DECISÃO<br>Trata-se de agravo regimental em habeas corpus interposto por NICHOLAS DA SILVA RAMOS contra decisão em que não conheci do writ e que foi assim relatada (e-STJ fls. 79/83):<br>Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de NICHOLAS DA SILVA RAMOS apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (Embargos Infringentes n. 5021908-89.2021.8.21.0015/RS).<br>Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, com a incidência da causa de diminuição prevista no § 4º do mesmo dispositivo legal. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária (e-STJ, fls. 53/61).<br>O Tribunal de origem, por maioria, negou provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa (e-STJ, fls. 62/73). Posteriormente, foram opostos embargos infringentes, os quais não foram acolhidos (e-STJ, fls. 38/48).<br>Na sequência, foi impetrado o presente writ, no qual a defesa alega nulidade absoluta das provas produzidas. Sustenta que a abordagem policial e a revista pessoal realizadas no paciente foram ilegais, porquanto fundamentadas exclusivamente no seu suposto nervosismo ao avistar a viatura policial, sem a existência de fundada suspeita, em afronta aos arts. 240, § 2º, e 244, ambos do Código de Processo Penal (e-STJ, fls. 4/25).<br>Defende a nulidade das provas decorrentes do acesso ao conteúdo de mensagens exibidas na tela bloqueada do celular do paciente durante a abordagem, sem prévia autorização judicial, em ofensa ao art. 5º, incisos X e XII, da Constituição Federal. Alega que tal conduta violou o sigilo de dados e a intimidade do acusado, o que torna ilícitas as provas assim obtidas (e-STJ, fls. 25/28).<br>Por fim, requer a desclassificação da conduta imputada para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Defende que a quantidade de droga apreendida (56g - cinquenta e seis gramas - de maconha) e a ausência de indícios de mercancia evidenciam a destinação da substância ao consumo pessoal. Ressalta, nesse ponto, que não foram encontrados petrechos típicos do tráfico de drogas e que o próprio paciente confessou ser usuário habitual de maconha (e-STJ, fls. 29/34).<br>No presente agravo, alega a parte recorrente que houve equívoco no não conhecimento monocrático do habeas corpus, uma vez que a matéria correspondente à nulidade da busca pessoal foi efetivamente apreciada pelo Tribunal de origem, configurando o indispensável prequestionamento.<br>Sustenta, ainda, a nulidade da abordagem e da revista pessoal realizada exclusivamente em razão do "nervosismo" do ora agravante ao avistar a viatura, sem a presença de fundadas suspeitas exigidas pelos arts. 240, § 2º, e 244 do CPP, o que acarreta a ilicitude das provas obtidas e das delas decorrentes, nos termos do art. 157, caput e § 1º, do CPP, com apoio em jurisprudência desta Corte.<br>Aduz a nulidade da obtenção de prova decorrente do acesso e leitura de notificações exibidas na tela bloqueada do aparelho celular do agravante no momento do flagrante, por violação aos arts. 5º, X e XII, da Constituição Federal, e à orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça.<br>Requer, por fim, a reconsideração da decisão ou o seu enfrentamento pelo colegiado (e-STJ fls. 87/111).<br>É o relatório<br>Decido.<br>O habeas corpus foi impetrado com base em três fundamentos principais: o reconhecimento da nulidade da abordagem e da revista pessoal realizadas; a nulidade das provas decorrentes do acesso à notificação exibida na tela do celular no momento do flagrante; e a desclassificação da conduta imputada para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, com a remessa do feito ao Juizado Especial Criminal.<br>Quanto aos dois primeiros fundamentos, o writ não comporta conhecimento por supressão de instância. A matéria relativa à nulidade das provas que embasam a ação penal não foi objeto de exame pelo Tribunal de origem no acórdão impugnado, circunstância que impede sua apreciação por esta Corte Superior.<br>Explica-se. Ainda na origem, a defesa manejou embargos infringentes contra acórdão da Primeira Câmara Criminal, a qual, por maioria, negou provimento ao recurso de apelação e manteve a condenação do agravante pelo crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Foi vencido o voto do Desembargador José Conrado Kurtz de Souza, que dava parcial provimento ao apelo para desclassificar a conduta para o delito descrito no art. 28 do mesmo diploma legal.<br>Na oportunidade, a controvérsia ficou adstrita à desclassificação do crime de tráfico para posse de droga para consumo pessoal (e-STJ fls. 70/73).<br>Com efeito, embora o ato coator faça breve menção ao aparelho celular, tal referência ocorreu em caráter meramente incidental, sem constituir enfrentamento concreto da questão posta (e-STJ fls. 38/48). Em outras palavras, a questão na qual se debruçou o acórdão impugnado ficou limitada à desclassificação do crime de tráfico para posse de droga para consumo pessoal.<br>Tanto é assim, que a defesa, nas razões do agravo regimental, fez referência apenas às e-STJ fls. 62/73 (apelação criminal), e não ao ato dito coator (embargos infringentes). Dessa forma, está configurada a supressão de instância, circunstância que inviabiliza o exame da matéria por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância.<br>Já no que se refere ao pedido de desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, a revisão das circunstâncias do caso concreto revela flagrante ilegalidade, impondo a reconsideração da decisão monocrática (e-STJ fls. 79/83), quanto a esse ponto específico.<br>Pois bem. Embora o acórdão recorrido tenha concluído pela prática do crime de tráfico de drogas, com fundamento na presunção de veracidade dos depoimentos policiais e na confissão informal do acusado, o conjunto probatório descrito não revela elementos concretos capazes de demonstrar, com segurança, a destinação mercantil da droga apreendida.<br>Conforme registrado pelo Tribunal de origem (e-STJ fls. 44/48), o réu foi abordado em via pública, em ponto conhecido por tráfico de drogas, portando três porções de maconha, totalizando 56g (cinquenta e seis gramas), e a quantia de R$ 160,00 (cento e sessenta reais). Nenhuma outra circunstância material foi mencionada que evidenciasse atos de comercialização, tais como balança de precisão, embalagens, cadernos de anotação ou movimentação financeira suspeita.<br>Do mesmo modo, a confissão informal de que "traficava para a facção Os Manos" não foi formalizada em interrogatório judicial, não teve testemunhas presenciais e foi obtida de maneira informal, em situação de flagrante, contexto que recomenda prudência quanto à sua credibilidade.<br>Ademais, a quantidade de droga apreendida (56g) não é incompatível com o consumo pessoal, sobretudo se considerados os hábitos e a tolerância de usuários da substância apreendida. O próprio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n. 506 (RE n. 635.659/SP), firmou orientação de que o juízo sobre a destinação da droga deve ser realizado à luz das circunstâncias concretas do caso, sendo inviável presumir o tráfico apenas a partir da quantidade apreendida.<br>No caso, a fundamentação adotada pelo acórdão impetrado baseia-se, em larga medida, em presunção de veracidade absoluta dos depoimentos policiais, o que contraria o entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual, embora tais depoimentos possuam valor probatório, não podem, isoladamente, sustentar condenação, especialmente quando inexistem elementos materiais de corroboração.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL MINISTERIAL NO HABEAS CORPUS. GUARDA MUNICIPAL. POLICIAMENTO OSTENSIVO. FLAGRANTE DELITO. ATUAÇÃO LEGÍTIMA. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS INDICIÁRIOS DO COMÉRCIO ILÍCITO. DÚVIDA RAZOÁVEL SOBRE A DESTINAÇÃO. IN DUBIO PRO REO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A jurisprudência desta Corte admite a concessão de ordem de habeas corpus de ofício, ainda que impetrado como substitutivo de recurso próprio, diante de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada.<br>2. A atuação dos guardas civis municipais em situação de flagrante encontra amparo no art. 301 do Código de Processo Penal e na jurisprudência consolidada desta Corte, não sendo considerada, por si só, ilegal 3. No caso, a apreensão de pequena quantidade de entorpecentes, desacompanhada de instrumentos típicos do tráfico e de outros elementos objetivos, como balança de precisão, anotações ou comunicação com usuários, fragiliza a imputação delitiva, não sendo a quantia em dinheiro, por si só, suficiente para caracterizar a mercancia.<br>4. A ausência de prova incontestável quanto à destinação mercantil da droga, somada à plausibilidade da versão defensiva e à existência de dúvida razoável, impõe a aplicação do princípio do in dubio pro reo, autorizando a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/06.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 993.928/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/8/2025, DJEN de 27/8/2025.)<br>DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO PESSOAL. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO À DESTINAÇÃO MERCANTIL DOS ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. ORDEM CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME<br>1. Habeas corpus impetrado por Phelipe Wener Rodrigues da Silva e Gilvan Gomes Dias contra acórdão que manteve a condenação dos pacientes pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). A defesa pleiteia a desclassificação da conduta para o crime de posse para uso pessoal (art. 28 da Lei 11.343/2006), alegando que a pequena quantidade de drogas apreendidas (36 gramas) seria destinada ao consumo próprio. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. A questão em discussão consiste em definir se a conduta pela qual os pacientes foram condenados configura o crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) ou se deve ser desclassificada para o crime de posse de drogas para uso pessoal (art. 28 da Lei 11.343/2006), considerando a quantidade de entorpecentes apreendida e os demais elementos do caso. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A controvérsia envolve a interpretação dos fatos incontroversos e a aplicação da norma penal adequada, sem necessidade de revolvimento de provas, já que a questão central é a destinação dos entorpecentes apreendidos.<br>4. Embora o Tribunal de origem tenha considerado os depoimentos dos policiais como suficientes para embasar a condenação, a quantidade de drogas apreendida (36 gramas) não permite, com a segurança necessária, afirmar que os entorpecentes eram destinados à venda ou mercancia.<br>5. Em situações de dúvida quanto à destinação da droga, a jurisprudência desta Corte tem se posicionado pela aplicação do princípio do in dubio pro reo, prevalecendo a tese defensiva de uso pessoal quando não há elementos seguros que comprovem o tráfico.<br>6. A revaloração das provas permite concluir que a quantidade de entorpecentes apreendida e a ausência de outros elementos típicos de traficância indicam o consumo pessoal, sendo aplicável o art. 28 da Lei 11.343/2006. IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.<br>(HC n. 848.490/ES, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 23/12/2024.)<br>Dessa forma, impõe-se a desclassificação da conduta para o tipo descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>Ante o exposto, reconsidero em parte a decisão agravada e concedo a ordem para desclassificar a conduta imputada ao agravante do art. 33, caput, para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA