ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial da ANEEL para julgar improcedente a ação civil pública e julgar prejudicada a insurgência excepcional da ABRADEE, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.<br>Os Srs. Ministros Regina Helena Costa, Gurgel de Faria, Paulo Sérgio Domingues e Benedito Gonçalves votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>EMENTA<br>ADMINISTRATIVO. RECURSOS ESPECIAIS. ENERGIA ELÉTRICA. AGÊNCIA REGULADORA. REAJUSTE TARIFÁRIO ANUAL. CRITÉRIO DE CÁLCULO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. MÉRITO ADMINISTRATIVO. JUÍZO DE VALOR VEDADO AO PODER JUDICIÁRIO.<br>1. Este Superior Tribunal já asseverou, com base em lição doutrinária, que, " c onforme leciona Richard A. Posner, o Poder Judiciário esbarra na dificuldade de concluir se um ato administrativo cuja motivação alegadamente política seria concretizado, ou não, caso o órgão público tivesse se valido tão somente de metodologia técnica. De qualquer forma, essa discussão seria inócua, pois, segundo a doutrina Chenery - a qual reconheceu o caráter político da atuação da Administração Pública dos Estados Unidos da América -, as cortes judiciais estão impedidas de adotarem fundamentos diversos daqueles que o Poder Executivo abraçaria, notadamente nas questões técnicas e complexas, em que os tribunais não têm a expertise para concluir se os critérios adotados pela Administração são corretos (Economic Analysis of Law. Fifth Edition. New York: Aspen Law and Business, 1996, p. 671). Portanto, as escolhas políticas dos órgãos governamentais, desde que não sejam revestidas de reconhecida ilegalidade, não podem ser invalidadas pelo Poder Judiciário" (AgInt no AgInt na SLS n. 2.240/SP, Relatora Ministra Laurita Vaz, Corte Especial, julgado em 7/6/2017, DJe de 20/6/2017).<br>2. Tira-se, da leitura do acórdão recorrido, a inexistência de traço de ilegalidade na elaboração do cálculo do Índice de Reajuste Tarifário - IRT, a revelar que a Corte de origem, ao alterar a fórmula desse mesmo cálculo, incursionou, indevidamente, no legítimo espaço de discricionariedade do agente regulador (Aneel).<br>3. O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, consignou que " e sta CORTE já proclamou a autonomia das agências reguladoras na definição das regras disciplinadoras do setor regulado, observados os limites da lei de regência, ante a complexidade técnica dos temas envolvidos que exigem conhecimento especial izado e qualificado acerca da matéria objeto da regulação (ADI 2095, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 26//11/2019)" (RE n. 1.059.819, Relator(a): Marco Aurélio, Relator(a) p/ acórdão: Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 21/2/2022, processo eletrônico repercussão geral - mérito DJe-084, divulg 2/5/2022, public 3/5/2022).<br>4. Recurso especial da Aneel provido e apelo nobre da Abradee julgado prejudicado.

RELATÓRIO<br>O EXMO. SR. MINISTRO SÉRGIO KUKINA (Relator): Trata-se de recursos especiais manejados pela Associação Brasileira Distribuidora de Energia Elétrica - Abradee e Agência Nacional de Energia Elétrica - Aneel, ambos com fundamento no art. 105, III, a, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região.<br>Consta dos autos que o Ministério Público Federal ajuizou ação civil pública contra a Aneel, objetivando que a agência reguladora ré, ao efetuar o cálculo do Índice de Reajuste Tarifário - IRT, inclua as receitas que as concessionárias/distribuidoras obtêm com a venda de excedentes de energia no Mercado Atacadista de Energia Elétrica - MAEE, a fim de que seja observado o princípio da modicidade da tarifa.<br>Posteriormente, a Abradee foi admitida no feito na condição de assistente litisconsorcial.<br>Em seguida, a pretensão inicial foi julgada procedente pelo Magistrado de piso, nos seguintes termos (fls. 624/625):<br>Ante o exposto, julgo PROCEDENTE a demanda, para, resolvendo o mérito do processo, na forma do artigo 269, inciso I do CPC, condenar a ré em obrigação de fazer, no prazo de seis meses, sob pena de multa diária de R$1.000,00( mil reais), determinando:<br>1- obrigar a ré à correção do cálculo para definição do índice de reajuste tarifário anual da energia elétrica das concessionárias-Distribuidoras, incorporando as eventuais receitas provenientes da venda de energia excedente pelas concessionárias de serviços públicos de energia elétrica no mercado atacadista- MAEE ou CCEE;<br>2- que reveja os reajustes concedidos desde julho de 1999, com a correção do índice de reajuste tarifário anual da energia elétrica das concessionárias-Distribuidoras, incorporando as eventuais receitas provenientes da venda de energia excedente pelas concessionárias de serviços públicos de energia elétrica no mercado atacadista- MAEE ou CCEE;<br>3- que promova às referidas modificações nas respectivas resoluções normativas, com a correção do índice de reajuste tarifário anual da energia elétrica das concessionárias-Distribuidoras, incorporando eventuais receitas provenientes da venda de energia excedente pelas concessionárias de serviços públicos de energia elétrica no mercado atacadista- MAEE ou CCEE.<br>Em segundo grau de jurisdição, o Tribunal Regional deu parcial provimento à remessa oficial e às apelações, em acórdão assim ementado (fls. 899/904):<br>ADMINISTRATIVA (LEI 8.987/95). APELAÇÕES. REEXAME NECESSÁRIO. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. LEGITIMIDADE ATIVA. CÁLCULO DO REAJUSTE ANUAL TARIFÁRIO DAS CONCESSIONÁRIAS DISTRIBUIDORAS DE ENERGIA ELÉTRICA. INCORPORAÇÃO DAS RECEITAS PROVENIENTES DA VENDA DE ENERGIA EXCEDENTE. POSSIBILIDADE. APELAÇÕES E REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDOS.<br>- Ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal contra a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL visando a alteração da metodologia de cálculo utilizada para a definição do reajuste tarifário anual das sessenta e três concessionárias de serviços públicos de distribuição de energia elétrica que atuam no país. - Admitida no polo ativo como assistente litisconsorcial a Associação Brasileira de Distribuidores de Energia Elétrica - ABRADEE.<br>- É cabível o reexame necessário em sede de ação civil pública por aplicação analógica do artigo 19 da Ação Popular (Lei n. 4.717/65) mediante interpretação sistemática das ações de defesa dos interesses difusos e coletivos. Precedentes.<br>- De acordo com o art. 295 do Código de Processo Civil, considera- se inepta a petição inicial quando lhe faltar pedido ou causa de pedir, quando da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão, quando o pedido for juridicamente impossível ou quando contiver pedidos incompatíveis entre si. No presente caso, não ocorre nenhum destes vícios visto que a petição foi redigida com exatidão e as pretensões do Ministério Público são plenamente justificáveis e possíveis dentro do ordenamento jurídico, ante as previsões legais relativas à tutela de interesses difusos e coletivos e obrigações de fazer e não fazer.<br>- Legitimidade do Parquet federal para a propositura da ação a teor do que dispõem os artigos 127 e 129, inciso III, da Carta Magna e artigo 6º da Lei Complementar nº 75/93.<br>- A compra e venda dos excedentes de energia foi mantida após o início da presente ação e, também, após a edição da lei n. 10.848/04. Desse modo, o pedido contido na inicial abrange todo o período em que existiu a venda de excedentes sob responsabilidade do MAE, e períodos posteriores em que foi obedecida a forma de cálculo de reajuste anual questionada. Assim, a lei n. 10.848/04 apenas reorganizou o sistema de comercialização de energia entre concessionárias, não alterando a destinação das receitas advindas destas operações e a metodologia de cálculo de reajustes tarifários, não se amoldando a hipótese ao disposto no art. 462 do Código de Processo Civil, pelo que se mantem hígido o interesse processual.<br>- Do cotejamento dos artigos 9º, 11 e 23 da Lei n. 8.987/95 extraem-se duas conclusões: a primeira é que os contratos de concessão deverão dispor acerca dos critérios e procedimentos para o reajuste e revisão de tarifas, existindo aqui certa discricionariedade para que o administrador público pactue com a concessionária acerca de tais critérios, vez que a lei geral do tema não impôs forma de cálculo a ser adotada.<br>- A segunda conclusão é que, as concessionárias de exploração de energia ficam autorizadas a receberem receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas.<br>- Assim, a modicidade das tarifas deve sempre ser levada em conta quando existir qualquer tipo de receita complementar por parte da concessionária.<br>- Impende refletir: a classificação da receita auferida com vendas de excedentes como atividade principal, ou como receita complementar, pode, em alguma das hipóteses, permitir a desconsideração deste tipo de receita no cálculo dos reajustes anuais  A resposta vem a ser negativa. Não importa como a receita auferida nas vendas de excedentes se classifique, deverá ela ser levada em conta para fixação de tarifas, pois se vista como atividade principal enquadrase na receita anual da concessionária e se vista corno atividade complementar, enquadra-se na disposição do art. 11 da lei n. 8987/95, que determina que o poder concedente deve prever a possibilidade de receitas alternativas à concessionária com vistas a favorecer a modicidade das tarifas.<br>- Corroborando este entendimento, cabe considerar o que o próprio contrato de concessão estabeleceu a esse respeito. Consta da quinta subcláusula da cláusula primeira do contrato (fls. 52) que: "A CONCESSIONÁRIA aceita que a exploração dos serviços de energia que lhe é outorgada deverá ser realizada como função de utilidade pública prioritária, comprometendo-se a somente exercer outra atividade empresarial mediante prévia comunicação à ANEEL e desde que as receitas auferidas, que deverão ser contabilizadas em separado, sejam parcialmente destinadas a favorecer a modicidade das tarifas do serviço de energia elétrica, que será considerada nas revisões de que trata a Sétima Subcláusula da Cláusula Sétima deste Contrato".<br>- Tal subcláusula vai ao encontro do raciocínio anteriormente esboçado, já que estabelece que "a concessionária compromete-se a somente exercer outra atividade empresarial mediante prévia comunicação à ANEEL e desde que as receitas auferidas, que deverão ser contabilizadas em separado, sejam parcialmente destinadas a favorecer a modicidade das tarifas". Ou seja, se a venda de excedentes for tomada como "atividade empresarial", seu exercício condiciona-se a destinação parcial das receitas auferidas à modicidade das tarifas.<br>- Visando impedir eventual duplicidade de encargos e cobranças, é necessário adotar uma das classificações. Em que pese o fato de a venda de excedentes derivar da atividade de exploração dos serviços públicos de distribuição de energia elétrica, não é possível compreender tal atividade como objetivo principal das concessionárias.<br>- É que a atividade principal das concessões de distribuição de energia elétrica é a prestação de um serviço público. Se não fosse por tal razão a concessão sequer existiria. Ademais, a atividade precípua de uma sociedade deve ser uma ação contínua e regular.<br>- As vendas de excedentes não possuem tal característica vez que podem não existir em determinados meses e até anos. Por fim, não se pode olvidar que as vendas de excedentes só existem porque a exploração e distribuição de energia elétrica existem. violadas disposições legais e principiológicas, em especial as constantes do artigo 6" do Código de Defesa do Consumidor.<br>- É forçoso reconhecer que as apelantes não se desincumbiram do ônus de comprovar que a forma de cálculo adotada por elas para a fixação do reajuste tarifário, na qual os excedentes de energia vendidos no MAE são descontados da quantidade contratada inicialmente, é efetivamente mais vantajosa ao consumidor que a indicada pelo Ministério Público Federal.<br>- Ao pontuar que o denominador do cálculo utilizado para a fixação do reajuste (receita anual) poderia ser muito maior do que realmente foi (fls. 38), o autor da ação demonstrou que o consumidor respondeu por prejuízos de forma abusiva. Portanto, não houve por parte do da ANEEL o respeito aos direitos básicos do consumidor, resguardados pelo art. 6º, IV, V e VI do Código de Defesa do Consumidor.<br>- Além disso, nos termos do art. 10 da Lei n. 8429/1992 "Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratai-moto ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei  .. ".<br>- Por fim, não ocorreu a prestação de serviço público adequado em razão da desconsideração das receitas provenientes da venda dos excedentes, consoante dispõe o art. 6º da Lei n. 8987/95: "Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contraio. § I o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas."<br>- Assim, não se trata o caso de nenhuma espécie de usurpação de atribuição, e não pretende o judiciário em nenhum momento tomar o lugar da ANEEL para estabelecer os reajustes tarifários que a ela competem, entretanto, deve o ato administrativo ilegítimo e ilegal deixar de surtir efeitos, máxime quando prejudicial a uma coletividade que é hipossuficiente frente ao mesmo.<br>- Os contratos administrativos possuem determinadas peculiaridades, entre elas a garantia ao equilíbrio econômico - financeiro. A lei de concessão de serviços públicos também cuidou de abordar o tema nos art. 90, 10 e 11. O artigo 11, já considerado nesta oportunidade, dispõe inclusive que as receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados serão obrigatoriamente consideradas para a aferição inicial do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.<br>- Destaque-se que o art. 10 da referida lei estabelece que "sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro".<br>- Nesse sentido, importante salientar que o contrato de concessão firmado entre a ANEEL e as concessionárias de serviço público de distribuição de energia previu na quinta subcláusula da Cláusula Primeira que seria condição para o exercício de atividade empresarial por parte da concessionária, a destinação parcial das receitas auferidas com este tipo de atividade ao favorecimento da modicidade das tarifas do serviço de energia elétrica.<br>- Tendo em vista que a venda dos excedentes de energia elétrica no MAE é atividade empresarial (inserida no processo de circulação de bens e serviços, típico da atividade empresarial), para o correto cumprimento das condições do contrato firmado, deveria ter existido à época das vendas, destinação parcial das receitas auferidas ao favorecimento das tarifas do serviço de energia elétrica, conforme a supracitada cláusula pactuada pelas partes previamente.<br>- No que diz respeito ao período de racionamento, em que tais excedentes não existiram, não há que se falar na destinação parcial das receitas, já que não poderia a concessionária computar uma verba que não existiu, o que certamente oneraria a prestação do serviço.<br>- Desse modo, desconsiderando-se o período de racionamento, ocorrido no Brasil (Junho/2001 a Fevereiro/2002), restam abrangidos pelo pedido do autor da Ação Civil Pública os períodos relativos aos anos anteriores ao racionamento (1999 e 2000) c os períodos posteriores a 2002, durante os quais foi mantida a metodologia de cálculo questionada.<br>- Tendo em vista que o contrato firmado pelas partes previa destinação parcial das receitas arrecadadas com a atividade empresarial à modicidade das tarifas, deverão as partes fixarem a percentagem de receitas que deve ser destinada à esse fim, em razão da manutenção do equilíbrio econômico -financeiro do contrato.<br>- No que tange à fixação da verba honorária, esta deverá ser mantida, vez que mensurada dentro dos limites legais e não impugnada pelas apelantes.<br>- Relativamente à prescrição quinquenal, tendo sido a ação interposta em 2002 e referindo-se o pedido aos fatos ocorridos a partir de 1999, não se observa a incidência da mesma.<br>Opostos embargos declaratórios pela Aneel, foram rejeitados (fls. 958/979).<br>Irresignada, a agência aponta violação aos arts. 535, I e II, do CPC/1973; 2º, II, 9º, caput, §§ 2º, 3º e 4º, e 29, V, VI e VII, da Lei n. 8.987/1995; 3º, 14 e 15 da Lei n. 9.427/1996; 10, § 2º, da Lei n. 9.648/1998; e 175 da CF/1988. Para tanto, sustenta que o aresto integrativo deveria ser anulado, porque não teria sanado vício indicado nos aclaratórios.<br>Em acréscimo, aduz que, " t endo a ANEEL agido nos estritos termos das competências legalmente atribuídas à mesma e das cláusulas previstas no Contrato de Concessão - cláusulas estas, repita-se, estabelecidas pelo Conselho Nacional de Desestatização (CND) - qualquer intervenção do Judiciário no sentido de impedir ou limitar a aplicação desta política tarifária configurará exercício das competências legislativa e administrativa, reservada, in casu, aos outros dois Poderes referidos, além de ofender a ordem administrativa, pois inviabiliza a concepção do novo modelo do setor elétrico, construído pela Administração federal, de modo legal e constitucional, com base em juízo de oportunidade e conveniência administrativa" (fl. 1.011).<br>Por outro lado, afirma que " n ão há direito adquirido ao repasse integral do custo com a compra de energia para a tarifa. A Subcláusula Quinta da Cláusula Sétima do Contrato de Concessão divide a receita da concessionária em custos gerenciáveis (Parcela A) e não-gerenciáveis (Parcela B) tão-somente para efeito de cálculo do reajuste tarifário. O direito que decorre da citada cláusula é o direito ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato, garantia constitucional do concessionário" (fl. 1.027).<br>Defende que, "sob a égide do regime jurídico concorrencial do setor elétrico - marcado pela livre negociação da compra e venda de energia elétrica ,  não há garantia de repasse integral dos custos com a compra de energia para as tarifas, o que havia quando ainda não vigorava o regime de livre negociação" (fl. 1.032). Ao fim, argumenta que "a metodologia do reajuste tarifário foi elaborada pela ANEEL com fulcro na legislação que rege o setor elétrico, bem como tendo em vista os mecanismos de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro previstos no contrato de concessão. Logo, os reajustes que são e que foram homologados por esta Agência demandaram um cuidadoso trabalho com o fim de auferir o percentual estritamente necessário à preservação da higidez econômica das concessionárias" (fl. 1.037).<br>Por seu turno, a Abradee aponta afronta aos arts. 9º, 10, 11 e 23 da Lei n. 8.987/1995. Para tanto, sustenta que a alteração dos mecanismos de recomposição dos contratos de distribuição de energia elétrica ensejaria desequilíbrio econômico e financeiro das concessões.<br>Parecer Ministerial às fls. 1.089/1.105 pelo não conhecimento dos recursos especiais ou, se superados os obstáculos à tramitação dos recursos, pelo não provimento de ambos os apelos nobres.<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>ADMINISTRATIVO. RECURSOS ESPECIAIS. ENERGIA ELÉTRICA. AGÊNCIA REGULADORA. REAJUSTE TARIFÁRIO ANUAL. CRITÉRIO DE CÁLCULO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. MÉRITO ADMINISTRATIVO. JUÍZO DE VALOR VEDADO AO PODER JUDICIÁRIO.<br>1. Este Superior Tribunal já asseverou, com base em lição doutrinária, que, " c onforme leciona Richard A. Posner, o Poder Judiciário esbarra na dificuldade de concluir se um ato administrativo cuja motivação alegadamente política seria concretizado, ou não, caso o órgão público tivesse se valido tão somente de metodologia técnica. De qualquer forma, essa discussão seria inócua, pois, segundo a doutrina Chenery - a qual reconheceu o caráter político da atuação da Administração Pública dos Estados Unidos da América -, as cortes judiciais estão impedidas de adotarem fundamentos diversos daqueles que o Poder Executivo abraçaria, notadamente nas questões técnicas e complexas, em que os tribunais não têm a expertise para concluir se os critérios adotados pela Administração são corretos (Economic Analysis of Law. Fifth Edition. New York: Aspen Law and Business, 1996, p. 671). Portanto, as escolhas políticas dos órgãos governamentais, desde que não sejam revestidas de reconhecida ilegalidade, não podem ser invalidadas pelo Poder Judiciário" (AgInt no AgInt na SLS n. 2.240/SP, Relatora Ministra Laurita Vaz, Corte Especial, julgado em 7/6/2017, DJe de 20/6/2017).<br>2. Tira-se, da leitura do acórdão recorrido, a inexistência de traço de ilegalidade na elaboração do cálculo do Índice de Reajuste Tarifário - IRT, a revelar que a Corte de origem, ao alterar a fórmula desse mesmo cálculo, incursionou, indevidamente, no legítimo espaço de discricionariedade do agente regulador (Aneel).<br>3. O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, consignou que " e sta CORTE já proclamou a autonomia das agências reguladoras na definição das regras disciplinadoras do setor regulado, observados os limites da lei de regência, ante a complexidade técnica dos temas envolvidos que exigem conhecimento especializado e qualificado acerca da matéria objeto da regulação (ADI 2095, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 26//11/2019)" (RE n. 1.059.819, Relator(a): Marco Aurélio, Relator(a) p/ acórdão: Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 21/2/2022, processo eletrônico repercussão geral - mérito DJe-084, divulg 2/5/2022, public 3/5/2022).<br>4. Recurso especial da Aneel provido e apelo nobre da Abradee julgado prejudicado.<br>VOTO<br>O EXMO. SR. MINISTRO SÉRGIO KUKINA (Relator): Registre-se, de logo, que o acórdão recorrido foi publicado na vigência do CPC/1973; por isso, no exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso, será observada a diretriz contida no Enunciado Administrativo n. 2/STJ, aprovado pelo Plenário desta Corte, na Sessão de 9 de março de 2016: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/73 - relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016 - devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça."<br>Inicialmente, analiso o apelo raro da Aneel.<br>Mostra-se deficiente a fundamentação do recurso especial, em que a alegação de ofensa ao art. 535 do CPC/1973 se faz de forma genérica, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o aresto se fez omisso, contraditório ou obscuro. Aplica-se, na espécie, o óbice da Súmula n. 284/STF. Nesse mesmo sentido, vão os seguintes precedentes: AgInt no AREsp n. 1.070.808/MA, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe de 10/6/2020; AgInt no REsp n. 1.730.680/RJ, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 24/4/2020; AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.141.396/SP, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe de 12/3/2020; AgInt no REsp n. 1.588.520/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 27/2/2020 e AgInt no AREsp n. 1.018.228/PI, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 25/9/2019.<br>Quanto ao argumento que defende a impossibilidade de intervenção do Poder Judiciário para invalidar a metodologia do reajuste da tarifa energética, o recurso merece prosperar.<br>Ao solucionar a controvérsia, o Tribunal Regional asseverou (fls. 884/887):<br>Tal subcláusula vai ao encontro do raciocínio anteriormente esboçado, já que estabelece que "a concessionária compromete-se a somente exercer outra atividade empresarial mediante prévia comunicação à ANEEL e desde que as receitas auferidas, que deverão ser contabilizadas em separado, sejam parcialmente destinadas a favorecer a modicidade das tarifas". Ou seja, se a venda de excedentes for tomada como "atividade empresarial", seu exercício condiciona-se a destinação parcial das receitas auferidas à modicidade das tarifas. E, se tomada como atividade principal da concessionária, então não há discussão na medida em que as receitas auferidas com a atividade principal voltam-se logicamente ao cálculo da tarifa, conforme dispõe a sexta subcláusula do contrato ao conceituar a receita anual.<br>Visando impedir eventual duplicidade de encargos e cobranças, entendo ser necessário adotar uma das classificações. Em que pese o fato de a venda de excedentes derivar da atividade de exploração dos serviços públicos de distribuição de energia elétrica, entendo que não é possível compreender tal atividade como objetivo principal das concessionárias.<br>É que a atividade principal das concessões de distribuição de energia elétrica é a prestação de um serviço público. Se não fosse por tal razão a concessão sequer existiria. Ademais, a atividade precípua de uma sociedade deve ser algo contínuo e regular. As vendas de excedentes não possuem tal característica vez que podem não existir em determinados meses e até anos. Por fim, não se pode olvidar que as vendas de excedentes só existem porque a exploração e distribuição de energia elétrica existem.<br>Assim, entendo que o comércio realizado no MAE deve ser entendido como atividade empresarial complementar das concessionárias, aplicando-se a ele o disposto no art. 11 da Lei n. 8987/95 e o previsto pela quinta subcláusula da cláusula primeira do contrato n. 162/98, (fls. 52) de concessão para distribuição de energia elétrica, razão pela qual deve ser parcialmente contabilizado no campo Receita Anual para efeito de cálculos de reajustes tarifários.<br>Saliento que, no âmbito das delegações de prestação de serviços públicos, nunca se pode perder de vista a supremacia do interesse público sobre o privado, vez que a defesa do interesse público é a própria finalidade da atividade administrativa. Coadunam-se com a defesa desse interesse a busca pela modicidade das tarifas e as previsões contratuais e legais supramencionadas.<br> .. <br>Nesse sentido, é forçoso reconhecer que as apelantes não se desincumbiram do ônus de comprovar que a forma de cálculo adotada por elas para a fixação do reajuste tarifário, na qual os excedentes de energia vendidos no MAE são descontados da quantidade contratada inicialmente, é efetivamente mais vantajosa ao consumidor que a indicada pelo Ministério Público Federal.<br>Ao pontuar que o denominador do cálculo utilizado para a fixação do reajuste (receita anual) poderia ser muito maior do que realmente foi (fls. 38), o autor da ação demonstrou que o consumidor respondeu por prejuízos de forma abusiva. Portanto, não houve por parte do da ANEEL o respeito aos direitos básicos do consumidor, resguardados pelo art. 6º, IV, V e VI do Código de Defesa do Consumidor.<br>Além disso, nos termos do art. 10 da Lei n. 8429/1992 "Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposo, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei  .. ".<br>Por fim, não ocorreu a prestação de serviço público adequado em razão da desconsideração das receitas provenientes da venda dos excedentes, consoante dispõe o art. 6º da Lei n. 8987/95:<br>Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, confirme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.<br>§ 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.<br>Assim, não se trata o caso de nenhuma espécie de usurpação de atribuição, e não pretende o judiciário em nenhum momento tomar o lugar da ANEEL para estabelecer os reajustes tarifários que a ela competem, entretanto, deve o ato administrativo ilegítimo e ilegal deixar de surtir efeitos, máxime quando prejudicial a uma coletividade que é hipossuficiente frente ao mesmo.<br>Tira-se, da leitura do acórdão recorrido, a inexistência de traço de ilegalidade na elaboração do cálculo do Índice de Reajuste Tarifário - IRT, a revelar que a Corte de origem, ao alterar a fórmula desse mesmo cálculo, incursionou, indevidamente, no legítimo espaço de discricionariedade do agente regulador (Aneel).<br>A respeito do tema, o STJ já asseverou, com base em lição doutrinária, que, " c onforme leciona Richard A. Posner, o Poder Judiciário esbarra na dificuldade de concluir se um ato administrativo cuja motivação alegadamente política seria concretizado, ou não, caso o órgão público tivesse se valido tão somente de metodologia técnica. De qualquer forma, essa discussão seria inócua, pois, segundo a doutrina Chenery - a qual reconheceu o caráter político da atuação da Administração Pública dos Estados Unidos da América -, as cortes judiciais estão impedidas de adotarem fundamentos diversos daqueles que o Poder Executivo abraçaria, notadamente nas questões técnicas e complexas, em que os tribunais não têm a expertise para concluir se os critérios adotados pela Administração são corretos (Economic Analysis of Law. Fifth Edition. New York: Aspen Law and Business, 1996, p. 671). Portanto, as escolhas políticas dos órgãos governamentais, desde que não sejam revestidas de reconhecida ilegalidade, não podem ser invalidadas pelo Poder Judiciário" (AgInt no AgInt na SLS n. 2.240/SP, Relatora Ministra Laurita Vaz, Corte Especial, julgado em 7/6/2017, DJe de 20/6/2017).<br>Nessa mesma linha de raciocínio, destacam-se os seguintes julgados:<br>EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. DIVERGÊNCIA ENTRE AS TURMAS DE DIREITO PRIVADO ACERCA DA TAXATIVIDADE OU NÃO DO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, INEQUIVOCAMENTE ESTABELECIDA NA SUA PRÓPRIA LEI DE CRIAÇÃO. ATO ESTATAL DO REGIME JURÍDICO DE DIREITO ADMINISTRATIVO AO QUAL SE SUBMETEM FORNECEDORES E CONSUMIDORES DA RELAÇÃO CONTRATUAL DE DIREITO PRIVADO. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. SOLUÇÃO CONCEBIDA E ESTABELECIDA PELO LEGISLADOR PARA EQUILÍBRIO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. ENUNCIADO N. 21 DA I JORNADA DE DIREITO DA SAÚDE DO CNJ. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA À RELAÇÃO CONTRATUAL, SEMPRE VISANDO O EQUILÍBRIO. HARMONIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA E SEGUNDA SEÇÕES NO SENTIDO DE VELAR AS ATRIBUIÇÕES LEGAIS E A DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA. FIXAÇÃO DA TESE DA TAXATIVIDADE, EM REGRA, DA RELAÇÃO EDITADA PELA AGÊNCIA, COM ESTABELECIMENTO DE PARÂMETROS OBJETIVOS PARA SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS SUBMETIDAS AO JUDICIÁRIO.<br> .. <br>9. Em recentes precedentes específicos envolvendo a supressão das atribuições legais da ANS, as duas Turmas de Direito Público decidiram que, "segundo entendimento firmado neste Superior Tribunal de Justiça, até prova cabal em contrário, deve prevalecer a presunção de legitimidade dos atos administrativos praticados pelas agências reguladoras", "sendo inviável qualquer discussão acerca do próprio mérito administrativo" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.834.266/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 22/3/2021, DJe de 25/3/2021). Ademais, assentaram que não é papel do Judiciário promover a substituição técnica por outra concepção defendida pelo julgador, sendo "incabível substituição da discricionariedade técnica pela discricionariedade judicial" (AgInt no REsp n. 1.823.636/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 16/9/2021).<br> .. <br>14. Embargos de divergência a que se nega provimento.<br>(EREsp n. 1.886.929/SP, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022.)<br>ADMINISTRATIVO. AÇÃO PROPOSTA CONTRA A AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR OBJETIVANDO A NULIDADE DE DISPOSITIVOS DA RESOLUÇÃO ANS 195/2009. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA MANTIDA PELO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA, NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. INDEVIDA INGERÊNCIA DO JUDICIÁRIO NO MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO. CONFIGURAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS DA PARTICULAR. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.<br>1. Conforme resumido no parecer do Ministério Público Federal, " o  ponto controvertido gira em torno de definir a legalidade da alteração promovida pelos arts. 8º e 14 da Resolução 195/09 da ANS, segundo a qual é da pessoa jurídica contratante a responsabilidade pelo pagamento das parcelas do plano de saúde coletivo, afastando a sistemática anterior, em que as pessoas físicas eram diretamente responsáveis pelo pagamento, figurando a pessoa jurídica como simples intermediária entre a operadora e os beneficiários do Plano de Saúde" (fl. 347-e).<br>2. A Corte de origem consignou que " a  regra inserta no artigo 14 da Resolução extrapola os limites do poder regulamentar atribuído à ANS e do regramento legal e fere o princípio da proporcionalidade, por inadequadas e desnecessárias ao atingimento da finalidade perseguida"; assim, " a  ANS acabou por prejudicar o sistema de planos de saúde coletivos como um todo, extrapolando sua competência normativa" (fl. 229-e).<br>3. Com razão a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS quando sustenta que "o que se observa da d. decisão recorrida é a substituição da orientação técnica empregada pela Autarquia, que conformou os mencionados dispositivos normativos, por outra concepção defendida pela eminente magistrada, mas que não pode sobrepor-se à atividade legalmente conferida à ANS"; em outras palavras: incabível substituição da discricionariedade técnica pela discricionariedade judicial (fls. 301/302-e).<br>4. De fato, o afastamento das normas que atribuem à pessoa jurídica contratante do plano de saúde a responsabilidade pelo pagamento devido à operadora, nas circunstâncias do caso, resultou em indevida interferência do Poder Judiciário na atividade regulatória desempenhada pela ANS, a qual possui respaldo na discricionariedade técnica. Como não está evidenciada nenhuma ilegalidade no caso concreto, a atuação do Judiciário resulta em indevida incursão no mérito do ato administrativo.<br>5. No mesmo sentido decidiu a Primeira Turma em caso análogo, "ao reformar parcialmente a sentença de procedência do pedido autoral, mantendo a anulação dos arts. 8º, 9º e 14 da Resolução ANS nº 195/2009, o Tribunal de origem não fundamentou sua decisão na eventual existência de extrapolação dos limites regulamentários e normativos da ANS, mas, sim, em um juízo de valor que transpassa o próprio mérito administrativo que levou à edição da referida resolução normativa (AgInt nos EDcl no REsp 1834266/PR, Rel. Ministro Sérgio Kukina, DJe de 25/3/2021)".<br>6. Agravo interno não provido.<br>(AgInt no REsp n. 1.823.636/PR, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 16/9/2021.)<br>Portanto, nos termos da iterativa jurisprudência deste Sodalício, no que diz respeito ao controle jurisdicional dos processos e atos administrativos, o Poder Judiciário está limitado ao exame da regularidade formal, à luz do princípio da legalidade, sendo inviável qualquer discussão acerca do próprio mérito administrativo, como na hipótese vertente.<br>Há mais. O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, consignou que " e sta CORTE já proclamou a autonomia das agências reguladoras na definição das regras disciplinadoras do setor regulado, observados os limites da lei de regência, ante a complexidade técnica dos temas envolvidos que exigem conhecimento especializado e qualificado acerca da matéria objeto da regulação (ADI 2095, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 26//11/2019)" (RE n. 1.059.819, Relator(a): Marco Aurélio, Relator(a) p/ acórdão: Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 21/2/2022, processo eletrônico repercussão geral - mérito DJe-084, divulg 2/5/2022, public 3/5/2022).<br>Nesse contexto, o aresto recorrido não merece subsistir.<br>Por conseguinte, fica prejudicada a análise do apelo nobre da Abradee.<br>ANTE O EXPOSTO, dou provimento ao recurso especial da Aneel, nos termos da fundamentação acima, para julgar improcedente a ação civil pública. Julgo prejudicada a insurgência excepcional da Abradee. Sem custas nem honorários advocatícios.<br>É como voto.