DECISÃO<br>Trata-se de agravo regimental interposto por TIAGO SILVA DAMACENO contra a decisão proferida pela Presidência do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu do agravo em recurso especial, por incidência da Súmula n. 182 do STJ.<br>Nas razões do agravo, o agravante defende que não é caso de incidência do referido óbice sumular, pois teria havido a devida impugnação dos fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial quanto ao óbice previsto na Súmula n. 83 do STJ.<br>É o relatório.<br>Com fundamento no § 3º do art. 258 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ, reconsidero a decisão agravada e, preenchidos os requisitos de admissibilidade do agravo, passo a novo exame do recurso especial.<br>Nas razões recursais, o recorrente sustenta a ocorrência de violação dos arts. 157, 240, 244 e 386, II, V e/ou VII, do Código de Processo Penal, aduzindo, em síntese, ilicitude das provas colhidas na busca pessoal, em virtude da ausência de fundada suspeita, bem como dos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006, alegando inexistir fundamentação idônea na análise das circunstâncias judiciais, uma vez que a quantidade de droga apreendida não é relevante.<br>Requer a absolvição ou o redimensionamento da pena.<br>Consta dos autos que o agravante foi condenado, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, às penas de 6 anos e 3 meses de reclusão em regime inicial semiaberto e de pagamento de 600 dias-multa.<br>O Tribunal de origem, por sua vez, deu parcial provimento ao recurso da defesa para fixar as penas em 2 anos e 1 mês de reclusão em regime inicial aberto e pagamento de 200 dias-multa, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução. Os embargos declaratórios opostos foram rejeitados.<br>Quanto à questão da ilegalidade da busca pessoal, o acórdão proferido em embargos de declaração está assim fundamentado (fl. 411):<br>Inicialmente, no que concerne à suposta omissão no tocante à tese de nulidade das provas obtidas mediante busca pessoal sem fundada suspeita, melhor sorte não lhe assiste. Nesse ponto, aduz o embargante que a 2ª Câmara Criminal deste eg, Tribunal, ao analisar o recurso de apelação, não se manifestou acerca da nulidade de tais provas, ressaltando que tal apreciação pode ser feita de ofício, dada sua natureza de matéria de ordem pública.<br>Assim, observo, sem maiores dificuldades, que a questão levantada não foi objeto de recurso à época oportuna, tampouco matéria proposta em sede de apelação, sendo a alegação de que a matéria pode ser apreciada de ofício uma tentativa de se escusar do fato de não ter levantado a questão à oportunidade.<br>Trata-se de inovação em sede recursal que não se permite por esta via específica de aclaratórios, devendo, assim, rejeitarem-se os presentes embargos. Nesse sentido.  .. .<br>Ao que consta, a alegada violação dos arts. 157, 240, 244 e 386, II, V e VII, do CPP não foi apreciada pelo Tribunal de origem, por não ter sido suscitada nas razões da apelação, o que configura ausência de prequestionamento, nos termos da Súmula n. 211 do STJ. Nesse sentido:<br>PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. FUNDAMENTAÇÃO PARA RECUSA DO OFERECIMENTO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL - ANPP. TESE NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 211 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. IMPOSSIBILIDADE DO JUDICIÁRIO DETERMINAR AO MINISTÉRIO PÚBLICO A OFERTA DO ANPP. AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO E UTILIZAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. NÃO OCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS E MULTA. NÃO RECOMENDÁVEL. PRECEDENTES DESTA CORTE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A tese referente à "inidoneidade da fundamentação apresentada pelo parquet para negar o oferecimento do acordo de não persecução penal - ANPP" restou ventilada apenas na oposição dos embargos de declaração, o que impediu a manifestação do Tribunal de origem, pois configurada inovação recursal. Por consequência, a análise do referido pleito encontra óbice no teor da Súmula n. 211/STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo".<br> .. .<br>6. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.348.797/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 23/2/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. MATÉRIA SUSCITADA APENAS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Embora a decisão impugnada tenha inadmitido o recurso especial defensivo com base no óbice da Súmula n. 284 do STF, "uma vez que a parte recorrente deixou de indicar precisamente os dispositivos legais federais violados", forçoso registrar que a petição de recurso especial, de fato, apontou os artigos pretensamente afrontados pela Corte local.<br>2. Todavia, a decisão que inadmitiu o recurso especial, corretamente, observou que "não houve manifestação desta Corte a respeito dos pedidos, tampouco das normas indicadas sob a ótica apresentada neste especial, de modo que inarredável a aplicação da Súmula n. 211 do Superior Tribunal de Justiça".<br>3. Embora a defesa, ao agravar, tenha salientado que "o disposto no art. 1.025 do CPC admite como prequestionada a matéria suscitada nos embargos de declaração e não enfrentada pelo Tribunal", não há falar em adoção do prequestionamento ficto, haja vista sua inaplicabilidade quando a parte suscita a matéria apenas em embargos de declaração, pois, na espécie, a tese defensiva não foi formulada perante o Tribunal estadual em apelação, mas apenas nos aclaratórios, em evidente inovação recursal.<br>4. O art. 1.015 do CPC, aplicável analogicamente ao processo penal, tem o intuito de permitir à Corte ad quem sanar o vício de omissão, contradição ou obscuridade apontado pela parte e não apreciado pelo órgão a quo, mesmo quando opostos embargos declaratórios.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.184.537/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 3/3/2023.)<br>Por outro lado, quanto à pena-base, o acórdão proferido em apelação está assim fundamentado (fls. 341-344):<br>Da fundamentação acima, percebe-se que o Juízo a quo exasperou a pena-base do réu em 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão além de 100 (cem) dias-multa (1ª fase da dosimetria), por considerar desfavorável uma circunstância judicial especial prevista no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, especificamente com base na natureza da droga (maconha e crack), ao passo que nenhuma das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal foi negativada, sendo idôneo o argumento utilizado para valorar o grau de reprovabilidade da conduta perpetrada pelo recorrente, mostrando-se de rigor a manutenção da circunstância.<br>O crack e a cocaína constituem drogas altamente perniciosas e, justamente por isso, é de rigor que influa no recrudescimento da pena-base corno uma circunstância judicial preponderante, nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, inclusive em patamar superior ao das demais moduladoras previstas no artigo 59 do Código Penal, em homenagem ao Principio da Proporcionalidade. A jurisprudência é pacifica no sentido de que o tipo (natureza) de droga traficado, constitui motivo idôneo para aumentar a pena-base dado o alto potencial lesivo do entorpecente, a exemplo dos seguintes julgados:<br> .. <br>Portanto, correta se deu a valoração negativa adotada pelo magistrado em relação ao descrito no art. 42 da Lei de Drogas, qual seja, a natureza das drogas apreendidas.<br>Ademais, não visualizei nenhum desacerto quanto as regras aplicadas para a aplicação do calculo realizado na primeira fase dosimétrica, tendo o Juízo empregado de forma correta as disposições contidas nos art. 68 do Código Penal Brasileiro, chegando, assim, as penas aplicadas, levando-se em consideração o acréscimo da pena mínima na fração de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância negativada, o que recrudesceria em pelo menos 1 (um) ano e 3 (três) meses da pena quanto ao crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, já que tem intervalo de 10 anos entre o mínimo e máximo da sanção, o que se afigura coerente e adequado. Nesse sentido (destaquei):<br> .. <br>Dessa forma, correta a fixação da pena em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, fixada pelo magistrado a quo.<br>Embora o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabeleça que, na fixação da pena-base, o juiz deve considerar com preponderância a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a aplicação deste dispositivo deve observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, evitando-se a exasperação desproporcional da reprimenda quando ausentes circunstâncias concretas que justifiquem maior reprovabilidade.<br>No caso em análise, a quantidade total de droga apreendida - 30 g de maconha e 4 pedrinhas de crack (fl. 246) - é modesta e não pode, por si só, justificar a majoração da pena-base. O fracionamento em porções, embora indique destinação comercial, é circunstância inerente ao próprio tipo penal de tráfico, não constituindo elemento extraordinário apto a fundamentar maior rigor na dosimetria.<br>A jurisprudência desta Corte Superior tem evoluído para exigir maior rigor na fundamentação para exasperação da pena-base em crimes de tráfico de drogas, especialmente quando se constata ínfima quantidade de entorpecentes.<br>Nesse sentido, foi definida a tese do Tema repetitivo n. 1.262 do STJ, segundo a qual, " n a análise das vetoriais da natureza e da quantidade da substância entorpecente, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, configura-se desproporcional a majoração da pena-base quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, independentemente de sua natureza".<br>A evolução jurisprudencial caminha no sentido de que a simples invocação da natureza da droga e do fracionamento, sem outros elementos concretos que revelem efetiva maior gravidade da conduta, não justifica a majoração da pena-base, sob pena de violação dos princípios constitucionais da individualização da pena e da proporcionalidade.<br>Com efeito, a quantidade de droga apreendida, considerada em termos absolutos, situa-se em patamar que não extrapola as circunstâncias comuns ao delito de tráfico, não justificando, portanto, tratamento mais rigoroso na primeira fase da dosimetria.<br>A propósito:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. REGIME ABERTO. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação.<br>2. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes.<br>3. No presente caso, a quantidade total dos entorpecentes apreendidos (18g de cocaína e 594 g de maconha), apesar da natureza altamente deletéria de uma delas (cocaína), não justifica a majoração da pena-base, por não extrapolar o tipo penal, devendo ser afastado tal fundamento.<br>4. No tocante ao regime de cumprimento de pena, a Súmula Vinculante n. 59/STF dispõe que é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal. Assim, fixada a pena-base no mínimo legal e reconhecido ao acusado o benefício do tráfico privilegiado, faz jus ao regime aberto e à substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, como feito pelas instâncias de origem.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no REsp n. 2.203.257/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 19/5/2025, grifo próprio.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. "Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juízo, ao fixar a pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC n. 736.623/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022.)<br>2. No caso, a decisão agravada afastou o acréscimo da pena-base pois, não obstante a natureza gravosa da droga apreendida, trata-se, no caso, de quantidade que não é expressiva (220,7g de cocaína e 163,690g de maconha), o que vai ao encontro da orientação desta Corte Superior, no sentido de que a apreensão de quantidade não relevante de droga não constitui, de forma isolada, motivo apto à manutenção da segregação cautelar.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 834.172/PA, relator Ministro Jesuíno Rissato -Desembargador convocado do TJDFT -, Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024, grifo próprio.)<br>Desse modo, a reprimenda deve ser redimensionada, fixando-se a pena-base no mínimo legal, em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa. Na segunda fase, deve ser mantida essa pena, visto que não há agravantes ou atenuantes. Na terceira fase, inexistindo majorantes, deve ser aplicada a minorante de 2/3 do tráfico privilegiado, assim como realizado na origem (fl. 350), resultando em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa.<br>Considerando a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, do CP, substituindo-se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do C P.<br>Ante o exposto, conheço do agravo interno e reconsidero a decisão impugnada. Com amparo no art. 253, parágrafo único, II, c, do RISTJ, conheço do agravo e conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, dou-lhe provimento para fixar as penas de Tiago Silva Damaceno em 1 ano e 8 meses de reclusão em regime inicial aberto e pagamento de 166 dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo de Execução.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA