, nº 0005922-38.2015.8.26.0635 ou 0011104-07.2016.8.26.0041, nº 1526342-08.2019.8.26.0228 ou 0005799-03.2020.8.26.0041, e nº 0024065-60.2010.8.26.0050 ou 0016127-69.2017.8.26.0502, todos roubos majorados, fls. 166/177), o que se mantem por se tratar de recurso exclusivo das defesas  .. <br>No terceiro momento, em razão da causa de aumento do artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, as reprimendas foram adequadamente majoradas na fração mínima de 1/6 (um sexto) daí porque não se conhece do recurso de Gustavo neste tópico , pelo que foram tornadas definitivas em: 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão para Paulo Henrique, 10 (dez) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão para Gustavo e Wallace, e 12 (doze) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão para Tiago, Humberto, Ícaro e Rogério.<br>Frise-se, por oportuno, a impossibilidade de reconhecimento da confissão espontânea pleiteada por Gustavo e por Humberto, uma vez que o primeiro sequer confirmou a posse da integralidade da droga que lhe foi imputada e, sobre as porções que assumiu, negou que "tivesse por finalidade a comercialização" (sic), enquanto o segundo alegou que "metade do entorpecentes seria de "Neguinho" e a outra metade ficaria com o réu" (sic), ou seja, em outras palavras, quiseram fazer crer que a droga seria consumida por eles próprios na unidade prisional, uma vez que em nenhum momento admitiram que a venderiam ou entregariam para outros detentos, mesmo que gratuitamente, o que obsta o reconhecimento da mencionada atenuante, conforme pontua a Súmula nº 630 do Superior Tribunal de Justiça ("A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.").<br>E, não era mesmo caso de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, por óbice legal, em razão da reincidência de todos os apelantes.<br>Exasperação da pena-base<br>Como é cediço, a primeira etapa de fixação da reprimenda tem como objetivo estabelecer a pena-base, partindo do preceito secundário simples ou qualificado do tipo incriminador, sobre o qual incidirão as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal.<br>As circunstâncias judiciais são valores positivos; para inverter essa polaridade, é imperioso ao julgador apresentar elementos concretos de convicção presentes no bojo do processo, sendo inadmissível o aumento da pena-base com fundamento em meras suposições ou em argumento de autoridade, sem indicação de dados concretos, objetivos e subjetivos, que justifiquem o afastamento da pena do mínimo legal estabelecido ao tipo penal.<br>Nesse contexto, não há um critério matemático para a escolha das frações de aumento em função da negativação dos vetores contidos no art. 59 do CP, sendo garantida a discricionariedade do julgador para a fixação da pena-base, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto.<br>Assim, acerca do tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem aplicado critérios que atribuem a fração de 1/6 sobre o mínimo previsto para o delito para cada circunstância desfavorável; a fração de 1/8 para cada circunstância desfavorável sobre o intervalo entre o mínimo e o máximo de pena abstratamente cominada ao delito; ou, ainda, a fixação da pena-base sem nenhum critério matemático, sendo necessário apenas neste último caso que estejam evidenciados elementos concretos que justifiquem a escolha da fração utilizada, para fins de verificação de legalidade ou proporcionalidade.<br>Ilustrativamente:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUMENTO SUPERIOR A 1/6. MAUS ANTECEDENTES. DUAS CONDENAÇÕES ANTERIORES DEFINITIVAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CRITÉRIO MATEMÁTICO. PRETENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES.<br>1. A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático. ..  Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada) - (AgRg no HC n. 603.620/MS, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 6/10/2020, DJe 9/10/2020) - (AgRg no HC n. 558.538/DF, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 13/4/2021).<br> .. <br>5. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 699.488/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 17/12/2021, grifei.)<br>No caso dos autos, as instâncias ordinárias valoraram adequada e concretamente os vetores dos maus antecedentes e da quantidade de droga apreendida. Contudo, para tanto, utilizaram critério de aumento da pena-base superior aos normalmente preconizados de 1/6 sobre o mínimo legal ou 1/8 sobre o intervalo entre o mínimo e o máximo de pena abstratamente cominada ao delito, o que merece ajuste.<br>Confissão espontânea<br>Conforme se depreende dos trechos acima o paciente confessou que trazia a droga consigo (e-STJ fl. 49 e 69).<br>Com efeito, sobre o tema, esta Corte Superior revisou a Súmula n. 630, a qual preconiza que "a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes quando o acusado admitir a posse ou a propriedade para uso próprio, negando a prática do tráfico de drogas, deve ocorrer em proporção inferior à que seria devida no caso de confissão plena".<br>Assim,  o entendimento das instâncias ordinárias  se  encontra  em  desarmonia  com  o novo enunciado sumular,  devendo ser concedido o direito ao reconhecimento  da  atenuante.<br>No entanto, ainda em observância a nova orientação sumular, levando-se em conta o teor da declaração prestada, faz o paciente jus à incidência de patamar inferior ao de 1/6, sendo a fração de 1/12 a que compreendo ser adequada e proporcional à espécie.<br>Destarte,  passo  ao  redimensionamento  da  reprimenda:<br>Em assim sendo, nos termos salientados, redimensiono a fração de exasperação da pena-base, fixando-a em 6 anos e 8 meses de reclusão.<br>Na segunda fase da dosimetria, reconheço  a  atenuante  da  confissão,  reduzindo  a  pena  intermediária à  fração  de  1/12,  mantenho o aumento referente à reincidência e, assim, estabeleço a pena em 7 anos, 1 mês e 16 dias de  reclusão.  <br>Na última etapa, mantenho o aumento referente ao art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006 e torno a pena definitiva em 8 anos, 3 meses e 23 dias de reclusão, mantidos os demais termos do acórdão proferido pelo Tribunal estadual.<br>À vista de tais pressupostos, inde firo liminarmente o  presente  habeas  corpus.  Todavia, concedo a  ordem  de  ofício nos termos acima delineados.<br>Publique-se.  Intimem-se.<br>EMENTA