ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo interno, nos termos do voto da Sra. Ministra-Relatora.<br>Os Srs. Ministros Marco Aurélio Bellizze, Teodoro Silva Santos, Afrânio Vilela e Francisco Falcão votaram com a Sra. Ministra Relatora.<br>EMENTA<br>DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS SOBRE O QUAL RECAI A PECHA DE OMISSÃO E INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE RELEVÂNCIA DO VÍCIO PARA O DESLINDE DA CONTROVÉRSIA. SÚMULA 284 DO STF. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. COMUNICAÇÃO. ASSINATURA MENSAL VINCULADA A FRANQUIA DE MINUTOS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. COISA JULGADA. TEMA 827/STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.<br>1. O acórdão recorrido apresentou fundamentação suficiente para dirimir a controvérsia, não estando o julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos deduzidos pelas partes, desde que os fundamentos utilizados sejam capazes de infirmar as conclusões adversárias. Logo, a mera insatisfação da parte com o resultado do julgamento ou a adoção de tese jurídica diversa daquela por ela defendida não configura, por si só, omissão, contradição ou obscuridade aptas a ensejar a nulidade do julgado por violação ao art. 1.022 do CPC.<br>2. Incide, por analogia, o enunciado 284 da Súmula do STF, nos pontos em que a fundamentação recursal é deficiente a ponto de impedir a exata compreensão da controvérsia.<br>3. O Tribunal de origem, soberano na análise do conjunto fático-probatório, concluiu que a rubrica denominada "assinatura mensal", objeto da autuação fiscal, não representava mera atividade-meio ou serviço preparatório, mas sim parte integrante e indissociável da remuneração por um plano de serviços que incluía a efetiva prestação de comunicação, materializada em uma franquia de minutos. A revisão de tal entendimento demandaria o reexame de provas, o que é vedado em Recurso Especial, nos termos da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça.<br>4. Partindo-se da premissa fática imutável de que a autuação fiscal recaiu sobre um plano de serviço que conjuga assinatura mensal e franquia de minutos, afasta-se a alegada ofensa à coisa julgada. O Mandado de Segurança nº 28.132/2000, conforme delineado pelas instâncias ordinárias, versou sobre a não incidência do ICMS em serviços meramente preparatórios ou acessórios, elencados na Cláusula Primeira do Convênio ICMS nº 69/98, hipótese diversa daquela identificada na autuação, que se refere à contraprestação por um serviço de comunicação efetivo.<br>5. A modulação de efeitos do Tema 827/STF, que estabeleceu a incidência do ICMS sobre a assinatura básica mensal a partir de 21 de outubro de 2016, foi fundamentada na necessidade de resguardar a segurança jurídica e a confiança legítima dos contribuintes, diante da consolidação de jurisprudência anterior do STJ em sentido contrário, a qual se referia especificamente à controvérsia sobre a tributabilidade da assinatura "pura", ou seja, sem vinculação com franquia de minutos. A ratio decidendi ali versada não se estende à hipótese dos autos, em que a cobrança sempre esteve vinculada a um plano que oferecia o serviço de comunicação em si, não havendo expectativa legítima de não tributação.<br>6. Agravo Interno desprovido.

RELATÓRIO<br>Trata-se de Agravo Interno interposto por TELEFÔNICA BRASIL S.A. contra decisão monocrática da lavra do Ministro Herman Benjamin, à época relator do caso, que conheceu parcialmente do recurso especial, apenas com relação à violação do art. 1.022 do CPC, e, nessa parte, negou provimento ao reclamo.<br>Em síntese, a referida decisão monocrática: a) afastou a alegada violação ao artigo 1.022 do Código de Processo Civil, por entender que o Tribunal de origem apreciou de forma integral e fundamentada a controvérsia; b) aplicou o óbice da Súmula 211/STJ quanto a parte das teses recursais por ausência de prequestionamento; e, c) no mérito, consignou que a alteração das conclusões do acórdão recorrido demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. A decisão destacou que, partindo da premissa fática de que a autuação fiscal não tratou de assinatura básica sem franquia, mas sim de serviços com franquia de minutos vinculados ao plano de assinatura, tornavam-se inaplicáveis tanto a tese da violação à coisa julgada quanto a modulação de efeitos do Tema 827/STF. Por fim, considerou prejudicada a análise do dissídio jurisprudencial.<br>Em suas razões, a Agravante sustenta que não se pretende o reexame de provas, mas sim a revaloração jurídica dos fatos já delineados no acórdão recorrido. Reitera a tese de que a modulação de efeitos do Tema 827/STF é plenamente aplicável ao caso, uma vez que a tese final do precedente abrangeu todas as hipóteses de assinatura, sendo irrelevante a comercialização conjunta com franquia de minutos. Aduz que a decisão agravada ignorou a afronta à coisa julgada, consolidada no Mandado de Segurança nº 28.132/2000, que teria protegido a não tributação da rubrica "assinatura". Insiste na existência de prequestionamento, ainda que ficto, e na comprovação do dissídio jurisprudencial.<br>Pugna, ao final, pela reconsideração da decisão ou pela submissão do feito ao julgamento do órgão colegiado para que seja dado provimento ao Recurso Especial.<br>Não foram apresentadas contrarrazões (fl. 2.069).<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS SOBRE O QUAL RECAI A PECHA DE OMISSÃO E INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE RELEVÂNCIA DO VÍCIO PARA O DESLINDE DA CONTROVÉRSIA. SÚMULA 284 DO STF. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. COMUNICAÇÃO. ASSINATURA MENSAL VINCULADA A FRANQUIA DE MINUTOS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. COISA JULGADA. TEMA 827/STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.<br>1. O acórdão recorrido apresentou fundamentação suficiente para dirimir a controvérsia, não estando o julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos deduzidos pelas partes, desde que os fundamentos utilizados sejam capazes de infirmar as conclusões adversárias. Logo, a mera insatisfação da parte com o resultado do julgamento ou a adoção de tese jurídica diversa daquela por ela defendida não configura, por si só, omissão, contradição ou obscuridade aptas a ensejar a nulidade do julgado por violação ao art. 1.022 do CPC.<br>2. Incide, por analogia, o enunciado 284 da Súmula do STF, nos pontos em que a fundamentação recursal é deficiente a ponto de impedir a exata compreensão da controvérsia.<br>3. O Tribunal de origem, soberano na análise do conjunto fático-probatório, concluiu que a rubrica denominada "assinatura mensal", objeto da autuação fiscal, não representava mera atividade-meio ou serviço preparatório, mas sim parte integrante e indissociável da remuneração por um plano de serviços que incluía a efetiva prestação de comunicação, materializada em uma franquia de minutos. A revisão de tal entendimento demandaria o reexame de provas, o que é vedado em Recurso Especial, nos termos da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça.<br>4. Partindo-se da premissa fática imutável de que a autuação fiscal recaiu sobre um plano de serviço que conjuga assinatura mensal e franquia de minutos, afasta-se a alegada ofensa à coisa julgada. O Mandado de Segurança nº 28.132/2000, conforme delineado pelas instâncias ordinárias, versou sobre a não incidência do ICMS em serviços meramente preparatórios ou acessórios, elencados na Cláusula Primeira do Convênio ICMS nº 69/98, hipótese diversa daquela identificada na autuação, que se refere à contraprestação por um serviço de comunicação efetivo.<br>5. A modulação de efeitos do Tema 827/STF, que estabeleceu a incidência do ICMS sobre a assinatura básica mensal a partir de 21 de outubro de 2016, foi fundamentada na necessidade de resguardar a segurança jurídica e a confiança legítima dos contribuintes, diante da consolidação de jurisprudência anterior do STJ em sentido contrário, a qual se referia especificamente à controvérsia sobre a tributabilidade da assinatura "pura", ou seja, sem vinculação com franquia de minutos. A ratio decidendi ali versada não se estende à hipótese dos autos, em que a cobrança sempre esteve vinculada a um plano que oferecia o serviço de comunicação em si, não havendo expectativa legítima de não tributação.<br>6. Agravo Interno desprovido.<br>VOTO<br>Presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço do Agravo Interno.<br>No mérito, a pretensão recursal não merece prosperar.<br>Cuida-se, na origem, de Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada em nome da antiga GVT, empresa sucedida pela ora Recorrente, com o intuito de que seja reconhecida nulidade do auto de infração n. 6.611.243-8, lavrado em razão do não recolhimento de ICMS sobre receitas de assinatura mensal do serviço de telefonia fixa comutada (STFC), sem inclusão de minutos, relativamente a fatos ocorridos de junho de 2010 a maio de 2015. O Juízo singular julgou procedentes os pedidos, reconhecendo a extinção do crédito tributário, nos termos do art. 156, X, do CTN. Irresignado, o Fisco interpôs recurso de apelação, ao qual o Tribunal a quo deu provimento à apelação fazendária para reformar in totum a sentença. Inconformado, o contribuinte interpôs recurso especial, parcialmente conhecido e, nesta extensão, desprovido, monocraticamente, nos termos apresentados no relatório supra.<br>Nesta assentada, a controvérsia jurídica cinge-se a analisar, num primeiro lanço, se o acórdão objurgado incorreu em vício de omissão, notadamente em relação à confluência do entendimento esposado com a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema nº 827 da Repercussão Geral, bem ainda em relação ao enfrentamento da temática à luz dos dispositivos infraconstitucionais apontados pela Agravante. No mérito propriamente dito, a quaestio iuris consiste em examinar a ocorrência de violação à coisa julgada proferida em mandado de segurança pretérito; suposta inovação indevida na fundamentação do aresto; e, por fim, infringência aos arts. 2º, III, e 12, VII, da Lei Complementar nº 87/1996, e art. 60 da Lei nº 9.472/1997 (LGT), c/c o art. 108, §1º, do CTN. Neste particular, sustenta a Agravante que o Sodalício Estadual considerou indevidamente como fato gerador do ICMS receita de atividade meramente acessória, na contramão da jurisprudência pacífica sobre o tema.<br>De saída, tenho que a apontada violação ao art. 1.022 não merece amparo. O acórdão recorrido apresentou fundamentação suficiente para dirimir a controvérsia, não estando o julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos deduzidos pelas partes, desde que os fundamentos utilizados sejam capazes de infirmar as conclusões adversárias. Logo, a mera insatisfação da parte com o resultado do julgamento ou a adoção de tese jurídica diversa daquela por ela defendida não configura, por si só, omissão, contradição ou obscuridade aptas a ensejar a nulidade do julgado por violação ao art. 1.022 do CPC.<br>Noutro vértice, para além da ausência de prequestionamento, nota-se que há simples reprodução dos termos constantes nas normas invocadas, mas nenhuma demonstração de como o acórdão recorrido teria malferido a legislação federal. Ademais, as razões estão dissociadas do que fora decidido no acórdão impugnado. Outrossim, "sem precisa e clara indicação do vício em que teria incorrido a decisão embargada e das matérias sobre as quais deveria pronunciar-se a instância ordinária e sem específica demonstração da relevância delas para o deslinde da controvérsia, a afirmação genérica de afronta ao art. 1.022 do CPC/2015 atrai a incidência da Súmula 284 do STF". (AgInt no REsp n. 2.120.487/DF, rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 17/6/2024) Na mesma toada:<br>PROCESSUAL CIVIL E FINANCEIRO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROYALTIES DO PETRÓLEO E GÁS NATURAL. LITISPENDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE PRQUESTIONAMENTO. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284 DO STF. FUNDAMENTO SUFICIENTE NÃO IMPUGNADO NAS RAZÕES RECURSAIS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 283 DO STF. DIVERGÊNCIA INTERPRETATIVA PREJUDICADA. EXTENSÃO DOS EFEITOS DA MEDIDA CAUTELAR NA ADI 4917 PARA SUSPENDER, TAMBÉM, OUTROS DISPOSITIVOS LEGAIS. INCLUSÃO DOS CITY GATES NO CONCEITO DE INSTALAÇÃO DE EMBARQUE E DESEMBARQUE. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL. PREJUDICADO O PEDIDO DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO.<br>(..)<br>3. Quanto à preliminar de ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC, registro que as alegações da recorrente foram formuladas de forma genérica, sem explicitação dos dispositivos legais ou das teses sobre as quais o acórdão recorrido teria incorrido em omissão, contradição ou obscuridade. Além disso, a recorrente não demonstrou a relevância das ditas omissões para o deslinde da controvérsia, o que impossibilita o conhecimento do recurso especial no ponto, haja vista o óbice da Súmula n. 284 do STF, in verbis: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia".<br>(..)<br>9. Agravo conhecido para não conhecer do recurso especial.<br>(AREsp n. 2.264.084/DF, rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 9/8/2024)<br>Aparadas essas arestas, antes de adentrar à questão de fundo propriamente dita, cumpre contextualizar alguns aspectos técnicos de suma importância para escorreita compreensão da lide.<br>Versam os autos sobre a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), previsto no art. 155, II, da Constituição Federal (CF), sobre "assinaturas" vinculadas à prestação de serviços de comunicação. Para essa modalidade tributária, as hipóteses de incidência são extraídas a partir da leitura conjunta dos arts. 2º, III, e art. 12, VII, da Lei Complementar nº 87/96 (lei Kandir). Eis o teor dos dispositivos:<br>Art. 2º O imposto incide sobre:<br>(..)<br>III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;<br>Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:<br>(..)<br>VII - das prestações onerosas de serviços de comunicação, feita por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;<br>Com a superveniência do Convênio ICMS nº 69/98, os fatos geradores dos tributos foram alargados para abranger outras modalidades de serviços de natureza acessória, cobrados a título de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade e assinatura. Confira-se a redação convenial:<br>"Cláusula primeira. Os signatários firmam entendimento no sentido de que se incluem na base de cálculo do ICMS incidente sobre prestações de serviços de comunicação os valores cobrados a título de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização dos serviços, bem assim aqueles relativos a serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicação, independentemente da denominação que lhes seja dada.<br>Cláusula segunda. Este convênio entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União, ficando revogado o Convênio ICMS 02/96, de 22 de março de 1996. Campos do Jordão, SP, 19 de junho de 1998. Signatários: AC, AL, AM, AP, BA, CE, DF, ES, GO, MA, MG, MS, MT, PA, PB, PE, PI, PR, RJ, RN, RO, RR, RS, SC, SE, SP e TO." (grifei)<br>Ao esquadrinhar a validade do referido Convênio, a jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que atividades de cunho meramente acessório não poderiam ser entendidas como serviço de comunicação em sua essência, retirando da base de cálculo do ICMS referidas rubricas. Cite-se, nesse diapasão, o REsp n. 816.512/PI, da lavra do Ministro Luiz Fux, que bem sintetizou a jurisprudência desta Casa de Justiça sobre a matéria:<br>PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS SOBRE HABILITAÇÃO, LOCAÇÃO DE APARELHOS CELULARES E ASSINATURA (ENQUANTO CONTRATAÇÃO DO SERVIÇO). SERVIÇOS SUPLEMENTARES AO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. ATIVIDADE-MEIO. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. "FACILIDADES ADICIONAIS" DE TELEFONIA MÓVEL CELULAR. SÚMULA 07 DO STJ. ART. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA.<br>1. Os serviços de habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura (enquanto sinônimo de contratação do serviço de comunicação), cadastro de usuário e equipamento, entre outros serviços, que configurem atividade-meio ou serviços suplementares, não sofrem a incidência do ICMS. (Precedentes: REsp 945037/AM, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 03/08/2009; REsp 666.679/MT, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe 17/12/2008; REsp 909.995/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe 25/11/2008; REsp 1022257/RS, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 17/03/2008) REsp 703695 / PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 20/09/2005; REsp 622208 / RJ, Rel. Min. Castro Meira, DJ 17/05/2006; REsp 418594 / PR, Rel. Min. Teori Zavascki, DJ 21/03/2005; RMS 11368 - MT, Relator Ministro Francisco Falcão, DJ 09/02/2005).<br>2. "Este Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Convênio 69, de 19.6.1998, concluiu, em síntese, que: (a) a interpretação conjunta dos arts. 2º, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) leva ao entendimento de que o ICMS somente pode incidir sobre os serviços de comunicação propriamente ditos, no momento em que são prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre a atividade-meio ou intermediária, que é, por exemplo, a habilitação, a instalação, a disponibilidade, a assinatura, o cadastro de usuário e de equipamento, entre outros serviços. Isso porque, nesse caso, o serviço é considerado preparatório para a consumação do ato de comunicação."<br>3. Deveras, apreciando a questão relativa à legitimidade da cobrança do ICMS sobre o procedimento de habilitação de telefonia móvel celular, ambas as Turmas integrantes da 1ª Seção firmaram entendimento no sentido da inexigibilidade do tributo, à consideração de que a atividade de habilitação não se incluía na descrição de serviço de telecomunicação constante do art. 2º, III, da Lei Complementar 87/96, por corresponder a "procedimento tipicamente protocolar, (..) cuja finalidade prende-se ao aspecto preparatório e estrutural da prestação do serviço", serviços "meramente acessórios ou preparatórios à comunicação propriamente dita", "meios de viabilidade ou de acesso aos serviços de comunicação" (RESP 402.047/MG, 1ª Turma, Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 09.12.2003 e do EDcl no AgRg no RESP 330.130/DF, 2ª Turma, Min. Castro Meira, DJ de 16.11.2004).<br>4. Outrossim, a própria 1ª Seção no RMS n.º 11.368/MT consagrou o entendimento no sentido de que:  ..  I - No ato de habilitação de aparelho móvel celular inocorre qualquer serviço efetivo de telecomunicação, senão de disponibilização do serviço, de modo a assegurar ao usuário a possibilidade de fruição do serviço de telecomunicações.<br>II - O ICMS incide, tão somente, na atividade final, que é o serviço de telecomunicação propriamente dito, e não sobre o ato de habilitação do telefone celular, que se afigura como atividade meramente intermediária.<br>III - O Convênio ICMS nº 69/98, ao determinar a incidência do ICMS sobre a habilitação de aparelho móvel celular, empreendeu verdadeira analogia extensiva do âmbito material de incidência do tributo, em flagrante violação ao art. 108, § 1º do CTN.<br> ..  (RMS 11368/MT, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 13/12/2004, DJ 09/02/2005 p. 182) 4. A doutrina do tema assenta que: a) "o tributo em tela incide sobre a prestação dos serviços de comunicação (atividade-fim); não sobre os atos que a ela conduzem (atividades-meio). A simples disponibilização, para os usuários, dos meios materiais necessários à comunicação entre eles ainda não tipifica a prestação do serviço em exame, mas simples etapa necessária à sua implementação" ;<br>b) "a Constituição autoriza sejam tributadas as prestações de serviços de comunicação, não é dado, nem ao legislador, nem muito menos ao intérprete e ao aplicador, estender a incidência do ICMS às atividades que as antecedem e viabilizam";<br>c) "a série de atos que colocam à disposição dos usuários os meios e modos aptos à prestação dos serviços de comunicação é etapa propedêutica, que não deve ser confundida com a própria prestação destes serviços. Não tipificando o fato imponível do ICMS-Comunicação, está, pois, fora de seu campo de incidência. De outro lado, é importante termos presente que estas atividades-meio são levadas a efeito em benefício da própria pessoa que realiza o serviço. Têm por escopo, apenas, possibilitar as atividades-fim, que, estas sim - aproveitam a terceiros."<br>5. O Convênio ICMS nº 69/98 dilargou o campo de incidência do ICMS ao incluir em seu espectro as atividades-meio ao serviço de comunicação, sendo certo que referida inclusão não tem respaldo em Lei Complementar, forma exclusiva de normação do thema iudicandum.<br>6. Destarte, em recentes decisões, concluiu o Egrégio STJ: "RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. CONVÊNIO 69/98. SERVIÇO DE INSTALAÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA FIXA. SERVIÇO INTERMEDIÁRIO AO SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. LEI KANDIR. LEI DAS TELECOMUNICAÇÕES. NÃO-INCIDÊNCIA DE ICMS. INEXISTÊNCIA DE LEI. IMPOSSIBILIDADE DE PREVISÃO PELO CONVÊNIO. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO APENAS PELA FAZENDA ESTADUAL. DECISÃO CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. REFORMATIO IN PEJUS INDEVIDA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.<br>1. Este Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Convênio 69, de 19.6.1998, concluiu, em síntese, que: (a) a interpretação conjunta dos arts. 2º, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) leva ao entendimento de que o ICMS somente pode incidir sobre os serviços de comunicação propriamente ditos, no momento em que são prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre a atividade-meio ou intermediária, que é, por exemplo, a habilitação, a instalação, a disponibilidade, a assinatura, o cadastro de usuário e de equipamento, entre outros serviços. Isso porque, nesse caso, o serviço é considerado preparatório para a consumação do ato de comunicação; (b) o serviço de comunicação propriamente dito, consoante previsto no art. 60 da Lei 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), para fins de incidência de ICMS, é aquele que transmite mensagens, idéias, de modo oneroso; (c) o Direito Tributário consagra o princípio da tipicidade fechada, de maneira que, sem lei expressa, não se pode ampliar os elementos que formam o fato gerador, sob pena de violar o disposto no art. 108, § 1º, do CTN. Assim, não pode o Convênio 69/98 aumentar o campo de incidência do ICMS, porquanto isso somente poderia ser realizado por meio de lei complementar.<br>2. Os serviços de instalação de linha telefônica fixa não são considerados serviços de comunicação propriamente ditos, nos termos da Lei Kandir e da Lei Geral de Telecomunicações, mas serviços de natureza intermediária. Não deve, portanto, incidir ICMS sobre essa atividade, pois não há previsão legal nesse sentido, existindo apenas o Convênio 69/98 que disciplina a matéria, no entanto, de forma indevida.<br>3. É inviável reformar o acórdão recorrido a favor da parte que não interpôs recurso especial, a fim de que, nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior, seja considerada indevida a incidência de ICMS sobre os serviços de instalação de telefone fixo, pois, na espécie, estar-se-ia promovendo reformatio in pejus contra a parte recorrente.<br>4. Se apenas uma das partes interpõe recurso especial, é vedado ao Tribunal agravar sua situação.<br>5. Recurso especial desprovido."(REsp 601.056/BA, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 03.04.2006) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 1º DA LEI N.º 1.533/51. REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. ICMS. TELEFONIA MÓVEL CELULAR. ATIVIDADES MERAMENTE PREPARATÓRIAS OU DE ACESSO AOS SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. CONVÊNIO N.º 69/98, CLÁUSULA PRIMEIRA. ILEGALIDADE.<br>(omissis)<br>2. As atividades meramente preparatórias ou de acesso aos serviços de comunicação não podem ser entendidas como "serviço de telecomunicação" propriamente dito, de modo que estão fora da incidência tributária do ICMS. Não tem amparo, portanto, na Lei Complementar n.º 87/96 a cláusula primeira do Convênio n.º 69/98, que inclui as referidas atividades preparatórias na base de cálculo do ICMS-comunicação. Precedentes.<br>3. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, improvido.<br>(REsp 622208 / RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 17/05/2006)<br>7. O Convênio do ICMS 69/88, antes da LC 87/96, na visão do E. STF, representava instrumento normativo provisório, sucedâneo da lei complementar referida pela Constituição em seu art. 146, III, "a", nos termos do art. 34, § 8º, do ADCT/98. Consequentemente, após esse período, o campo do convênio não se confunde com o da Lei Complementar mas, antes, a ela deve subsumir-se, reservando-se a esses atos normativos secundários, as estratégias que evitem o confronto fiscal entre os Estados, como revela a vontade constitucional, fator influente na exegese, no dizer de Peter H berle, segundo o qual a Constituição tem uma vontade, que é a vontade constitucional, e qualquer interpretação de norma jurídica tem que partir, necessariamente, desse escopo constitucional e de seus princípios.<br>8. À míngua de detalhamento, in casu, pelas decisões prolatadas na instância de origem, sobre os serviços que estariam inseridos no amplo conceito de "facilidades adicionais", não cabe a este Tribunal Superior o exame da questão, porquanto escapa à competência do E.<br>STJ averiguar os serviços propriamente ditos que se encaixam no conceito pressuposto de comunicação, por que a isso equivaleria a análise fática, vedada pela Súmula 07 do STJ, sem prejuízo de a vagueza do pleito descaracterizar o direito líquido e certo.<br>(Precedentes: REsp 945037/AM, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/06/2009, DJe 03/08/2009; REsp 1022257/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/03/2008, DJe 17/03/2008).<br>9. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.<br>10. Recurso especial parcialmente provido, para afastar a incidência do ICMS sobre as atividades de habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura (enquanto sinônimo de contratação do serviço de comunicação), entre outros serviços, que configurem atividade-meio ou serviços suplementares, consoante jurisprudência pacificada desta Corte Superior, nos termos da fundamentação expendida. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.<br>(REsp 816512/PI, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 01/02/2010) Não obstante, do compulsar dos autos, verifica-se que a recorrente utilizou-se de expediente írrito, com vistas a obter a subida do recurso especial, o qual restara inicialmente inadmitido pelo Tribunal a quo, em decisão publicada na data de 06/10/2004 (fls. 378/380 e 383/384). Em face dessa decisão, manejou a recorrente agravo de instrumento, que, registrado nesta Corte Superior sob o nº 654963, não foi conhecido pela Min. Eliana Calmon, cuja decisão, publicada em 03/03/2005, foi objeto de recurso extraordinário inadmitido pela Presidência deste Tribunal Superior.<br>Com efeito, após cerca de 8 meses, em 23/11/2005, a recorrente protocolou pedido de reconsideração junto ao Tribunal a quo (fls. 386/401), cuja jurisdição já se tinha esgotado, obtendo o acolhimento do pleito e, por conseguinte, o juízo positivo de admissibilidade recursal (fls. 402), resultando na distribuição do recurso a este relator, que o submeteu ao regime dos recursos repetitivos.<br>Deveras, ressoa manifesta a nulidade do referido acórdão, ante a impossibilidade jurídica do Juízo de reconsideração, o que arrasta a incompetência desta Corte Superior, bem como afronta à preclusão gerada pelo não conhecimento do Ag 654963.<br>Com essas considerações, proponho a presente questão de ordem, de modo a anular o aresto proferido por esta Seção às fls. 470/496 e, por conseguinte, NÃO CONHECER do recurso especial, aplicando multa por litigância de má-fé à Telepisa Celular, nos termos do art. 18, do CPC.<br>Outrossim, PROPONHO a anulação de todas as demais decisões prolatadas no recurso especial, quais sejam: (i) a decisão de submissão ao procedimento encartado no art. 543-C do CPC, às fls. 451; (ii) o aditamento à decisão anterior (fls. 464); (iii) a decisão de não-conhecimento dos EDCL opostos pela recorrente (fls. 557/564).<br>Consectariamente, restam PREJUDICADOS os embargos de declaração opostos pela Fazenda Estadual, às fls. 506/510, e o agravo regimental interposto pela recorrente às fls. 577/587.<br>Deveras, considerando-se a relevância do tema versado no presente recurso especial, bem assim a multiplicidade de recursos a respeito da matéria, qual seja, a ilegitimidade da incidência do ICMS sobre serviços suplementares ao serviços de comunicação (atividade-meio), sob pena de violação ao princípio da tipicidade tributária, informo que o substitui pelo Resp 1176753/RJ, o qual já foi submetido à sistemática encartada no art. 543-C, do CPC.<br>(REsp n. 816.512/PI, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 8/9/2010, DJe de 13/10/2010.)<br>Já naquele período, o Tribunal tateava o conceito de assinatura enquanto sinônimo de contratação do serviço de comunicação. Havia uma diferenciação clara, inclusive, em relação ao serviço de "assinatura básica", com a inclusão de franquia mínima de pulsos, e de "simples assinatura", que remunera os custos de manutenção do sistema de telecomunicações colocado à disposição do usuário dos serviços de telefonia. A título ilustrativo, vale a colação de julgado da lavra do Ministro Castro Meira:<br>PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 535 DO CPC. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL. EFEITOS INFRINGENTES. OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO. AUSÊNCIA.<br>1. O acórdão embargado reconheceu a incidência do ICMS sobre os valores cobrados a título de assinatura básica, pois abrangem uma franquia de pulsos mínimos por mês e, portanto, remuneram, pelo menos em parte, o próprio serviço de comunicação.<br>2. No presente caso, entretanto, não se trata de assinatura básica, com inclusão de franquia mínima de pulsos, mas de simples assinatura, que apenas remunera os custos de manutenção do sistema de telecomunicações colocado à disposição do usuário dos serviços de telefonia. Necessidade de correção de erro material.<br>3. Tratando-se de simples assinatura - que não abrange franquia de pulsos -, tal como prevista na cláusula 1º do Convênio ICMS 69/98, deve ser reconhecida a ilegalidade da incidência do ICMS sobre valores cobrados a esse título, por tratar-se de serviço preparatório e atividade-meio, que não se confunde com o próprio serviço de comunicação, este sim tributado pelo imposto. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público.<br>4. O aresto embargado foi expresso em prover o recurso especial para excluir da incidência do ICMS o serviço de habilitação. Obscuridade não reconhecida.<br>5. Como a impetrante, ora embargante não especificou em que consistiriam os "serviços suplementares e facilidades adicionais", o mandado de segurança foi denegado por ausência de direito líquido e certo em face da generalidade do pedido. A denegação da segurança por ausência de direito líquido e certo não impede a repropositura da ação, por não ter sido enfrentado o mérito da impetração, não fazendo, portanto, coisa julgada material, mas apenas formal.<br>Ausência de contradição.<br>6. Embargos de declaração acolhidos em parte, com efeitos infringentes, para dar provimento também em parte ao recurso especial.<br>(EDcl no REsp n. 1.022.257/RS, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 9/12/2008, DJe de 12/2/2009.) (grifei)<br>Doravante a essa concepção, não era incomum o fato de as prestadoras de serviço de telefonia - em nítido estratagema de planejamento tributário - escamotearem o valor afeto à prestação de serviços propriamente dita (geração, emissão, recepção, transmissão, retransmissão, repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza) dentro do valor da assinatura básica, geralmente sob a alcunha de "assinatura básica mensal". O desiderado velado era o de blindar o serviço contra a incidência do ICMS.<br>A resistência do Fisco contra tal prática ensejou o aporte da questão no Supremo Tribunal Federal. No julgamento do Tema 827/RG (RE 912.888/RS), firmou-se, então, a seguinte tese: "O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incide sobre a tarifa de assinatura básica mensal cobrada pelas prestadoras de serviço de telefonia, independentemente da franquia de minutos concedida ou não ao usuário". Na oportunidade, o Pretório Excelso reconheceu que essa tarifa não retribuía um serviço episódico e eventual, mas constituiria, em verdade, a contraprestação mensal devida pelo usuário de forma contínua e durante todo o contrato em pagamento do próprio serviço de telefonia que lhe é prestado pela concessionária.<br>No julgamento dos segundos embargos de declaração contra o acórdão que originou a tese, o STF, considerando a jurisprudência consolidada do STJ a favor da não incidência do ICMS sobre as operações remuneradas pela "assinatura básica mensal sem franquia de minutos" e a legítima expectativa mantida pelos contribuintes ao longo dos anos, optou por modular os efeitos da declaração de constitucionalidade no tempo, de modo que o ICMS passaria a incidir, nesses casos, a partir da data de publicação da ata de julgamento do acórdão no qual o mérito foi apreciado, isto é, 21/10/2016.<br>Aplainadas essas premissas, passo ao exame do caso em testilha.<br>O ponto nevrálgico de toda a construção argumentativa da Agravante repousa na tentativa de desconstituir a premissa fática fundamental estabelecida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. A Corte de origem, após minuciosa análise do processo administrativo fiscal e das provas documentais, em especial as notas fiscais emitidas pela própria empresa, concluiu, de forma categórica, que a cobrança da "assinatura mensal" não se dava de forma isolada e autônoma, como um mero serviço preparatório de disponibilização de linha, mas sim como parte integrante e indissociável de um plano de serviços que invariavelmente incluía uma franquia de minutos. Ou seja, a rubrica "assinatura mensal" compunha, juntamente com a "franquia de minutos", o preço total pago pelo consumidor pela efetiva prestação do serviço de comunicação. Observem-se os seguintes excertos do julgado (fls. 1.637-1.643):<br>"Conforme se infere da leitura dos autos, tanto a sentença concessiva quanto o acórdão que a manteve partem da premissa de que os valores cobrados a título de "acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização dos serviços, bem assim aqueles relativos a serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicação", elencados pela cláusula primeiro do Convênio CONFAZ nº 69/98, não poderiam compor a base de cálculo do ICMS pois configurariam somente serviços preparatórios ou atividades-meio do serviço telecomunicação.<br>Em nenhum momento, deve-se registrar, as decisões adentram no mérito do conceito de "assinatura" a que se refere a cláusula primeira do Convênio CONFAZ nº 69/98, para fins de caraterização ou não de serviço preparatório ou atividade-meio do serviço telecomunicação, limitando-se a "afastar a cobrança do ICMS sobre os serviços descritos na cláusula primeiro do Convênio 69/98".<br>8. Do objeto do Auto de Infração nº 6611243-8.<br>No dia 28.09.2015, Global Village Telecom Ltda teve lavrado contra si o Auto de Infração nº 6611243-8 por ter deixado de recolher o ICMS incidente sobre a prestação de serviços de comunicação no período de junho de 2010 a maio de 2015, no valor atualizado à época de R$446.548.953,01 (mov. 29.9 - fls. 10 a 11 do PAF). A infração foi assim descrita quando da notificação da contribuinte:<br>"O CONTRIBUINTE DEIXOU DE PAGAR NA FORMA E NO PRAZO PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA, O ICMS INCIDENTE NOS SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO, CONFORME DEMONSTRAM AS NOTAS FISCAIS DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO EMITIDAS PELO MESMO, DESCRUMPRINDO O QUE DEFINE O INCISO III DO ARTIGO 2º DA LEI 11.580/1996. DESTACA-SE QUE A MATÉRIA DESTA NOTIFICAÇÃO É DISTINTA DO ASSUNTO TRATADO NA DECISÃO DO TJPR (MS Nº 28.132 DA 3ª VFP E APELAÇÃO Nº 395641-4 DA 1ª CC DO TJPR) A FAVOR DO CONTRIBUINTE QUE AFASTOU A INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE AS ATIVIDADES PREPARATÓRIAS DE QUE TRATA O CONVÊNIO ICMS 69/98 DO CONFAZ. OS SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO OBJETO DESTA NOTIFICAÇÃO, QUE DEIXARAM DE SER TRIBUTADOS, TRATAM-SE, EM SUA INTEGRALIDADE, DE ASSINATURAS MENSAIS QUE SEMPRE ESTÃO VINCULADAS A UM PLANO DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO COM FRANQUIA DE MINUTOS INCLUSOS. PERÍODO A QUE SE REFERE AS NOTAS FISCAIS DE COMUNICAÇÃO QUE SÃO OBJETO DA NOTIFICAÇÃO: JUNHO DE 2010 A MAIO DE 2015. VALOR DO IMCS NÃO RECOLHIDO E BASE DE CÁLCULO PARA A MULTA. CONFORME RELATÓRIO ANALÍTICOS (RELATÓRIO DE NOTAS FISCAIS DE COMUNICAÇÃO EMITIDAS PELA GLOBAL VILLAGE TELECOM - GVT SEM A DEVIDA TRIBUTAÇÃO DO ICMS) E RELATÓRIOS CONSOLIDADOS (RELATÓRIO CONSILIDADO DE NOTAS FISCAIS DE COMUNICAÇÃO EMITIDAS PELA GVT SEM A DEVIDA TRIBUTAÇÃO DO ICMS AGRUPADAS POR ASSINATURA VINCULADA A UM PLANO COM FRANQUIA DE MINUTOS E POR PERÍODO DE REFÊNCIA). TOTAL DO ICMS NÃO RECOLHIDO: R$ 259.501.148,46. PENALIDADE PECUNIÁRIA E DISPOSITIVO LEGAL INFRINGIDO: ARTIGO 55, PARÁGRAFO 1º, INCISO II, DA LEI Nº 11.580/1996"<br>Vê-se que, de acordo com a autoridade fiscal, o objeto da autuação não teria relação com a matéria tratada no mandado de segurança nº 28.132/0000, na medida em que não estariam sendo tributadas as atividades preparatórias elencadas pelo Convênio ICMS nº 69/98, mas "assinaturas mensais que sempre estão vinculadas a um plano de serviço de comunicação com franquia de minutos inclusos".<br>Após a apresentação de defesa prévia, o auto de infração foi integralmente mantido pela Delegacia da Receita Estadual.<br>Irresignada, a contribuinte interpôs recurso ordinário junto ao Conselho de Contribuintes do Estado do Paraná, defendo, além da incompatibilidade da autuação com a ordem de segurança concedida no mandado de segurança de autos nº 28.132/0000, a decadência parcial do crédito. O recurso foi parcialmente acolhido tão somente para reconhecer a decadência do lançamento dos tributos cujos fatos geradores ocorreram anteriormente a 19.10.2010 (mov. 29.55 - fls. 830 do PAF), conforme se depreende da ementa da decisão administrativa colegiada:<br>"ICMS - Deixar de pagar o imposto na forma e prazo previstos na legislação. A assinatura mensal por estar vinculada a um plano de serviço com franquia de minutos inclusos, integrando o valor mensal cobrado do usuário em contrapartida do serviço prestado pela operadora, integra a base de cálculo do ICMS e não se confunde com a assinatura especificada no Convênio ICMS 69/1998. O Supremo Tribunal Federal ao analisar se a assinatura mensal, mesmo sem franquia de minutos, se trata de medida preparatória ao serviço de comunicação ou fornecimento, em caráter continuado, das condições materiais para que ocorra a comunicação entre usuário e terceiro, manifestou-se que essa rubrica se encontra dentro do campo de incidência do ICMS. Preliminar de extinção parcial do crédito tributário, arguida pelo sujeito passivo, com fundamento no § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional, acolhida sem divergência. Preliminar de nulidade do auto de infração pelo fato de a matéria já ter sido objeto de ação judicial transitada em julgado favoravelmente ao autuada, arguida pela recorrente, rejeitada por unanimidade."<br>Esgotados os recursos no âmbito administrativo, procedeu-se a constituição em definitivo do crédito tributário, com a notificação do sujeito passivo para pagamento (mov. 29.55 - fls. 841 do PAF).<br>(..)<br>Ora, se os valores cobrados a título de "acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização" não pudessem ser incluídos na base de cálculo do ICMS- comunicação, independentemente de sua real natureza de atividades- meio ou serviços preparatórios, bastaria que o sujeito passivo alterasse a nomenclatura que atribui a certas atividades para desonerá-las da tributação.<br>É exatamente o que ocorreu no caso das operações objetos da autuação. Munida da ordem de segurança que afastou a cobrança do ICMS sobre os serviços descritos na cláusula primeira do Convênio 69/98, a sociedade empresária Global Village Telecom Ltda passou a decompor seus planos de telecomunicação em duas rubricas distintas: "assinatura mensal sem minutos" e "franquia de minutos".<br>(..)<br>Ao analisar as notas fiscais de serviços objetos da autuação, a autoridade fiscal verificou que a cobrança da tarifa de assinatura possuía periodicidade mensal e estava sempre atrelada à contratação de uma franquia de minutos. Esse panorama é detalhado pelo relatório circunstanciado constante nas fls. 132 a 147 do procedimento administrativo fiscal:<br>(..)<br>Com efeito, a análise da documentação constante nos autos revela que a contratação dos planos com franquia de minutos oferecidos pela autora era invariavelmente atrelada à cobrança mensal da já mencionada "assinatura", sendo forçoso concluir que, não obstante a nomenclatura utilizada, ambas as rubricas correspondiam à efetiva prestação de serviço de telecomunicação.<br>A título ilustrativo, confira-se algumas notas fiscais emitidas pela Global Village Telecom Ltda em que o serviço de telecomunicação foi exclusivamente remunerado pelo valor pago a título de "assinatura mensal" (mov. 29.18 - fls. 121 a 130 do PAF)" (grifei)<br>O acórdão recorrido foi explícito ao fundamentar essa conclusão, destacando que "a contratação dos planos com franquia de minutos oferecidos pela autora era invariavelmente atrelada à cobrança mensal da já mencionada "assinatura", sendo forçoso concluir que, não obstante a nomenclatura utilizada, ambas as rubricas correspondiam à efetiva prestação de serviço de telecomunicação". Para robustecer seu entendimento, o Tribunal a quo chegou a transcrever exemplos de notas fiscais nas quais a concessão de "descontos" sobre a franquia de minutos resultava em um valor final da fatura idêntico ao da "assinatura mensal", o que demonstra, a não mais poder, a natureza unitária e conexa das rubricas, constituindo um artifício para segmentar artificialmente a base de cálculo do ICMS.<br>Alterar tal conclusão, para acolher a tese da Agravante de que a assinatura mensal remunerava exclusivamente a disponibilidade da linha, de forma apartada e independente da franquia de minutos, exigiria desta Corte Superior uma incursão aprofundada no acervo probatório dos autos. Seria necessário reexaminar as notas fiscais, os contratos dos planos de serviço, o relatório circunstanciado da autoridade fiscal e os demais elementos de prova para formar uma nova convicção sobre a natureza do serviço prestado. Tal procedimento é expressamente vedado no âmbito do Recurso Especial, face a incidência do verbete sumula 7 desta Corte, que preconiza: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Idêntica linha intelectiva foi abraçada por esta Segunda Turma em caso similar, confira-se:<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. ICMS. TELEFONIA FIXA. ASSINATURA MENSAL. FRANQUIA DE MINUTOS. PREMISSA FÁTICA DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. TEMA 827/STF. REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.<br>1. Depreende-se dos autos que somente em sede de embargos de declaração nos embargos infringentes alegou-se que o acórdão teria sido obscuro no tocante à mudança de critério jurídico das autuações que embasaram o executivo fiscal, e a necessidade de manifestação sobre ofensa ao art. 146 do CTN. Desse modo, o seu não enfrentamento pelo Tribunal a quo não configura omissão, uma vez que não arguída no momento oportuno pela parte, sendo vedado inovação em embargos de declaração, conforme pacífico entendimento desta Corte.<br>2. A jurisprudência do STJ pacificou-se no sentido de que a incidência do ICMS, no que se refere à prestação dos serviços de comunicação, deve ser extraída da Constituição Federal e da LC 87/96, incidindo o tributo sobre os serviços de comunicação prestados de forma onerosa, através de qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza (art.<br>2º, III, da LC 87/96).<br>3. A prestação de serviços conexos ao de comunicação (que são preparatórios, acessórios ou intermediários da comunicação) não se confunde com a prestação da atividade fim processo de transmissão (emissão ou recepção) de informações de qualquer natureza , esta sim, passível de incidência pelo ICMS.<br>4. O fato de a assinatura básica remunerar franquia mínima de pulsos foi determinante para que a Corte de origem concluísse que o ICMS incide sobre os valores cobrados pelas concessionárias de telefonia a esse título.<br>5. Nesse contexto, eventual reforma do acórdão recorrido para acolher a alegação da recorrente, no sentido de que os valores cobrados dos clientes a título de assinatura mensal, não engloba minutos de conversação, implicaria, necessariamente, em reexame do contexto probatório dos autos, providência vedada em sede de especial em virtude do óbice da Súmula 7/STJ, que dispõe: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".<br>6. Cabe registrar que em 13/10/2016, o Supremo Tribunal Federal, apreciando o tema 827 da repercussão geral, por unanimidade, fixou tese nos seguintes termos: "O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incide sobre a tarifa de assinatura básica mensal cobrada pelas prestadoras de serviços de telefonia, independentemente da franquia de minutos concedida ou não ao usuário."<br>7. Agravo interno não provido.<br>(AgInt no REsp n. 1.547.732/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 21/2/2017, DJe de 1/3/2017.) (grifei)<br>Uma vez fixada a premissa fática acima, a alegação de ofensa à coisa julgada, protegida pelos artigos 505, 507 e 508 do Código de Processo Civil, perde completamente sua sustentação. A ordem concedida no Mandado de Segurança nº 28.132/2000, transitada em julgado, teve como objeto a não incidência do ICMS sobre os serviços descritos na Cláusula Primeira do Convênio ICMS nº 69/98, compreendidos, à época, como meras atividades-meio ou serviços preparatórios à efetiva comunicação. A controvérsia jurídica daquele writ girava em torno da possibilidade de se tributar a habilitação, a instalação, a disponibilidade e a "assinatura" em seu sentido estrito, ou seja, o ato de contratar e manter a linha apta a funcionar, independentemente de seu uso. Quanto a este ponto, rememoro o seguinte trecho do acórdão impugnado:<br>"Vê-se que, de acordo com a autoridade fiscal, o objeto da autuação não teria relação com a matéria tratada no mandado de segurança nº 28.132/0000, na medida em que não estariam sendo tributadas as atividades preparatórias elencadas pelo Convênio ICMS nº 69/98, mas "assinaturas mensais que sempre estão vinculadas a um plano de serviço de comunicação com franquia de minutos inclusos"."<br>De outra banda, a autuação fiscal que deu origem à presente Ação Anulatória, conforme apurado pelo Tribunal a quo, não se voltou contra essa "assinatura" pura e preparatória. Pelo contrário, o Fisco tributou o valor total de um plano de serviço que já continha em seu bojo a atividade-fim, qual seja, a própria comunicação, materializada na franquia de minutos. A "assinatura mensal", nesse contexto fático específico, não era um serviço acessório, mas sim parte do preço do serviço principal.<br>Outrossim, conforme delineado acima, há uma clara distinção entre o objeto da segurança concedida no mandado de segurança e o objeto da autuação fiscal. Dessa forma, não há identidade de objetos que autorize o reconhecimento de ofensa à coisa julgada. A tentativa da Agravante de estender os efeitos daquela decisão judicial a uma situação fática substancialmente diversa não merece guarida.<br>Seguindo esse mesmo diapasão, a argumentação da Agravante acerca do Tema 827 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal e de sua modulação de efeitos também parte de uma premissa equivocada, ao desconsiderar tanto o contexto histórico da controvérsia quanto a premissa fática dos autos. Como visto, o embate travado no julgamento do RE 912.888/RS dizia respeito à tributabilidade da "assinatura básica mensal" em sua forma mais elementar, ou seja, aquela que não conferia ao usuário qualquer franquia de minutos. Para que não pairem duvidas, destaco o seguinte excerto do voto do saudoso Ministro Teori Zavascki, delimitando com precisão o objetivo da lide:<br>"4. Na hipótese sob exame, é incontroverso nos autos que a tarifa de assinatura básica mensal de que a recorrida pretende afastar a cobrança do ICMS é contraprestação de serviço cujo plano não inclui franquia de minutos ao usuário. Os planos alternativos de serviço abrangidos pela impetração (Planos Alternativos 154, 155, 156 e 157), devidamente homologados pela ANATEL têm como principal característica, segundo a exordial, a "cobrança de uma assinatura mensal, de pagamento obrigatório, que dá direito apenas à disponibilidade do serviço (sem inclusão de minutos ou tráfego) e a possibilidade de contratação adicional de pacotes para realização de chamadas, acesso à Rede Mundial de Computadores (Internet), dentre outros serviços" (fl. 4). O próprio pedido do mandado de segurança, aliás, é expresso nesse sentido, dele constando o pleito de concessão da ordem para que se determine à autoridade coatora que se abstenha "de exigir da impetrante o pagamento do ICMS comunicação sobre mera disponibilidade ou assinatura mensal sem franquia de minutos ( )" (fl. 21).<br>Enganam-se a recorrida e as instâncias de origem, no entanto, ao equiparar a cobrança da tarifa de assinatura básica mensal com a "mera disponibilidade" do serviço. A tarifa, a toda evidencia, é contraprestação ao próprio serviço de comunicação prestado pelas concessionárias de telefonia. A ausência de franquia de minutos vinculada ao preço cobrado e, portanto, de efetiva comunicação entre o usuário e terceiro são, no caso, irrelevantes, e não têm o condão de descaracterizar o serviço remunerado pelo valor da assinatura básica mensal como serviço de comunicação propriamente dito, que consiste, na hipótese, no fornecimento, em caráter continuado, das condições materiais para que ocorra a comunicação entre o usuário e terceiro. Afinal, o que Constituição da República autoriza os Estados e o DF a tributar não é "propriamente o transporte transmunicipal, a comunicação ou quaisquer outros serviços, mas sim as prestações onerosas desses serviços" (CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. São Paulo: Malheiros, 2015, 17. ed., p. 238). É legítima, assim, a incidência do ICMS-comunicação sobre o valor pago a título de tarifa de assinatura básica mensal."<br>Igualmente vã a tentativa da recorrente de escoimar-se em uma leitura objetiva e literal da tese firmada pelo Supremo em conjunto com as razões que ensejaram a posterior modulação dos efeitos do decisum. Como visto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 827, fixou a tese de que "O Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incide sobre a tarifa de assinatura básica mensal cobrada pelas prestadoras de serviço de telefonia, independentemente da franquia de minutos conferida ou não ao usuário". Ocorre que a amplitude da redação da tese ("independentemente da franquia") teve o claro propósito de pacificar a matéria de forma exaustiva. Com efeito, o núcleo da controvérsia solucionada foi, inequivocamente, a tributabilidade da assinatura sem franquia, conforme explanação supra.<br>De fato, ao modular os efeitos da decisão, o Pretório Excelso o fez justamente para proteger a legítima expectativa dos contribuintes, criada pela jurisprudência até então dominante no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. Ora, essa legítima expectativa de não tributação existia para a "assinatura pura", sem franquia. Não havia, e nem poderia haver, expectativa legítima de que um plano de serviços que incluísse a efetiva comunicação (franquia de minutos) como isenta de ICMS.<br>Dessa forma, a modulação de efeitos, que fixou como marco temporal para a cobrança a data de 21 de outubro de 2016, aplica-se estritamente à hipótese que lhe deu causa, ou seja, a cobrança de ICMS sobre a assinatura básica mensal sem franquia de minutos. Repito, como no caso dos autos a premissa fática é a de que a autuação recaiu sobre um plano que conjuga assinatura e franquia de minutos, a ratio decidendi que fundamentou a modulação de efeitos não está presente, sendo esta, portanto, inaplicável à situação da Agravante.<br>Em relação à análise do recurso pela alínea "c" do permissivo constitucional, há relação de prejudicialidade. Em primeiro lugar, a análise da divergência jurisprudencial fica superada quando a tese sustentada já foi afastada no exame do REsp pela alínea "a" do permissivo constitucional. A propósito:<br>TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA PARA A SAÚDE. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF. FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAIS. NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 126/STJ. ANÁLISE DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL PREJUDICADA ANTE O ÓBICE SUMULAR. (..) 3. Prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada esbarra em óbice sumular quando do exame do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional. 4. Agravo Regimental não provido. (AgRg no R Esp 1.472.530/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, D Je 31/10/2014).<br>Nada obstante, solapando qualquer lacuna sobre o tema, destaco que os acórdãos paradigmas invocados, em especial o REsp 754.393/DF, tratam da hipótese fática distinta daquela consolidada nos presentes autos. Como exaurientemente examinado neste recurso, naquele e em outros precedentes desta Corte, a discussão centrava-se na assinatura como atividade-meio, desvinculada da efetiva prestação do serviço de comunicação. Inclusive, o voto-vista proferido pelo Ministro Luiz Fux no julgamento retrocitado recurso especial, embora vencido, aplaca qualquer dúvida ao realizar a precisa dicotomia entre a "assinatura básica como simples atividade meio sem disponibilização de franquia de minutos" e a "assinatura básica compreendendo serviços que, além de viabilizar a comunicação, disponibiliza franquia de 200 (duzentos) minutos", reconhecendo a natureza distinta das duas situações. A diferenciação foi exposta nos seguinte termos:<br>"O serviço de telecomunicação é o conjunto de atividades que possibilita a oferta da telecomunicação nos termos do artigo 60 da Lei 9.472, de 16 de julho de 1997, sendo certo que a assinatura básica é a atividade de disponibilizar o acesso telefônico de forma individualizada para fruição contínua do serviço, nos termos da Resolução n.º 426, de 9 de dezembro de 2005, da Anatel, que regulamenta o serviço telefônico fixo comutado.<br>Deveras, impõe-se ressaltar que a assinatura básica admite dicotomização, a saber: a) assinatura básica como simples atividade-meio sem disponibilização de franquia de minutos para ligações locais; e b) assinatura básica compreendendo serviços que, além de viabilizar a comunicação, disponibiliza franquia de 200 (duzentos) minutos para ligações locais, prestando, nessa hipótese, efetivo serviço de comunicação."<br>Dessarte, a decisão monocrática apreciou a questão com rigor técnico e acerto, não carecendo de qualquer reproche.<br>Ante o exposto, nego provimento ao Agravo Interno.<br>É como voto.