ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.<br>Os Srs. Ministros Carlos Pires Brandão, Og Fernandes, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>EMENTA<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE PROVA DA MERCANCIA ILÍCITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Admite-se, em habeas corpus, a desclassificação do delito quando, para tanto, bastar a revaloração dos fatos e provas delineados no acórdão, como no caso em exame.<br>2. No caso, o ônus de se comprovar a acusação não se realizou, devendo prevalecer a versão apresentada pela defesa, uma vez que a mera apreensão da droga revela-se prova frágil de materialidade, diante das peculiaridades do caso concreto, uma vez que não há qualquer elemento que indique que a droga se destinasse a terceiros, bem como não houve denúncia de tráfico de entorpecentes no local, razão pela qual deve ser desclassificada a conduta do art. 33, caput, para a do tipo descrito no art. 28, ambos da Lei n. 11.343/2006, restabelecendo-se a sentença de primeiro grau.<br>3. A condenação pressupõe prova robusta, que indique, sem espaço para dúvida, a existência do crime e a prova de autoria, situação não ocorrente na espécie, em que o acórdão condenatório apoiou-se em uma presunção.<br>4. Agravo regimental desprovido.

RELATÓRIO<br>O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator):<br>Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra decisão em que concedi a ordem, de ofício, para desclassificar a conduta do art. 33, caput, para a do art. 28, ambos da Lei n. 11.343/2006.<br>No caso, a defesa impetrou habeas corpus apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Às e-STJ fls. 133/137, concedi a ordem, de ofício, para desclassificar a conduta do art. 33, caput, para o tipo descrito no art. 28, ambos da Lei n. 11.343/2006.<br>No presente agravo, alega o Parquet que não existe dúvida razoável para a condenação pelo delito de tráfico de drogas.<br>Requer a reconsideração da decisão agravada ou, em assim não se entendendo, a submissão do presente agravo regimental ao colegiado, para que seja provido e restabelecido o acórdão estadual.<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE PROVA DA MERCANCIA ILÍCITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Admite-se, em habeas corpus, a desclassificação do delito quando, para tanto, bastar a revaloração dos fatos e provas delineados no acórdão, como no caso em exame.<br>2. No caso, o ônus de se comprovar a acusação não se realizou, devendo prevalecer a versão apresentada pela defesa, uma vez que a mera apreensão da droga revela-se prova frágil de materialidade, diante das peculiaridades do caso concreto, uma vez que não há qualquer elemento que indique que a droga se destinasse a terceiros, bem como não houve denúncia de tráfico de entorpecentes no local, razão pela qual deve ser desclassificada a conduta do art. 33, caput, para a do tipo descrito no art. 28, ambos da Lei n. 11.343/2006, restabelecendo-se a sentença de primeiro grau.<br>3. A condenação pressupõe prova robusta, que indique, sem espaço para dúvida, a existência do crime e a prova de autoria, situação não ocorrente na espécie, em que o acórdão condenatório apoiou-se em uma presunção.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>VOTO<br>O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator):<br>A irresignação não merece prosperar, devendo ser mantida a decisão agravada por seus próprios fundamentos.<br>Da análise dos autos, constatei ser caso de concessão de habeas corpus para desclassificar a conduta imputada na denúncia e, assim, restabelecer a sentença de primeiro grau.<br>De início, rememoro, por oportuno, não se admitir em habeas corpus o revolvimento do material fático-probatório dos autos, tendo em vista se tratar de via incompatível com a realização de dilação probatória. Não por outra razão, advertiu o Supremo Tribunal Federal que "pedido de absolvição não cabe no âmbito do processo de habeas corpus, quando dependa de reexame da prova" (RHC n. 83231, relator Ministro Cezar Peluso, Segunda Turma, julgado em 2/6/2009, DJe-118, divulgado em 25/6/2009, publicado em 26/6/2009, p. 148).<br>Entretanto, ressalto que a análise da pretensão não exige o reexame de provas. Isso, porque basta a revaloração dos dados constantes do acórdão recorrido para se constatar a ausência de provas que indiquem, com segurança, a prática do crime de tráfico de entorpecentes.<br>Vê-se que o único elemento de convicção produzido em juízo e utilizado para justificar a condenação, além da apreensão da droga, foi o depoimento prestado pelos policiais que efetuaram a prisão em flagrante.<br>Contudo, ainda que a palavra dos agentes públicos, como regra, autorize a imposição do decreto condenatório, nota-se que, no caso em exame, as declarações não permitem concluir que o acusado tenha praticado o delito que lhe foi imputado na denúncia.<br>Consoante bem pontuado pelo Magistrado sentenciante, " c onforme a narrativa policial, a apreensão das drogas e do réu se deu de modo fortuito. Iniciaram as diligências com o objetivo de dar cumprimento a mandado de prisão em aberto, emitido em desfavor de terceiro denominado Antônio. O acusado se assustou com a presença dos milicianos em sua residência e tentou dar fim ao entorpecente que tinha, arremessando-o na moradia ao lado. Apreendida a droga, o réu confessou a propriedade e disse que se destinava a seu consumo. Portanto, sequer houve denúncia anônima em relação ao réu Alex. A versão do réu foi mantida tanto em solo policial quanto em juízo. E em que pese a quantidade de droga se mostrar relevante, não se pode dizer incompatível com o consumo, por período mais longo, já que ausentes quaisquer elementos no sentido de que essa se destinasse a terceiros. Importante ressaltar que a droga não estava em trouxinhas para venda imediata a terceiros, mas em tabletes maiores. Ademais, não se mostra inverossímil a compra de maior quantidade em uma pandemia mundial a fim de não frequentar biqueiras, desde seja possível, ainda, comprovar que possuía viabilidade econômica para tanto, conforme comprovado nos autos diante de recente rescisão de contrato de trabalho e, ainda, declaração de trabalho feita pelo empregador" (e-STJ fl. 30).<br>O meu entendimento consoa com o do Juízo de primeiro grau.<br>Como se vê, o ônus de se comprovar a acusação não se realizou, devendo prevalecer a versão apresentada pela defesa, uma vez que a mera apreensão da droga revela-se prova frágil de materialidade, diante das peculiaridades do caso concreto, pois, embora a quantidade não seja considerada ínfima - cerca de 177g (cento e setenta e sete gramas) de maconha -, não se revela incompatível com o consumo próprio, notadamente em período de pandemia; não há qualquer elemento, ademais, que indique que a droga se destinasse a terceiros; bem como não houve denúncia de tráfico de entorpecentes no local.<br>Com efeito, não foi produzida prova suficiente a demonstrar a realização do tipo descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Tenho que é insuficiente invocar tão somente a apreensão de droga, notadamente se considerados os demais elementos declinados pelo Magistrado singular e a versão apresentada pelo acusado.<br>Assim, esse cenário probatório devidamente delineado nos atos decisórios ora impugnados não permite concluir que o paciente deva ser condenado nos moldes da acusação formulada.<br>Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente:<br>RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO. DESNECESSÁRIO REVOLVIMENTO DE PROVAS. ALEGADA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE PROVA DA TRAFICÂNCIA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO PENAL. REGRA PROBATÓRIA DECORRENTE DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. RECURSO PROVIDO.<br>1. Não se desconhece o entendimento pacífico da jurisprudência - tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal - de que a pretensão de desclassificação de um delito exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, em princípio, em sede de recurso especial.<br>2. Todavia, a moldura fática delineada na sentença e no acórdão não demonstrou o fim de mercancia, nem afastou de forma inconteste a afirmação do réu de que a droga apreendida destinava-se ao seu consumo pessoal.<br>3. A Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976) - e que continua na legislação atual.<br>4. Não por outro motivo, a prática tem evidenciado que a concepção expansiva da figura de quem é traficante acaba levando à inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado, de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de substâncias entorpecentes para fins medicinais.<br>5. A atual (embora não recente) crise do sistema penitenciário brasileiro e o fato de o Brasil possuir, hoje, a terceira maior população carcerária do mundo - segundo o Centro Internacional de Estudos Prisionais - ICPS (International Centre for Prision Studies) - recomendam não desconsiderar as ponderações feitas neste caso concreto de que efetivamente é temerária, também sob essa perspectiva, a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas.6. A conduta imputada pelo Ministério Público - dentre as várias previstas no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (que é de conteúdo múltiplo) - foi a de trazer consigo "11 (onze) pedras de crack, divididas em papelotes individuais e escondidas em suas partes íntimas". Em nenhum momento, o acusado foi visto vendendo, expondo à venda ou oferecendo entorpecentes a terceiros.<br>7. Não foram mencionados elementos que demonstrem, de modo satisfatório, a destinação comercial do entorpecente localizado com o recorrente. Com efeito, não houve campana policial para averiguação da conduta do recorrente, mas tão somente uma abordagem pessoal em virtude do fato de o coacusado - que conduzia a motocicleta - ter se evadido ao avistar a autoridade policial.<br>8. O Ministério Público - sobre quem pesa o ônus da prova dos fatos alegados na acusação - não comprovou a ocorrência de mercancia ilícita da droga encontrada em poder do recorrente, ou que a tanto se destinava, de modo que remanesce somente a conduta de trazer consigo a droga, para consumo pessoal, prevista no tipo do caput do art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>9. Dada a primariedade do recorrente (conforme reconhecido na sentença), a reprimenda prevista para o delito de posse de drogas para consumo próprio - prestação de serviços à comunidade ou medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo - não pode superar o prazo de 5 meses (art. 28, § 3º, da Lei n. 11.343/2006).<br>10. Entretanto, o acusado respondeu ao processo cautelarmente privado de sua liberdade (desde sua prisão em flagrante, em 6/3/2017), e sua custódia preventiva foi mantida na sentença condenatória.11. Como ele está preso a um lapso temporal superior ao da reprimenda que lhe seria imposta, deve ser reconhecida a extinção de sua punibilidade.<br>12. Recurso provido para desclassificar a conduta imputada ao réu para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 e, já cumprido o prazo máximo da sanção cabível - de modo até mais oneroso -, julgar extinta sua punibilidade. (REsp n. 1.769.822/PA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 13/12/2018.)<br>Cumpre assinalar que a condenação pressupõe prova robusta, que indique, sem espaço para dúvida, a existência do crime e a prova de autoria, situação que não ocorre na espécie, em que o acórdão condenatório apoiou-se em uma presunção.<br>Conforme já advertiu o Superior Tribunal de Justiça, "a avaliação do acervo probatório deve ser realizada balizada pelo princípio do favor rei. Ou seja, remanescendo dúvida sobre a responsabilidade penal do acusado, imperiosa será a sua absolvição, tendo em vista que sobre a acusação recai o inafastável ônus de provar o que foi veiculado na denúncia" (HC n. 497.023/ES, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 11/6/2019, DJe 21/6/2019).<br>Diante de todo o exposto, nego provimento ao agravo regimental.<br>É o voto.<br>Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO<br>Relator