DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, no qual se insurge contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL assim ementado (fls. 276):<br>APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO DE ICMS INCIDENTE SOBRE EMBALAGENS. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE.<br>OS INSUMOS, INCLUÍDO, NESSE CONCEITO, AS SACOLAS PLÁSTICAS PERSONALIZADAS OU NÃO, INTEGRAM O PRODUTO FINAL A SER ENTREGUE AO CONSUMIDOR, GERANDO, PORTANTO, DIREITO AO APROVEITAMENTO DO CRÉDITO FISCAL RELATIVO AO ICMS. EMBALAGENS QUE NÃO PODEM SER CONSIDERADAS COMO DESTINADAS AO USO E CONSUMO DO ESTABELECIMENTO OU, AINDA, COMO PERTENCENTES AO ATIVO PERMANENTE DA EMPRESA - UMA VEZ QUE INTEGRAM O PRODUTO FINAL. PRECEDENTES DO TJRS.<br>EM SE TRATANDO DE PROCEDIMENTO COM RITO ESPECIAL, NÃO SE MOSTRA POSSÍVEL ATRIBUIR-LHE EFEITO PRETÉRITO, CONSIDERANDO QUE O MANDADO DE SEGURANÇA NÃO ENSEJA EFEITOS PATRIMONIAIS ANTERIORES À DATA DO SEU AJUIZAMENTO.<br>APELOS DESPROVIDOS.<br>Os embargos de declaração opostos foram desacolhidos (fls. 335/336).<br>A parte recorrente alega violação dos arts. 19, 20 e 33, I, da Lei Complementar 87/1996, pois entende que o regi me de não cumulatividade disciplinado pela lei complementar adota, até 2033, a técnica de crédito predominantemente físico, vedando o aproveitamento de crédito de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na aquisição de mercadorias destinadas ao uso e consumo ou que não se integrem fisicamente ao produto final.<br>Sustenta que materiais de embalagem e acondicionamento (sacolas, filmes plásticos, bandejas, rolos e bobinas plásticas) não se incorporam ao produto final e caracterizam bens de uso e consumo do estabelecimento, razão pela qual o acórdão violou esses dispositivos ao reconhecer direito ao creditamento.<br>Argumenta que, sendo a parte impetrante varejista, não há processo de industrialização ou integração dos itens de embalagem ao produto final, de modo que o entendimento do acórdão recorrido confundiu atividade comercial com industrial, extrapolando a moldura normativa da Lei Complementar 87/1996.<br>A parte recorrente aponta, ainda, a existência de divergência jurisprudencial, ao afirmar que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) veda o creditamento de ICMS para materiais de embalagem utilizados por supermercados, caracterizando-os como mera facilidade ao consumidor e bens de uso e consumo, em dissonância com o acórdão recorrido.<br>Após o julgamento do Tema 118 do STJ, a turma julgadora da Corte de origem, ao exercer o juízo de adequação, manifestou-se nos termos da seguinte ementa (fl. 458):<br>APELAÇÃO CÍVEL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO. CABIMENTO. TEMA 118, STJ. CONTROVÉRSIA 43, STJ. DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DO STJ ATRAVÉS DA CONTROVÉRISA 43, É DESNECESSÁRIA A EXIGÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA ACERCA DO EFETIVO VALOR DO CRÉDITO QUE A IMPETRANTE PRETENDE SE APROPRIAR, CUJOS COMPROVANTES DEVERÃO SER APRECIADOS NA ESFERA ADMINISTRATIVA, QUANDO A COMPENSAÇÃO FOR SUBMETIDA À VERIFICAÇÃO DO FISCO ESTADUAL. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO.<br>Não foram apresentadas contrarrazões (fl. 476).<br>No juízo de admissibilidade, o recurso foi admitido (fls. 475/483).<br>É o relatório.<br>Na origem cuida-se de mandado de segurança, para declarar o direito ao creditamento de ICMS sobre materiais de acondicionamento e autorizar a compensação.<br>No caso em questão, embora a parte recorrente tenha indicado nas razões do recurso especial violação de dispositivos de lei federal, é incabível o recurso especial pois interposto de acórdão com fundamento eminentemente constitucional.<br>No que interessa ao presente recurso, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL acolheu parcialmente a pretensão autoral com amparo no julgamento no princípio constitucional da não cumulatividade nestes termos (fls. 269/270):<br>De fato, os materiais utilizadas para acondicionamento dos produtos comercializados pelo Supermercado impetrante são essenciais à atividade comercial, integrando o produto final. Essas embalagens não podem ser consideradas, de forma alguma, como destinadas ao uso e consumo do estabelecimento ou, ainda, como pertencentes ao ativo permanente da empresa.<br>Trata-se, na verdade, de insumo que integra o produto final a ser entregue ao consumidor, gerando, portanto, direito ao aproveitamento do crédito fiscal relativo ao ICMS.<br>É o que se infere da própria lógica do comércio realizado pelos supermercados que é inviável a comercialização de alguns produtos - carne, pão, frutas e legumes - sem que os mesmos estejam devidamente embalados.<br>Assim sendo, em razão do princípio constitucional da não cumulatividade, o qual pauta o regime atribuído ao ICMS, é de ser reconhecido o direito do impetrante em ter o aproveitamento do crédito de ICMS relativo às embalagens. Nesse sentido, segue recente decisão deste Tribunal, na Apelação Cível nº 5052135- 41.2020.8.21.0001/RS, proferida em 26/02/2021, na técnica de julgamento estendido prevista no art. 942, do Código de Processo Civil:<br> .. <br>Destaco que, especificamente em relação às sacolas personalizadas, estas não podem ser consideradas como bem de uso e consumo do próprio estabelecimento, na medida em que são destinadas à própria comercialização do produto, conforme bem destacado pelo eminente Des. Carlos Roberto Lofego Caníbal no julgamento da Apelação Cível 70079081147 julgada de forma unânime por este órgão fracionário em 03 de abril de 2019:<br> .. <br>Dessa forma, é forçoso reconhecer que, possuindo o acórdão recorrido fundamento eminentemente constitucional, revela-se descabida sua revisão pela via do recurso especial, sob pena de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal (STF), prevista no art. 102 da Constituição Federal.<br>É pacífico o entendimento desta Corte Superior de que os mesmos óbices impostos à admissão do recurso pela alínea a do permissivo constitucional impedem a análise recursal pela alínea c; em razão disso fica prejudicada a apreciação do dissídio jurisprudencial referente ao mesmo dispositivo de lei federal apontado como violado ou à tese jurídica.<br>A propósito, confiram-se as decisões proferidas nestes processos: (1) Aglnt no REsp 1.878.337/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/12/2020, DJe de 18/12/2020; e (2) Aglnt no REsp 1.503.880/PE, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 27/2/2018, DJe de 8/3/2018.<br>Ante o exposto, não conheço do recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA