ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.<br>Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Carlos Pires Brandão, Og Fernandes e Sebastião Reis Júnior votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>EMENTA<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PECULATO-DESVIO. PRESCRIÇÃO. NÃO CONFIGURADA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Em relação à prescrição, a defesa deixou de combater, nas razões do recurso especial, a manutenção da condenação apenas pelas condutas praticadas na vigência da Lei n. 12.234/2010, circunstância que atrai a incidência do disposto na Súmula n. 283 do STF.<br>2. A condenação pelo crime de peculato-desvio foi fundamentada em auditoria realizada pelo Departamento Nacional de Auditoria do SUS (Denasus), que comprovou o desvio de recursos públicos, além de outras provas colhidas nos autos. Assim, para entender-se pela absolvição do réu, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível em recurso especial, conforme a Súmula n. 7 do STJ.<br>3. A pena-base foi fixada acima do mínimo legal, considerada a especial gravidade da conduta, que envolveu o desvio de recursos destinados à saúde, de modo a afetar diretamente o atendimento de pacientes. A valoração negativa da culpabilidade foi devidamente fundamentada, de modo que não se verifica violação do art. 59 do Código Penal.<br>4. Agravo regimental não provido.

RELATÓRIO<br>O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ:<br>ELÍSIO PEREIRA DE ARAÚJO JÚNIOR agrava da decisão, em que conheci do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, neguei-lhe provimento e, por conseguinte, mantive inalterada a reprimenda de 3 anos e 6 meses de reclusão mais multa, no regime inicial semiaberto, pelo crime de peculato-desvio.<br>A defesa reitera o pleito absolutório por falta de provas suficientes para cond enação.<br>Busca o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva em relação ao crime continuado.<br>Postula a redução da reprimenda ante a inexistência de motivação idônea na valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade.<br>Requer a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do feito ao órgão colegiado .<br>EMENTA<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PECULATO-DESVIO. PRESCRIÇÃO. NÃO CONFIGURADA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Em relação à prescrição, a defesa deixou de combater, nas razões do recurso especial, a manutenção da condenação apenas pelas condutas praticadas na vigência da Lei n. 12.234/2010, circunstância que atrai a incidência do disposto na Súmula n. 283 do STF.<br>2. A condenação pelo crime de peculato-desvio foi fundamentada em auditoria realizada pelo Departamento Nacional de Auditoria do SUS (Denasus), que comprovou o desvio de recursos públicos, além de outras provas colhidas nos autos. Assim, para entender-se pela absolvição do réu, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível em recurso especial, conforme a Súmula n. 7 do STJ.<br>3. A pena-base foi fixada acima do mínimo legal, considerada a especial gravidade da conduta, que envolveu o desvio de recursos destinados à saúde, de modo a afetar diretamente o atendimento de pacientes. A valoração negativa da culpabilidade foi devidamente fundamentada, de modo que não se verifica violação do art. 59 do Código Penal.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>VOTO<br>O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ (Relator):<br>Em que pesem os argumentos despendidos pela defesa, entendo que não lhe assiste razão.<br>I. Prescrição<br>Conforme exposto na decisão agravada, a Corte regional afastou a preliminar suscitada pela defesa, com base nos seguintes fundamentos (fls. 1.150-1.153, destaquei):<br>O recurso de ELÍSIO PEREIRA DE ARAÚJO JÚNIOR tem por tese central o reconhecimento da prescrição retroativa. A redação do Código Penal estabelece atualmente que prescrição da pretensão punitiva, antes do efetivo oferecimento da denúncia, regula-se sempre pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao delito.<br>A alteração tem origem na Lei nº 12.234, de 5 de maio de 2010, a qual pretende ver afastada para o delito objeto da demanda, cujo tipo penal é transcrito abaixo e que, segundo o recurso, teria sido consumado anteriormente à reforma na norma de direito material, a implicar a necessária aplicação do instituto da prescrição retroativa antes da data de recebimento da exordial acusatória:<br>Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:<br>Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.<br>O marco inicial para a contagem do lapso prescricional tem início a partir da consumação da prática delitiva.<br>A consumação do delito de peculato-desvio concretiza-se quando o agente, traindo a confiança que lhe é depositada, dá ao valor destinação outra que não a própria ou regular daquela determinada pela Administração Pública, pouco importando se houve a efetiva obtenção ou não de proveito próprio ou alheio.<br>O delito também é classificado como crime plurissubsistente, ou seja, composta por vários atos e passível de fracionamento. A sua consumação no caso concreto, por isso mesmo, não se dá com a assinatura de contratos ou outros atos preparatórios e sim a partir de cada pagamento indevido efetivamente realizado, eis que, antes desse marco, os valores ainda não haviam sido efetivamente desviados em favor da empresa de engenharia.<br>Nesse sentido:<br> .. <br>O caso concreto, pelos mesmos motivos, não configura crime único, e sim crimes autônomos praticados dentro de uma mesma unidade de desígnios, atraindo, portanto, a incidência da continuidade delitiva. O marco inicial da prescrição da pretensão punitiva, nos casos do art. 71 do CP, deve ser avaliado em relação a cada delito, de forma isolada, a partir de cada pagamento indevido, que, a depender da data de sua realização, pode atrair a antiga ou nova redação do art. 110, §§ 1º e 2º do CP, com a possibilidade de reconhecimento ou não da extinção da punibilidade.<br>O último pagamento indevido foi realizado em 07/12/2010. O marco é posterior à reforma empreendida pela Lei nº 12.234/2010 e, como resultado, a contagem da sua prescrição antes da denúncia será sempre realizada com a pena máxima em abstrato do delito de peculato, de 16 (dezesseis) anos, nos termos do art. 109, II, do CP. Isso, aliado ao fato de que a exordial acusatória foi recebida em 30/09/2022, garante a subsistência da pretensão punitiva estatal.<br> .. <br>O ora recorrente foi condenado a 4 (quatro) anos e 10 (dez) meses de reclusão. O MPF não recorreu da sanção e, nos termos do art. 109, III, do CP, o prazo prescricional em concreto e de 12 (doze) anos, aplicável a cada intervalo entre os marcos interruptivos da prescrição.<br>A denuncia faz referencia a 2 (dois) pagamentos realizados anteriormente à publicação da Lei nº 12.234/2010 - 23/03/2010 e 28/04/2010 - quando ainda vigorava a redação original do art. 110, §§ 1º e 2º, do CP, de modo que especificamente quanto a esses pagamentos, a prescrição da pretensão punitiva terá por termo inicial data anterior a do seu recebimento. O art. 109, III, do CP, estabelece que a prescrição no caso concreto operar-se-á em 12 (doze) anos, conforme visto, sendo que entre a data dos fatos e o recebimento da denuncia - 30/09/2022 - decorreu prazo superior a esse intervalo, a implicar a extinção da punibilidade em relação nos referidos pagamentos por prescrição da pretensão punitiva.<br>A pretensão punitiva estatal devera remanescer em relação aos outros 3 (três) pagamentos realizados em 18/06/2010, 06/07/2010 e 07/12/2010, respectivamente, visto que perfectibilizados já na vigência da Lei nº 12.234/2010, não se aplicando, portanto, a prescrição retroativa antes da data de recebimento da exordial acusatória.<br>A extinção da punibilidade também tem por efeito a exoneração de ELÍSIO PEREIRA DE ARAÚJO JÚNIOR do ressarcimento de parte dos danos causados. O valor mínimo de reparação, dessa forma, deverá ser readequado para R$ 30.176,11 (trinta mil cento e setenta e seis reais e onze centavos), que é o montante do superfaturamento verificado nos últimos 3 (três) pagamentos realizados em favor do recorrente e sua construtora.<br>No caso, não se verifica interesse de recorrer nesse ponto, visto que o Tribunal de origem reconheceu a prescrição da pretensão punitiva em relação aos fatos ocorridos anteriormente à vigência da Lei n. 12.234/2010.<br>Destaca-se que o acórdão recorrido manteve apenas a condenação pelas condutas praticadas na vigência da lei penal mais gravosa e, uma vez não impugnado o aludido fundamento no recurso especial, admissível a incidência da Súmula n. 283 do STF.<br>Nesse sentido: "A subsistência de fundamento inatacado apto a manter a conclusão do aresto impugnado impõe o não-conhecimento da pretensão recursal, a teor do entendimento disposto na Súmula n. 283 do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles"" (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.317.285/MG, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de19/12/2018).<br>Além disso, não se verifica flagrante ilegalidade, porquanto, conforme mencionado no parecer, subscrito pelo Subprocurador-Geral da República Francisco Xavier Pinheiro Filho, "os últimos três fatos foram praticados na vigência da Lei nº 12.234/2010, não tendo decorrido o lapso prescricional entre os marcos interruptivos, de modo que não se consumou o respectivo prazo para a prescrição da pretensão punitiva" (fl. 1.342).<br>Desse modo, considerando que a prática de crimes na vigência da Lei n. 12.234/2010, é incabível a alegação de ir retroatividade de lei penal mais gravosa.<br>II. Absolvição - impossibilidade<br>O Tribunal de origem manteve a condenação do acusado pelos seguintes argumentos (fls. 1.152-1.153, destaquei):<br>A comprovação do crime de peculato-desvio deu com espeque na Auditoria nº 15167, do Departamento Nacional de Auditoria do SUS - DENASUS, realizada com o fim de apurar a malversação dos valores repassados para a remuneração do Contrato Administrativo nº 232/2009 e avaliar o funcionamento do Centro de Referência em Saúde do Trabalhador - CEREST/Caicó e estruturas associadas no atendimento da demanda local (ids. 4050000.11951051 a 4050000.11951055).<br>A inspeção realizada pelo órgão de controle seria mais completa e contemporânea do que a perícia suplementar realizada pelo MPF e aquela trazida por RIVALDO COSTA e UBALMAGNUS GÓIS COSTA, visto que, conforme apontado pelo juízo de origem, remonta ao ano de 2014, enquanto a avaliação do órgão ministerial data de 2018 e a dos acusados foi realizada em 2022, consignando, ainda, que a perícia particular poderia ter constatado quantitativos decorrentes de reformas posteriores ocorridas no local (id. 4058402.14448010).<br>A análise da auditoria revelou que os serviços não executados foram faturados em 5 (cinco) momentos distintos, restando, pois, devidamente comprovado o desvio de recursos:<br> .. <br>O levantamento realizado pelo DENASUS, é bom que se diga, apontou para a existência não só de serviços não executados, como também de alguns serviços cujos quantitativos encontrados no local da obra superariam o efetivamente pago a construtora. Essa discrepância foi levada em consideração na hora da quantificação do dano infringido, até para evitar o enriquecimento ilícito do erário, com a devida compensação entre um e outro serviço.<br>Quanto a alegação de que o objeto do contrato versaria exclusivamente sobre a reforma do CEREST/Caicó, sem incluir o Posto de Saúde da Barra Nova, tenho que tal argumento não merece prosperar. O Convite nº 10/2009 estabelecia expressamente em seu objeto a contratação de serviços de engenharia para a realização de intervenções tanto em um quanto no outro estabelecimento de saúde, a serem realizadas de acordo com as especificações constantes da planilha orçamentária, cronograma físico-financeiro e desenhos arquitetônicos que acompanharam seu edital de licitação (id. 4058402.11951048, fls. 27/31).<br>Os próprios desenhos arquitetônicos anexos ao edital mostram que as obras seriam constituídas por uma ala destinada ao CEREST/Caicó e a outra ao posto de saúde.<br>O orçamento de engenharia, diferentemente do alegado pelo recorrente, também abrangia a ampliação dos espaços. Os desenhos arquitetônicos do edital previam expressamente a construção de novos espaços que não existiam na planta original, como áreas para curativo, inalação, assistência social e farmácia. Tais espaços, contudo, não foram construídos. O fato, repise-se, foi também corroborado pela perícia do MPF e mesmo a perícia particular apresentada pela defesa.<br>A Construtora Medeiros Araújo Ltda, ademais, apresentou proposta compatível com a planilha orçamentária do edital de licitação. O seu sócio-administrador não lançou mão dos expedientes previstos na então vigente Lei nº 8.666/93 para a readequação do orçamento de engenharia, o qual poderia ser facilmente resolvido por meio de termo aditivo, não sendo crível a sua alegação de que tal pedido não teria ficado registrado porque somente feito após o término da vigência contratual.<br>O engenheiro civil REGINALDO CLEMENTE, por seu turno, era o agente público responsável pela medição da obra e tinha o dever de fiscalizar com rigor a execução dos serviços, assegurando que os pagamentos fossem realizados apenas por aquilo que de fato tivesse sido concluído conforme o projeto de engenharia. A medição de serviços de engenharia exige cautela redobrada, pois é notória a ocorrência de desvios de materiais, execução parcial de serviços e emprego de materiais de qualidade inferior nos canteiros de obras, o que torna imprescindível a verificação detalhada antes do atesto no boletim de medição. O agente público, no entanto, atestou a execução de serviços não realizados e possibilitou o faturamento indevido em favor da Construtora Medeiros Araújo Ltda., beneficiando diretamente o seu sócio administrador, ELÍSIO PEREIRA DE ARAÚJO JÚNIOR, que recebeu valores ilícitos e enriqueceu ilicitamente às custas do erário. Tal conduta demonstra seu ânimo doloso de concorrer com o recorrente no esquema de desvio de recursos públicos, seja por ter atuado diretamente para viabilizar o pagamento fraudulento, seja por ter assumido o risco de que isso ocorresse ao não adotar os cuidados mínimos necessários à correta fiscalização da obra.<br>Dessa forma, resta plenamente caracterizada a materialidade e autoria delitiva do recorrente e sua consequente responsabilidade penal.<br>Pelo trecho anteriormente transcrito, verifico que a instância ordinária, depois de minuciosa análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, especialmente da auditoria realizada pelo Denasus, concluiu pela existência de elementos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de peculato-desvio.<br>Dessa forma, justamente porque verificado que a instância de origem, ao concluir pela autoria do recorrente no cometimento dos delitos em questão, sopesou as provas colhidas e os depoimentos obtidos em juízo, não há como se proclamar a absolvição do réu, como pretendido.<br>Há de se salientar que mais incursões na dosagem das provas constantes dos autos para concluir sobre a viabilidade ou não da condenação do acusado é questão que esbarra na própria apreciação de possível inocência, matéria que não pode ser dirimida em recurso especial, consoante o enunciado na Súmula n. 7 do STJ, porquanto exige o reexame aprofundado das provas colhidas no curso da instrução probatória.<br>Diante de tudo que foi apresentado, considero não haver sido violado o dispositivo indicado.<br>III. Pena-base<br>A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.<br>Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito perpetrado.<br>Relembro, mais uma vez, que a dosimetria da pena configura matéria restrita ao âmbito de certa discricionariedade do magistrado e é regulada pelos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, de maneira que, havendo as instâncias ordinárias fundamentado o aumento da reprimenda-base à luz das peculiaridades do caso concreto, não vejo como acolher o pleito defensivo, em homenagem ao princípio do livre convencimento motivado.<br>Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal:<br>A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias (HC n. 122.184/PE, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 5/3/2015).<br>Tal situação, no entanto, não ficou caracterizada nos autos.<br>No caso, o Tribunal de origem, em apelação criminal, manteve o aumento da pena-base pelos seguintes fundamentos (fl. 1.154, grifei):<br>O delito de peculato-desvio tem por conduta típica o ato de desviar dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel de que tem a posse em proveito próprio ou alheio. O desvio de recursos federais destinados às ações de média e alta complexidade ambulatorial e hospitalar, no entanto, é especialmente grave porque afeta diretamente o atendimento de pacientes que necessitam dos espaços não construídos para a realização de tratamentos especializados. A apropriação indevida dos recursos coloca em risco a vida e a dignidade dessas pessoas, razão pela qual tenho por acertado o apenamento mais severo da "culpabilidade" da conduta.<br>Quanto à culpabilidade, não se verifica o alegado bis in idem, porquanto a intensidade do dolo não se constatou apenas do desvio de verba pública, mas sim pelo fato de que os recursos públicos eram destinados à saúde, o que denota na maior reprovabilidade da conduta, apta a exasperar a reprimenda-base.<br>Ressalte-se que "inexiste violação ao art. 59 do Código Penal - CP quando a fixação da pena-base acima do mínimo legal e dentro dos limites estabelecidos o tipo penal foi devidamente embasada na valoração negativa de uma das circunstâncias judiciais, ou seja, em elemento que extrapola o tipo penal, evidenciando a especial reprovabilidade da conduta" (AgRg no AREsp n. 1.407.518/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/4/2019, DJe de 16/4/2019).<br>Uma vez que foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, não há como esta Corte se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelas instâncias de origem e reduzir a reprimenda-base estabelecida para o acusado sob o pretexto de ofensa aos princípios da razoabilidade e da individualização da pena, ou mesmo de violação do art. 59 do Código Penal.<br>Portanto, ausentes fatos novos ou teses jurídicas diversas que permitam a análise do caso sob outro enfoque, deve ser mantida a decisão agravada.<br>IV. Dispositivo<br>À vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental.