DECISÃO<br>Trata-se de agravo em recurso especial interposto por Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil contra decisão que não admitiu o recurso especial manejado, com base nas alíneas "a" e "c" do art. 105, inciso III, da Constituição Federal, em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão assim ementado (fl. 603):<br>APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS E PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO PRESCRITO POR MÉDICO ESPECIALISTA. PARAPLEGIA TRAUMÁTICA. IMPLANTE DE PROTÉSE PENIANA INFLÁVEL. DANO MORAL. VALOR. RAZOABILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. DESPROVIMENTO.<br>I. O conjunto probatório é robusto a apontar a necessidade de utilização da prótese peniana inflável de 03 volumes, tendo em vista o alto risco de lesão na uretra na utilização de prótese diversa da inflável, conforme laudo do médico especialista.<br>II. Não se tratando o caso de cunho estético, deve o plano de saúde requerido ser compelido a fornecer a prótese peniana inflável de que necessita o autor, mormente quando há relatório médico recomendando tal procedimento como medida necessária ao restabelecimento e posterior manutenção da saúde física, emocional e psíquica do paciente.<br>III. De acordo com o STJ, "a lei estabelece que as operadoras de plano de saúde não podem negar o fornecimento de órteses, próteses e seus acessórios indispensáveis ao sucesso da cirurgia, como por exemplo a implantação de stents ou marcapassos em cirurgias cardíacas" ((AgInt no AR Esp n. 1.577.124/SP, Relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 20/4/2020, D Je de 4/5/2020).<br>IV. Quanto aos danos extrapatrimoniais, restou sobejamente comprovado que a recusa da cobertura do procedimento cirúrgico causou dano à estrutura moral e psíquica do paciente, que se viu desprotegido quando imaginava estar amparado por seu contrato de plano de saúde.<br>V. O valor arbitrado a título de danos morais deve observar, além do caráter reparatório da lesão sofrida, o escopo educativo e punitivo da indenização, de modo que a condenação sirva de desestímulo ao causador do ilícito a reiterar a prática lesiva, sem que haja, por outro lado, enriquecimento sem causa por parte da vítima.<br>VI. Apelações conhecidas e desprovidas.<br>Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 637-652).<br>Nas razões do recurso especial, a parte recorrente alega, além de divergência jurisprudencial, violação aos arts. 1.022, inciso II, do Código de Processo Civil; 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 e 4º, inciso III, da Lei n. 9.961/2000.<br>Sustenta que o acórdão foi omisso a respeito da tese de que a operadora não pode ser compelida a custear tratamento não previsto no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS).<br>Aduz que o referido rol possui natureza taxativa e somente é obrigada ao pagamento dos tratamentos nele previstos.<br>Argumenta que a moléstia que acomete o agravado já possui tratamento incorporado ao rol: a prótese peniana semirrígida.<br>Aponta divergência jurisprudencial em relação a julgados da Segunda Seção do STJ.<br>Contrarrazões juntadas às fls. 680-689, pleiteando o não conhecimento do recurso e a manutenção do acórdão pelos seus próprios fundamentos.<br>A não admissão do recurso na origem ensejou a interposição do presente agravo.<br>Sem impugnação, conforme certificado à fl. 720.<br>Assim delimitada a controvérsia, satisfeitos os requisitos de admissibilidade do agravo, dele conheço, passando à análise do recurso especial.<br>Inicialmente, destaco que os critérios estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 7.265 não se aplicam ao caso, visto que o referido julgamento deu interpretação conforme a constituição aos §§ 12 e 13 do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, incluídos pela Lei n. 14.454/2022, ao passo que os fatos que deram origem à lide são anteriores a este marco temporal.<br>Ressalta-se que, no julgamento dos REsps. n. 2.037.616/SP, 2.057.897/SP e 2.038.333/AM, a Segunda Seção do STJ decidiu que as disposições legais incluídas pela Lei n. 14.454/2022 não retroagem, de modo que o julgamento será feito com base na jurisprudência consolidada pelo STJ até então.<br>Trata-se de ação proposta pelo agravado visando compelir a agravante a custear a colocação de prótese peniana inflável, sob o argumento de que, em razão de acidente em motocicleta, está acometido de bexiga neurogênica.<br>O pedido foi administrativamente negado sob o fundamento de que somente a prótese peniana semirrígida estaria abrangida pelo rol da ANS e teria cobertura na operadora, mas não a inflável.<br>Inicialmente, destaco que a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos EREsps n. 1.886.929/SP e 1.889.704/SP, sedimentou o entendimento de que o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar estabelecido pela ANS é, em regra, taxativo, admitindo em hipóteses excepcionais e restritas o afastamento das limitações contidas na lista. Veja-se:<br>EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. DIVERGÊNCIA ENTRE AS TURMAS DE DIREITO PRIVADO ACERCA DA TAXATIVIDADE OU NÃO DO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, INEQUIVOCAMENTE ESTABELECIDA NA SUA PRÓPRIA LEI DE CRIAÇÃO. ATO ESTATAL DO REGIME JURÍDICO DE DIREITO ADMINISTRATIVO AO QUAL SE SUBMETEM FORNECEDORES E CONSUMIDORES DA RELAÇÃO CONTRATUAL DE DIREITO PRIVADO. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. SOLUÇÃO CONCEBIDA E ESTABELECIDA PELO LEGISLADOR PARA EQUILÍBRIO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. ENUNCIADO N. 21 DA I JORNADA DE DIREITO DA SAÚDE DO CNJ. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA À RELAÇÃO CONTRATUAL, SEMPRE VISANDO O EQUILÍBRIO. HARMONIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA E SEGUNDA SEÇÕES NO SENTIDO DE VELAR AS ATRIBUIÇÕES LEGAIS E A DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA. FIXAÇÃO DA TESE DA TAXATIVIDADE, EM REGRA, DA RELAÇÃO EDITADA PELA AGÊNCIA, COM ESTABELECIMENTO DE PARÂMETROS OBJETIVOS PARA SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS SUBMETIDAS AO JUDICIÁRIO.<br>1. A Lei n. 9.961/2000 criou a ANS, estabelecendo no art. 3º sua finalidade institucional de promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País. Já o art. 4º, III, elucida que compete à ANS elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades.<br>2. Por inequívoca opção do legislador, extrai-se tanto do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 quanto do art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000 que é atribuição dessa agência elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Nessa toada, o Enunciado n. 21 da I Jornada de Direito da Saúde do CNJ propugna que se considere, nos contratos celebrados ou adaptados na forma da Lei n. 9.656/1998, o Rol de procedimentos de cobertura obrigatória elencados nas resoluções da Agência Nacional de Saúde Suplementar, ressalvadas as coberturas adicionais contratadas.<br>3. Por um lado, a Resolução Normativa ANS n. 439/2018, ora substituída pela Resolução Normativa ANS n. 470/2021, ambas dispondo sobre o rito processual de atualização do Rol, estabelece que as propostas de sua atualização serão recebidas e analisadas mediante critérios técnicos relevantes de peculiar complexidade, que exigem alto nível de informações, quais sejam, utilização dos princípios da avaliação de tecnologias em saúde - ATS, princípios da saúde baseada em evidências - SBE, manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. Por outro lado, deixando claro que não há o dever de fornecer todas e quaisquer coberturas vindicadas pelos usuários dos planos de saúde, ao encontro das mencionadas resoluções normativas da ANS, a Medida Provisória n. 1.067, de 2 de setembro de 2021, incluiu o art. 10-D, § 3º, I, II e III, na Lei 9.656/1998 para estabelecer, no mesmo diapasão do regramento infralegal, a instituição da Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, à qual compete assessorar a ANS nas atribuições de que trata o § 4º do art. 10, devendo apresentar relatório que considerará: I - as evidências científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e a segurança do medicamento, do produto ou do procedimento analisado, reconhecidas pelo órgão competente para o registro ou a para a autorização de uso; II - a avaliação econômica comparativa dos benefícios e dos custos em relação às coberturas já previstas no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, quando couber; e III - a análise de impacto financeiro da ampliação da cobertura no âmbito da saúde suplementar.<br>4. O Rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para assegurar direito à saúde, a preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população. Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo - devendo, ademais, a cobertura mínima, paradoxalmente, não ter limitações definidas - tem o condão de efetivamente padronizar todos os planos e seguros de saúde e restringir a livre concorrência, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, o que representaria, na verdade, suprimir a própria existência do "Rol mínimo" e, reflexamente, negar acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população.<br>5. A par de o Rol da ANS ser harmônico com o CDC, a Segunda Seção já pacificou que "as normas do CDC aplicam-se apenas subsidiariamente nos planos de saúde, conforme previsão do art. 35-G da Lei nº 9.656/1998. De qualquer maneira, em casos de incompatibilidade de normas, pelos critérios da especialidade e da cronologia, há evidente prevalência da lei especial nova" (EAREsp n. 988.070/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 8/11/2018, DJe de 14/11/2018). Dessa maneira, ciente de que o Rol da ANS é solução concebida pelo próprio legislador para harmonização da relação contratual buscada nas relações consumeristas, também não caberia a aplicação insulada do CDC, alheia às normas específicas inerentes à relação contratual.<br>6. Não se pode perder de vista que se está a discutir direitos e obrigações da relação contratual que envolvem plano de saúde e usuário, e não o estabelecimento de obrigação de fazer ou de não fazer a terceiro, que nem mesmo integra a lide. A ANS, ao contrário do médico-assistente da parte litigante, analisa os procedimentos e eventos sob perspectiva coletiva, tendo em mira a universalização do serviço, de modo a viabilizar o atendimento do maior número possível de usuários. Mesmo o correto e regular exercício profissional da Medicina, dentro das normas deontológicas da profissão, usualmente possibilita ao profissional uma certa margem de subjetividade, que, por vezes, envolve convicções pessoais ou melhor conveniência, mas não pode nortear a elaboração do Rol.<br>7. Conforme adverte a doutrina especializada, muito além de servir como arrimo para precificar os valores da cobertura básica e mínima obrigatória das contratações firmadas na vigência da lei de Planos de Saúde, o Rol de procedimentos, a cada nova edição, delineia também a relevante preocupação do Estado em não expor o consumidor e paciente a prescrições que não encontrem respaldo técnico estudado e assentado no mundo científico, evitando-se que virem reféns dos interesses - notadamente econômicos - da cadeia de fornecedores de produtos e serviços que englobam a assistência médico-hospitalar e odontológica suplementar.<br>8. Legítima é a confiança que está de acordo com o direito, despertada a partir de circunstâncias objetivas. Com efeito, o entendimento de que o Rol - ato estatal, com expressa previsão legal e imperatividade inerente, que vincula fornecedores e consumidores - deve ser considerado meramente exemplificativo em vista da vulnerabilidade do consumidor, isto é, lista aberta sem nenhum paralelo no mundo, ignora que é ato de direito administrativo, e não do fornecedor de serviços, assim como nega vigência a diversos dispositivos legais, ocasionando antisseleção, favorecimento da concentração de mercado e esvaziamento da competência atribuída à ANS pelo Poder Legislativo para adoção de medidas regulatórias voltadas a equilibrar o setor de saúde suplementar de forma ampla e sistêmica, com prejuízo para toda a coletividade envolvida. Afeta igualmente a eficácia do direito constitucional à saúde (art. 196 da CF), pois a interferência no equilíbrio atuarial dos planos de saúde privados contribui de forma significativa para o encarecimento dos produtos oferecidos no mercado e para o incremento do reajuste da mensalidade no ano seguinte, dificultando o acesso de consumidores aos planos e seguros, bem como sua mantença neles, retirando-lhes a confiabilidade assegurada pelo Rol de procedimentos, no que tange à segurança dos procedimentos ali elencados, e ao Sistema Único de Saúde (SUS), que, com esse entendimento jurisprudencial, reflexamente teria sua demanda aumentada.<br>9. Em recentes precedentes específicos envolvendo a supressão das atribuições legais da ANS, as duas Turmas de Direito Público decidiram que, "segundo entendimento firmado neste Superior Tribunal de Justiça, até prova cabal em contrário, deve prevalecer a presunção de legitimidade dos atos administrativos praticados pelas agências reguladoras", "sendo inviável qualquer discussão acerca do próprio mérito administrativo" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.834.266/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 22/3/2021, DJe de 25/3/2021). Ademais, assentaram que não é papel do Judiciário promover a substituição técnica por outra concepção defendida pelo julgador, sendo "incabível substituição da discricionariedade técnica pela discricionariedade judicial" (AgInt no REsp n. 1.823.636/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 16/9/2021).<br>10. Diante desse cenário e buscando uma posição equilibrada e ponderada, conforme o entendimento atual da Quarta Turma, a cobertura de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no Rol da ANS somente pode ser admitida, de forma pontual, quando demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a prescrição do médico ou odontólogo que acompanha o paciente, devendo ser observados, prioritariamente, os contidos no Rol de cobertura mínima. Deveras, como assentado pela Corte Especial na esfera de recurso repetitivo, REsp n. 1.124.552/RS, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. Ressaltou-se nesse precedente que: a) não é possível a ilegítima invasão do magistrado em seara técnica à qual não é afeito; b) sem dirimir a questão técnica, uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendido da prova dos autos; c) nenhuma das partes pode ficar ao alvedrio de valorações superficiais.<br>11. Cabem serem observados os seguintes parâmetros objetivos para admissão, em hipóteses excepcionais e restritas, da superação das limitações contidas no Rol: 1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.<br>12. No caso concreto, a parte autora da ação tem esquizofrenia paranoide e quadro depressivo severo e, como os tratamentos medicamentosos não surtiram efeito, vindica a estimulação magnética transcraniana - EMT, ainda não incluída no Rol da ANS. O Conselho Federal de Medicina - CFM, conforme a Resolução CFM n. 1.986/2012, reconhece a eficácia da técnica, com indicação para depressões uni e bipolar, alucinações auditivas, esquizofrenias, bem como para o planejamento de neurocirurgia, mantendo o caráter experimental para as demais indicações. Consoante notas técnicas de NatJus de diversos Estados e do DF, o procedimento, aprovado pelo FDA norte-americano, pode ser mesmo a solução imprescindível para o tratamento de pacientes que sofrem das enfermidades do recorrido e não responderam a tratamento com medicamentos - o que, no ponto, ficou incontroverso nos autos.<br>13. Com efeito, como o Rol não contempla tratamento devidamente regulamentado pelo CFM, de eficácia comprovada, que, no quadro clínico do usuário do plano de saúde e à luz do Rol da ANS, é realmente a única solução imprescindível ao tratamento de enfermidade prevista na Classificação Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID, notadamente por não haver nas diretrizes da relação editada pela Autarquia circunstância clínica que permita essa cobertura, é forçoso o reconhecimento do estado de ilegalidade, com a excepcional imposição da cobertura vindicada, que não tem preço significativamente elevado.<br>14. Embargos de divergência a que se nega provimento.<br>(EREsp n. 1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022, grifou-se).<br>O Tribunal de origem, contudo, se posicionou pela obrigatoriedade de custeio da prótese com base no fundamento de que o agravado necessita do produto e que compete ao médico assistente indicar o tratamento mais eficaz à superação da moléstia, sem interferência da operadora. Veja-se:<br>Isso porque o conjunto probatório é robusto ao apontar a necessidade da utilização da prótese peniana inflável de 03 volumes, tendo em vista o alto risco de lesão na uretra na utilização de prótese diversa da inflável, conforme documento de Id. 21428917.<br>Dito isso, havendo previsão para a cobertura da doença e da especialidade médica, não pode ocorrer exclusão de material necessário para o tratamento médico. No caso em testilha, é abusiva a condutada do plano de saúde em escolher o material a ser utilizado na cirurgia médica.<br>Acrescente-se que não incumbe ao plano de saúde, ora requerido, questionar qual a técnica empregada no tratamento que deve surtir o melhor resultado possível ao paciente, sob pena de ocasionar no agravamento do quadro dele. Aliás, o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que "é abusiva a cláusula que exclua da cobertura órteses, próteses e materiais diretamente ligados ao procedimento cirúrgico a que se submete o consumidor " (AgRg no AR Esp 590.457/SE, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 08/03/2016, D Je 17/03/2016). No mesmo sentido, o AgInt no AR Esp n. 2.089.484/SP, relator Ministro Antônio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 31/8/2022.<br>(..)<br>Além do mais, o caso dos autos não se trata de cunho estético, assim, não havendo que se falar em proibição contratual ou legal, ainda mais quando há relatório médico recomendando tal procedimento como medida necessária ao restabelecimento e posterior manutenção da saúde física, emocional e psíquica do paciente. (fls. 608-609, grifou-se).<br>Verifica-se, assim, que o Tribunal de origem julgou a apelação sem realizar a devida analise dos parâmetros objetivos estabelecidos pela Segunda Seção do STJ.<br>A agravante, por sua vez, além de ter suscitado a taxatividade do rol da ANS em sede de apelação (fl. 554), reiterou os argumentos nos embargos de declaração interpostos contra o acórdão (fl. 627).<br>O acórdão que julgou tais embargos, todavia, não se manifestou sobre a questão, o que demonstra a existência de omissão no julgado.<br>Inclusive, tal omissão ganha relevância se considerado que, conforme a manifestação das partes, a moléstia do agravado possui tratamento já incorporado ao rol (próteses peniana semirrígida), ainda que o paciente alegue que, no caso concreto, tal tratamento não seria adequado.<br>Tal omissão é relevante, ainda, porque a falta de substituto terapêutico e o esgotamento dos procedimentos previstos no rol estão entre os critérios objetivos que deveriam ter sido analisados pelo Tribunal de origem ao proferir sua decisão.<br>Diante disso, com base na Súmula 568 do STJ, é de se concluir que procede a alegação de omissão no julgado, eis que, nos termos da jurisprudência do STJ, "deixando a Corte local de se manifestar sobre questões relevantes, apontadas em embargos de declaração que, em tese, poderiam alterar a conclusão adotada pelo Juízo, tem-se por configurada a violação do art. 1.022" (AgInt no REsp n. 2.039.148/MT, de minha relatoria, Quarta Turma, julgado em 14/4/2025, DJEN de 24/4/2025).<br>Fica prejudicada a análise das demais teses do recurso especial.<br>Em face do exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, cassando o acórdão que julgou os embargos de declaração (fls. 637-652) e determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que promova novo julgamento do recurso , manifestando-se expressamente sobre os parâmetros objetivos fixados pela Segunda Seção do STJ no julgamento do EREsp n. 1.886.929/SP.<br>Intimem-se.<br>EMENTA