DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário impetrado em favor de Jenivaldo Barboza de Aguiar, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Consta nos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito de embriaguez ao volante, nos termos do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, à pena de 6 meses de detenção, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 10 dias-multa, além da suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor pelo prazo de 2 meses (fl. 36).<br>Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação no Tribunal de origem, alegando a ilicitude do laudo pericial de embriaguez, por afronta ao princípio da não autoincriminação, e postulou a absolvição por atipicidade material da conduta, ou por fragilidade de provas. Subsidiariamente, requereu a fixação do regime aberto e a extinção da pena de suspensão da habilitação para dirigir (fls. 35/36).<br>A Sétima Câmara de Direito Criminal do TJSP, por votação unânime, rejeitou a preliminar e, no mérito, negou provimento ao apelo defensivo (fls. 34/42), com rejeição dos embargos declaratórios (fls. 19/21).<br>Daí a presente impetração, em que se alega novamente a nulidade do laudo pericial de embriaguez, por violação do direito à não autoincriminação. O impetrante sustenta que o paciente não foi advertido sobre o direito de não contribuir ativamente com a produção de prova em seu desfavor, e que foi constrangido a se submeter a exames de dosagem alcóolica e/ou clínico de embriaguez junto ao Instituto Médico Legal, sem a devida assistência de defesa técnica (fls. 6/8).<br>Aduz o impetrante que a potencialidade lesiva da conduta atribuída ao paciente não foi comprovada nos autos, e, portanto, revelou-se materialmente atípica, por força do princípio da ofensividade ou lesividade (fls. 10/12).<br>Conclui afirmando que a prova pericial é ilícita, porquanto obtida sem a prévia advertência ao paciente sobre seu direito de não se submeter ao exame, e requer o desentranhamento da prova pericial dos autos, nos termos do art. 157 do Código de Processo Penal (fls. 8/9).<br>Ao final, requer a fixação do regime inicial aberto (fl. 17).<br>Liminar indeferida (fls. 57/59).<br>O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem, em parecer assim ementado (fl. 65):<br>PENAL. PROCESSO PENAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. NULIDADE DO LAUDO DE EMBRIAGUEZ. INOCORRÊNCIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. RÉU REINCIDENTE. FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. Neste habeas corpus o impetrante sustenta a nulidade do laudo de embriaguez, ao argumento de que o paciente não foi advertido sobre o direito de não contribuir ativamente com a produção de prova em seu desfavor. Pede o desentranhamento do laudo e a anulação do acórdão e da sentença, com a remessa dos autos ao Juiz para que profira novo édito, com base nas provas remanescentes.<br>2. Consta no acórdão que o paciente se recusou a realizar o teste do etilômetro. Assim, não apenas estava ciente de seus direitos constitucionais de não se submeter ao bafômetro, como efetivamente o exerceu. A condenação foi amparada no exame clínico, e não no teste de alcoolemia, bem como nos depoimentos dos policiais, e na própria confissão do paciente.<br>3. 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que o crime de embriaguez ao volante é de perigo abstrato, dispensando quaisquer provas da potencialidade lesiva da conduta do agente. Precedentes.<br>4. O paciente foi condenado a 6 meses de detenção. Em tese, poderia cumprir a pena em regime aberto (art. 33-§2º- c do Código Penal). Todavia, o paciente é reincidente, condição que impede a fixação de regime menos gravoso. -<br>Parecer pela denegação da ordem.<br>É o relatório.<br>Acerca da suposta da ilicitude da prova obtida, o Tribunal de origem, no julgamento dos embargos de declaração, assim se manifestou (fls. 37/38 e 19/20 - grifo nosso):<br>Apelação Criminal n. 1511944-17.2023.8.26.0228<br> .. <br>Preliminarmente, não há se falar em nulidade ou ilicitude do laudo pericial por falta de advertência do direito a não ser submetido a exame clínico de embriaguez.<br>Primeiro, é de se notar que, perante a autoridade policial, o réu manifestou seu desejo de só se manifestar em Juízo (fls. 07).<br>Quando da realização do exame clínico, apontou-se a recusa em realizar o teste do etilômetro (fls. 110), apesar de ter mencionado a ingestão de bebida alcoólica, a demonstrar que não apenas estava ciente de suas garantias constitucionais, como as efetivamente exerceu.<br>Segundo, o crime foi praticado sob a vigência da Lei 12.971/2014. E, de acordo com ela, o estado de embriaguez não depende apenas do teste de verificação da gradação alcóolica, por litro de sangue ou por litro de ar alveolar, podendo ser comprovado por diversos meios de prova, pelo que, ainda que se desprezasse o reclamado exame, haveria de todo modo prova suficiente para a demonstração da materialidade, como será abordado no mérito recursal.<br>E, terceiro, as alegações foram ventiladas apenas em sede de apelação, sem qualquer reclamo no momento oportuno, além de que não se demonstrou qualquer prejuízo, razão pela qual a tese é preclusa.<br>Deste modo, de se afastar a preliminar arguida.<br> .. <br>Embargos de Declaração Criminal n. 1511944-17.2023.8.26.0228/50000,<br> .. <br>Na verdade, os presentes embargos pretendem a reapreciação daquilo que foi julgado pelo órgão colegiado, o que não se admite nesta via processual.<br>Seja como for, basta uma rápida leitura no julgado para se constatar que ficou devidamente fundamentado quanto à legalidade do laudo de embriaguez uma vez que seu comportamento em delegacia, permanecendo em silêncio e negativa em realizar o exame do etilômetro demonstra que estava plenamente ciente de suas garantias constitucionais ou seja, poderia ter se negado a realizar laudo de embriaguez , bem como quanto à sua desnecessidade, uma vez que a conduta foi praticada sob a vigência da Lei n. 12.971/14 e, como restou demonstrado pelos depoimentos dos policiais, o réu estava visivelmente embriagado.<br>Ainda, não há contradição em se utilizar o laudo de embriaguez para fundamentar a manutenção da condenação, uma vez que não se trata da única prova. Como tal prova foi produzida sem ilegalidade, foi valorada; no entanto, ainda que não o fosse, os demais elementos são suficientes para embasar a condenação.<br> .. <br>Da leitura do excerto acima transcrito, verifica-se que a Corte a quo afastou devidamente a alegada ofensa ao princípio da não autoincriminação e a tese de nulidade acerca de não ser advertido sobre o direito de não contribuir ativamente com a produção de prova em seu desfavor.<br>Não é outra a conclusão do Ministério Público Federal, como se vê deste trecho de seu parecer (fl. 68) :<br> .. <br>Consta no acórdão que o paciente se recusou a realizar o teste do etilômetro. Assim, não apenas estava ciente de seus direitos constitucionais de não se submeter ao bafômetro, como efetivamente o exerceu. A condenação foi amparada no exame clínico, e não no teste de alcoolemia. O exame confirmou que o réu estava embriagado, "ao detectar a presença dos seguintes sinais: facies congesta, hálito acentuadamente etílico, atitude eufórica, marcha desequilibrada, Romberg presente, ataxia, pupila reagindo mal à luz, torpor, dificuldade de recordar, atenção dispersiva, desorientado no tempo, pulso irregular e funções sensoriais alteradas, tudo a corroborar testemunho policial".<br>A condenação também foi amparada nos depoimentos dos policiais, que relataram sentir o odor etílico, e verificaram a dificuldade do paciente em se manter de pé, a fala arrastada e a vermelhidão nos olhos, além da própria confissão do paciente.<br>Assim, a modificação do acórdão demandaria o reexame de provas, inviável em sede de habeas corpus.<br> .. <br>Quanto à absolvição com base no art. 386, III, do Código de Processo Penal, ante a não demonstração da potencialidade lesiva do delito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que o crime de embriaguez ao volante é de perigo abstrato, dispensando quaisquer provas da potencialidade lesiva da conduta do agente.<br>A propósito:<br>PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÂNSITO. DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR SOB A INFLUÊNCIA DE ÁLCOOL. DENÚNCIA. DESCRIÇÃO FÁTICA SUFICIENTE E CLARA. DEMONSTRAÇÃO DE INDÍCIOS DE AUTORIA E DA MATERIALIDADE. INÉPCIA. NÃO OCORRÊNCIA. AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. ATIPICIDADE. DESCRIÇÃO DE CRIME EM TESE. TRANCAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. DESNECESSIDADE DE QUE A CONDUTA TENHA EFETIVA POTENCIALIDADE LESIVA. BASTA A INFLUÊNCIA DO ÁLCOOL. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. Devidamente descritos os fatos delituosos (indícios de autoria e materialidade), não há inépcia na denúncia. Plausibilidade da acusação, em face do liame entre a pretensa atuação do paciente e os fatos.<br>2. Em tal caso, está plenamente assegurado o amplo exercício do direito de defesa, em face do cumprimento dos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal.<br>3. Descrito crime em tese, ou seja, dirigir veículo automotor em via pública com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool, o que teria sido constatado por sinais externos de embriaguez e pelo teste do etilômetro (bafômetro), a tese da falta de justa causa, por atipicidade, não prospera na via eleita. Ir além, para saber da eventual margem de tolerância na medição do aparelho, é tema a ser dirimido na instrução probatória, sob o crivo do contraditório.<br>4. A espécie, segundo entendimento iterativo desta Corte, é de crime de perigo abstrato, sendo despicienda a demonstração da efetiva potencialidade lesiva da conduta do agente. Basta que esteja conduzindo veículo automotor sob a influência de álcool. 5. Recurso ordinário não provido. (RHC 97.585/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/06/2018, D Je 02/08/2018)<br>Finalmente, considerando a pena fixada e a reincidência do réu (fl. 41), tem-se que não há ilegalidade na fixação do regime inicial semiaberto.<br>Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem.<br>Ante o exposto, denego o habeas corpus.<br>Publique-se.<br>EMENTA<br>HABEAS CORPUS. PENAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ILICITUDE DO EXAME DE ALCOOLEMIA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. REEXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. RÉU REINCIDENTE. FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE.<br>Ordem denegada.