ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 09/10/2025 a 15/10/2025, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.<br>Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz, Antonio Saldanha Palheiro e Carlos Pires Brandão votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior.<br>EMENTA<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO. FUNDAMENTADOS INSUFICIENTES. CONFISSÃO NÃO CORROBORADA. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO NÃO DEMONSTRADA. AGRAVO PROVIDO.<br>1. A incidência da minorante do tráfico privilegiado foi afastada em razão da apreensão de 214,26 g de crack e também em decorrência da confissão do ora agravante, que, em juízo, afirmou que se dedicava ao tráfico por ser atividade mais lucrativa do que a anterior, de trabalhador rural.<br>2. Entretanto, "para a condenação, apenas será considerada a confissão que encontre algum sustento nas demais provas, tudo à luz do art. 197 do CPP" (AREsp n. 2.123.334/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 20/6/2024, DJe de 2/7/2024).<br>3. Da afirmação do agravante em juízo segundo a qual, ao comprar uma pedra de crack para consumo próprio, teria recebido proposta para passar a revender, associada à apreensão do material na quantidade mencionada, não se pode extrair que o agente "se dedica às atividades criminosas", o que impede o afastamento do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 só por esta razão.<br>4. Ao contrário, o único elemento considerado pelas instâncias originárias para sustentar a dedicação do paciente a atividades criminosas é o próprio depoimento do agravante, em que consta a afirmação de que ele exercia a profissão de lavrador e recebeu o entorpecente apreendido de maneira eventual, devendo ser aplicada a causa de diminuição de pena.<br>5. Agravo regimental provido.

RELATÓRIO<br>Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que denegou o habeas corpus.<br>O agravante foi condenado como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão em regime inicial fechado e de 583 dias-multa.<br>Neste recurso, reitera a defesa o disposto no habeas corpus, articulando a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 por não ter sido comprovada a dedicação a atividades criminosas.<br>Reafirma que a utilização da "quantidade de droga na primeira fase da dosimetria para exasperar a pena-base e concomitantemente na terceira fase para afastar o tráfico privilegiado  ..  configura inequívoco bis in idem" (fl. 322).<br>Requer que seja reconsiderada a decisão agravada ou que o presente recurso seja submetido à análise pelo colegiado para que se conceda a ordem, com o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado.<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO. FUNDAMENTADOS INSUFICIENTES. CONFISSÃO NÃO CORROBORADA. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO NÃO DEMONSTRADA. AGRAVO PROVIDO.<br>1. A incidência da minorante do tráfico privilegiado foi afastada em razão da apreensão de 214,26 g de crack e também em decorrência da confissão do ora agravante, que, em juízo, afirmou que se dedicava ao tráfico por ser atividade mais lucrativa do que a anterior, de trabalhador rural.<br>2. Entretanto, "para a condenação, apenas será considerada a confissão que encontre algum sustento nas demais provas, tudo à luz do art. 197 do CPP" (AREsp n. 2.123.334/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 20/6/2024, DJe de 2/7/2024).<br>3. Da afirmação do agravante em juízo segundo a qual, ao comprar uma pedra de crack para consumo próprio, teria recebido proposta para passar a revender, associada à apreensão do material na quantidade mencionada, não se pode extrair que o agente "se dedica às atividades criminosas", o que impede o afastamento do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 só por esta razão.<br>4. Ao contrário, o único elemento considerado pelas instâncias originárias para sustentar a dedicação do paciente a atividades criminosas é o próprio depoimento do agravante, em que consta a afirmação de que ele exercia a profissão de lavrador e recebeu o entorpecente apreendido de maneira eventual, devendo ser aplicada a causa de diminuição de pena.<br>5. Agravo regimental provido.<br>VOTO<br>A questão posta nos autos cinge-se à possibilidade de incidência da minorante do tráfico privilegiado.<br>Na sentença, a referida causa de diminuição foi afastada nos seguintes termos (fls. 50-57, grifei):<br>Como se pode verificar pelas declarações do acusado Agnaldo, por ocasião de seu interrogatório judicial, este disse que "são verdadeiros os fatos registrados na denúncia, esclarecendo que os demais denunciados nada tem a ver com os fatos, sendo que estão presos inocentemente; que não confirma as declarações prestadas perante a Autoridade Policial de fls. I 2/13, as quais foram lidas para o interrogado nesta audiência, porque estava apavorado; que tudo começou no carnaval deste ano, na cidade de Abaeté, quando foi comprar uma pedra de crack para usar e o rapas que lhe vendeu perguntou se queria vender droga para ele; que o interrogado, a principio, disse que não, porque trabalhava como trabalhador rural ganhava pouco e que vender droga ganhava mais, tendo o interrogado aceitado e este indivíduo trouxe a droga a Bom Despacho para o interrogado vender; que o indivíduo trouxe a droga, tendo o interrogado, no primeiro contato, se recusado, porém, aquela pessoa insistiu, dizendo para ficar com a droga; que o interrogado ficou com ela e a guardou no mato; que o indivíduo de Abaeté deixou a droga com o interrogado um dia após o término do carnaval, ficando com ela guardada no mato até 14 de abril de 2013, dia em que aquele ligou querendo o dinheiro da droga, quando o interrogado resolveu vender a mercadoria para arrumar o dinheiro e passa para ele.. (Agnaldo Francisco da Silva Júnior, fls. 397/399).<br> .. <br>No que diz respeito à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, requerida pela defesa dos acusados, entendo que não é o caso de sua aplicação, visto que não se encontram presentes os requisitos previsto na aludida norma. Digo isso porque, com relação ao acusado Paulo Ricardo Pereira, este é reincidente em crime doloso, possuindo três condenações diversas, sendo duas com trânsito em julgado, conforme CAC de fls. 526/527.<br>De qualquer modo, com relação a ambos os acusados (Paulo Ricardo Pereira e Agnaldo Francisco da Silva Júnior), entendo que a quantidade e natureza da droga apreendida (214,26g de crack, distribuídas em 243 porções), inviabiliza a aplicação da mencionada causa de diminuição de pena, isso porque, como determina o art. 42 da Lei 11.343/2006, "O juiz, na fixação das penas. considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".<br> .. <br>Da conduta do réu Agnaldo Francisco da Silva Júnior:<br>O acusado agiu livre de influências que pudessem alterar a potencial capacidade de conhecer a ilicitude da conduta; sem antecedentes, conforme CAC de fls. 528; não existem elementos nos autos através dos quais possa ser aferida a conduta social e personalidade do réu; os motivos estão atrelados ao ganho fácil, aproveitando dos viciados em droga; as circunstâncias são as normais do delito em tela; não há registros de que a vitima contribui para o delito, posto ser a Saúde Pública; foi apreendida grande quantidade de droga (243 porções  214,26g), consistente em "crack", considerado entorpecente com natureza de extrema prejudicialidade à saúde e à sociedade. Assim, diante dessas circunstâncias, fixo, a pena base em 5 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, sendo o valor do dia - multa em 1/30 do salário mínimo.<br>Quanto ao ponto, o Tribunal de origem assim dispôs (fl. 76, grifei):<br>Quanto aos pedidos subsidiários, verifica-se não haver como acolher a tese formulada pelo apelante Agnaldo, referente ao reconhecimento do privilégio, previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.<br>Primeiramente, deve-se ressaltar que não constitui mera faculdade conferida ao Magistrado o reconhecimento da referida minorante, mas direito subjetivo do acusado, desde que preenchidos os requisitos para tal.<br>Contudo, vê-se que o réu não faz jus à pretendida benesse do tráfico privilegiado. Os requisitos são objetivos e se encontram no §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06. Transcreve-se:<br>"Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. "<br>As circunstâncias que permeiam o caso demonstram que o réu claramente se dedicava às atividades criminosas, tendo sido ele próprio quem confirmara, ao ser interrogado em juízo (ff. 397-399), haver deixado a ocupação de trabalhador rural para vender drogas, por tratar-se de atividade mais rentável, ou seja, fazendo destas o seu meio de vida. Aliás, a enorme quantidade de drogas encontradas com o apelante  214g (duzentos e quatorze gramas) de crack, distribuídos em 03 (três) porções maiores e 240 (duzentos e quarenta) menores  demonstra de forma inequívoca não se tratar de um mero traficante eventual.<br>Observa-se que as instâncias ordinárias fixaram a pena-base do agravante acima do mínimo legal em razão da quantidade e natureza da droga. Na terceira fase, fundamentaram o afastamento do tráfico privilegiado por concluir que o agravante se dedica à traficância. Considerou-se, para tanto, além da quantidade de entorpecente apreendida (214,26 g de crack), a própria confissão proferida em juízo pelo paciente, que confirmou que se dedicava a traficância por ser atividade mais rentável do que a antiga ocupação de trabalhador rural.<br>Entretanto, "para a condenação, apenas será considerada a confissão que encontre algum sustento nas demais provas, tudo à luz do art. 197 do CPP" (AREsp n. 2.123.334/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 20/6/2024, DJe de 2/7/2024).<br>Da afirmação do agravante em juízo segundo a qual, ao comprar uma pedra de crack para consumo próprio, teria recebido proposta para passar a revender, associada à apreensão do material na quantidade mencionada, não se pode extrair que o agente "se dedica às atividades criminosas", o que impede o afastamento do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 só por esta razão.<br>Ao contrário, o único elemento considerado pelas instâncias originárias para sustentar a dedicação a atividades criminosas é o próprio depoimento do agravante, em que consta a afirmação de que ele exercia a profissão de lavrador e recebeu o entorpecente apreendido de maneira eventual.<br>Assim, como a quantidade e a natureza das drogas foram valoradas na primeira fase da dosimetria, essas vetoriais não podem ser consideradas para afastar a benesse do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fase derradeira, sob pena de configurar bis in idem.<br>Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual o uso da quantidade e da natureza da droga para elevar a pena-base e afastar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 constitui bis in idem quando não há nos autos outros elementos que evidenciem a habitualidade delitiva, o que, conforme demonstrado, ocorreu no caso. A propósito: AgRg no HC n. 780.529/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26/6/2024; AgRg no HC n. 884.034/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24/5/2024; AgRg no HC n. 875.148/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador convocado do TJDFT -, Sexta Turma, DJe de 25/4/2024.<br>Diante, portanto, da ausência de outros elementos concretos, além da quantidade de droga para afastar o mencionado redutor, deve ser reconhecida a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3.<br>Confiram-se os seguintes precedentes:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INOVAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO EM HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.<br>2. Os elementos invocados pelo Parquet estadual em suas razões recursais poderiam, de certo modo, até evidenciar que o envolvimento do acusado com o tráfico de drogas não foi circunstancial e que, portanto, ele possui maior ligação com o narcotráfico ou habitualidade na prática delitiva, não sendo, por isso mesmo, merecedor do redutor em questão. Não obstante isso, não há como perder de vista que o fato de também terem sido apreendidas munições e arma de fogo com o réu, em nenhum momento, foi mencionado pelas instâncias ordinárias para justificar a impossibilidade de incidência da minorante, motivo pelo qual não poderia esta Corte se utilizar do habeas corpus, instrumento de proteção da liberdade de locomoção, para remediar vício de fundamentação em prejuízo do acusado.<br>3. O fato de o delito haver sido praticado em concurso de pessoas não evidencia, especificamente no caso em análise, nenhuma especialidade a ponto de impedir a aplicação da minorante, porquanto se tratou, pelo que se tem dos autos, de uma associação meramente passageira e eventual, sem nenhuma estabilidade ou permanência do vínculo associativo.<br>4. Por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que a utilização supletiva dos elementos relativos à natureza e à quantidade de drogas apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para fins de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente a atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.<br>5. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas já foram sopesadas na primeira fase da dosimetria, para fins de exasperação da pena-base, motivo pelo qual valorá-las novamente na terceira etapa, para justificar a incidência do redutor em patamar menor do que 2/3, implicaria incidir-se no inadmissível bis in idem.<br>6. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 883.718/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024.)<br>PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA. MINORANTE. BIS IN IDEM CONFIGURADO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.<br>1. A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão agravada atrai a incidência do enunciado sumular n. 182 desta Corte Superior.<br>2. Impõe-se a concessão de habeas corpus de ofício, diante da ilegalidade do acórdão impugnado no que tange ao redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>3. A quantidade de entorpecentes apreendidos já foi valorada negativamente na primeira fase da dosimetria, razão pela qual há de se aplicar efetivamente a fração de 2/3 na terceira fase da dosimetria, sob pena de bis in idem.<br>4. Agravo regimental desprovido. Habeas corpus concedido de ofício.<br>(AgRg no AREsp n. 2.523.835/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador convocado do TJDFT -, Sexta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 27/5/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS UTILIZADAS PARA AUMENTAR A PENA-BASE. REDUTORA APLICADA NA FRAÇÃO 2/3 PARA NÃO INCORRER EM BIS IN IDEM. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712). (REsp 1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe 1º/7/2021).<br>2. No caso, a redução da pena na fração máxima de 2/3, pela aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em razão de a natureza e quantidade de drogas já ter sido considerada na primeira fase da dosimetria da pena e para não incorrer em bis in idem, não destoa do entendimento jurisprudencial desta Corte.<br>3. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 888.766/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 18/3/2024.)<br>Passo ao redimensionamento da pena.<br>Sobre a pena intermediária estabelecida pelas instâncias de origem (5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa) incide, na terceira fase, a minorante do tráfico privilegiado, no patamar de 2/3, ficando a reprimenda definitiva do agravante em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa, a ser cumprida no regime semiaberto, diante da presença de circunstância judicial desfavorável (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal).<br>Nos termos art. 44, III, do Código Penal, é incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois, como já mencionado, o agravante ostenta circunstância judicial negativa (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.543.353/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 7/11/2024).<br>Ante o exposto, dou provimento ao agravo regimental a fim de reduzir as penas do agravante para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto.<br>É como voto.