ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 09/10/2025 a 15/10/2025, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.<br>Os Srs. Ministros Carlos Pires Brandão, Og Fernandes, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior.<br>EMENTA<br>RECURSO EXTRAORDINÁRIO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. TEMA DE REPERCUSSÃO N. 280 DO STF. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO REFORMADO. FUNDADAS SUSPEITAS PARA A ABORDAGEM. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO PARA DESCLASSIFICAR A CONDUTA.<br>1. "Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência." (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022.)<br>2. No caso, não se verifica a presença de flagrante ilegalidade, tendo em vista a existência de elementos suficientes para a configuração de fundadas suspeitas aptas a justificar a realização da busca pessoal, nos termos do art. 244 do CPP.<br>3. Ainda que a palavra dos agentes policiais, como regra, autorize a imposição do decreto condenatório, nota-se que, no caso em exame, as declarações não permitem concluir que o acusado tenha praticado o delito que lhe foi imputado na denúncia.<br>4. É insuficiente invocar tão somente ser o local conhecido pela mercancia ilícita, notadamente se considerada a pouca quantidade apreendida - 4g (quatro gramas) de maconha, 2g (dois gramas) de cocaína e 4g (quatro gramas) de crack - e a ausência de petrechos comuns a essa prática no local da apreensão (balança de precisão, calculadora, material para embalar a droga, etc.).<br>5. A condenação pressupõe prova robusta, que indique, sem espaço para dúvida, a existência do crime e a prova de autoria, situação não ocorrente na espécie, em que o Juízo condenatório apoiou-se em uma presunção.<br>6. Agravo regimental provido e ordem concedida de ofício para desclassificar a conduta.

RELATÓRIO<br>O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator)<br>Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL contra o acórdão de e-STJ fls. 483/490, por meio do qual a Sexta Turma reconheceu a invalidade das provas colhidas na busca pessoal.<br>Depreende-se dos autos que o réu foi condenado nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena privativa de liberdade de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de de 600 dias-multa.<br>Narram os autos que foram apreendidos na posse do paciente "03 (três) torrões de maconha, (pesando aproximadamente 4g  quatro gramas ), 08 (oito) pinos de cocaína, (pesando aproximadamente 2g  dois gramas  ) e 37 (trinta e sete) pedras de cocaína processadas na forma de crack, (pesando aproximadamente 4g  quatro gramas )" (e-STJ fl. 270).<br>Interposta apelação pela defesa, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso, mantendo incólume a sentença condenatória (e-STJ fls. 11/13 e fls. 438/449).<br>No presente writ, a defesa alegou ilicitude das provas acostadas aos autos, tendo em vista a realização da busca pessoal sem fundada suspeita.<br>Assim, requereu, o reconhecimento da nulidade apontada e, por conseguinte, a absolvição do paciente.<br>Em 3/9/2024, foi publicada decisão em que concedi a ordem liminarmente para anular as provas decorrentes da busca pessoal, bem como as delas derivadas, e determinar o retorno dos autos ao Juízo de primeiro grau, para que proferisse novo julgamento, como entendesse de direito (e-STJ 453/457).<br>A decisão foi mantida pela Sexta Turma, por unanimidade, no julgamento do agravo regimental interposto pelo Parquet estadual (e-STJ fls. 483/490). Os embargos de declaração opostos na sequência foram rejeitados (e-STJ fls. 517/520).<br>Contra o referido acórdão o Ministério Público do Rio Grande do Sul interpôs recurso extraordinário (e-STJ fls. 530/544).<br>Admitido o recurso extraordinário pela Vice-Presidência do Superior Tribunal de Justiça (e-STJ fls. 558/562), sobreveio despacho da Presidência do Supremo Tribunal Federal (e-STJ fls. 574/575), determinando "a devolução dos autos à Corte de origem para que adote, conforme a situação do(s) referido(s) tema(s) de repercussão geral, os procedimentos previstos nos incisos I a III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)" (e-STJ fl. 575).<br>Com o retorno dos autos ao STJ, a Vice-Presidência encaminhou o presente feito para a Sexta Tuma, para eventual juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, tendo em vista o que foi decidido pelo STF no Tema de Repercussão Geral n. 280 (e-STJ fls. 578/585).<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>RECURSO EXTRAORDINÁRIO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. TEMA DE REPERCUSSÃO N. 280 DO STF. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO REFORMADO. FUNDADAS SUSPEITAS PARA A ABORDAGEM. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO PARA DESCLASSIFICAR A CONDUTA.<br>1. "Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência." (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022.)<br>2. No caso, não se verifica a presença de flagrante ilegalidade, tendo em vista a existência de elementos suficientes para a configuração de fundadas suspeitas aptas a justificar a realização da busca pessoal, nos termos do art. 244 do CPP.<br>3. Ainda que a palavra dos agentes policiais, como regra, autorize a imposição do decreto condenatório, nota-se que, no caso em exame, as declarações não permitem concluir que o acusado tenha praticado o delito que lhe foi imputado na denúncia.<br>4. É insuficiente invocar tão somente ser o local conhecido pela mercancia ilícita, notadamente se considerada a pouca quantidade apreendida - 4g (quatro gramas) de maconha, 2g (dois gramas) de cocaína e 4g (quatro gramas) de crack - e a ausência de petrechos comuns a essa prática no local da apreensão (balança de precisão, calculadora, material para embalar a droga, etc.).<br>5. A condenação pressupõe prova robusta, que indique, sem espaço para dúvida, a existência do crime e a prova de autoria, situação não ocorrente na espécie, em que o Juízo condenatório apoiou-se em uma presunção.<br>6. Agravo regimental provido e ordem concedida de ofício para desclassificar a conduta.<br>VOTO<br>O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator):<br>Como relatado, os autos retornaram para eventual juízo de retratação, diante de "aparente divergência da conclusão adotada pelo acórdão impugnado com o entendimento fixado pela Suprema Corte, sob a sistemática da repercussão geral, para o Tema n. 280 do STF" (e-STJ fl. 584).<br>Em nova análise do autos, verifico que assiste razão ao Ministério Público estadual, motivo pelo qual, em juízo de retratação, reconsidero o acórdão de e-STJ fls. 483/490.<br>Sabe-se que o art. 244 do Código de Processo Penal prevê que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".<br>A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Recurso em Habeas Corpus n. 158.580/BA, apreciou a matéria referente à busca pessoal prevista no referido art. 244 do CPP. O Ministro Rogerio Schietti, relator do referido recurso, consignou no voto que:<br>A permissão para a revista pessoal - à qual se equipara a busca veicular - decorre, portanto, de fundada suspeita devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto de que o indivíduo esteja na posse de armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.<br>É necessário, pois, que ela (a suspeita) seja fundada em algum dado concreto que justifique, objetivamente, a invasão na privacidade ou na intimidade do indivíduo (art. 5º, X, da Constituição Federal), razão pela qual "não satisfazem a exigência legal meras conjecturas ou impressões subjetivas (tino policial, por exemplo), mas elementos e circunstâncias concretas, objetivas, capazes e suficientes para motivar a conduta policial" (OLIVEIRA, Alessandro José Fernandes de. Estudos avançados de direito aplicado à atividade policial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 55).<br>Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à "posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito". Por se tratar a busca pessoal de um meio de obtenção de prova - tanto que está regulamentada no Título VII do Código de Processo Penal (Da Prova) - o seu fundamento legal é a (fundada) suspeita de posse de corpo de delito, que, na definição de Gustavo Badaró, é o "conjunto de elementos materiais deixados pelo crime" e inclui: "(1) corpus criminis, que é a pessoa ou a coisa sobre a qual é praticado o crime; (2) corpus instrumentorum, que diz respeito à averiguação das coisas - objetos ou instrumentos - utilizadas pelo criminoso na prática delituosa; (3) corpus probatorium, concernente à constatação de todas as circunstâncias hábeis à reconstrução do crime investigado" (BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 435-436).<br>Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal.<br> .. <br>Nesse cenário, percebe-se que o art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como "rotina" ou "praxe" do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata (WANDERLEY, Gisela Aguiar, A busca pessoal no direito brasileiro: medida processual probatória ou medida de polícia preventiva . Revista Brasileira De Direito Processual Penal, 2017, p. 1.117-1.154).<br>Concluiu o voto que:<br>1. Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.<br>2. Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à "posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito". Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como "rotina" ou "praxe" do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata.<br>3. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP.<br>4. O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos - independentemente da quantidade - após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento "fundada suspeita" seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida.<br>5. A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência. (Grifei.)<br>Transcrevo, por oportuno, os fundamentos alinhavados pelo Tribunal de origem para afastar a nulidade da busca pessoal (e-STJ fl. 442):<br>No caso sub judice, conforme se verá de forma mais aprofundada no mérito, não há qualquer dúvida sobre a existência de fundada suspeita para a abordagem. Os agentes públicos relataram, de forma uníssona, que o acusado já é conhecido por eles como traficante da facção dos "Manos" e que já foi preso por tráfico. Durante patrulhamento, o encontraram em conhecido ponto de venda de drogas, contexto esse que ensejou a abordagem.<br>Como se infere, o comportamento suspeito do flagrado, já conhecido como traficante pela guarnição e posicionado em local conhecido como ponto de tráfico, estruturaram um quadro de fundadas razões que conferiu justa causa para a abordagem, e que resultou na localização de entorpecentes, não se tratando, assim, de eventual revista exploratória ou baseada em suspeição genérica, tampouco de situação de mero subjetivismo dos agentes públicos. Vale destacar, ademais, que o crime de tráfico de entorpecentes possui natureza permanente, no qual o estado de flagrância prolonga-se no tempo, de modo que, se restar percebido ex ante o estado de flagrância e consequentemente, existir fundadas razões para a abordagem, resta autorizada a ação do agente público no sentido de fazer a apreensão das drogas ilícitas, exatamente como ocorreu no caso dos autos.<br>Referidos elementos permitem concluir que a abordagem e busca pessoal decorreram de fundada suspeita apta a autorizar a diligência policial, como requer o §1º do artigo 240 do Código Penal, razão pela qual não merece acolhimento a preliminar suscitada.<br>Eis o excerto pertinente da denúncia (e-STJ fls. 18/19, grifei):<br>No dia 27 de agosto de 2021, por volta das 10h30min, na Rua F, próximo ao nº 246, no bairro Promorar, em Viamão/RS, em via pública, o denunciado RAFAEL RODRIGUES COELHO trazia consigo e guardava, para fins de traficância: 03 (três) torrões de maconha, (pesando aproximadamente 4g), 08(oito) pinos de cocaína, (pesando aproximadamente 2g) e 37 (trinta e sete) pedras de cocaína processadas na forma de crack, (pesando aproximadamente 4g), substâncias estas que causam dependência física e psíquica e caracterizam-se por serem sem autorização e estarem em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.<br>Na ocasião, a guarnição encontrava-se em patrulhamento de rotina em local conhecido como ponto de tráfico, momento que avistaram um indivíduo em atitude suspeita.<br>Os policiais desembarcaram da viatura e deram voz de parada ao suspeito e foi efetuada a abordagem.<br>Em revista pessoal, foi encontrada no bolso da calça do acusado a quantidade de substâncias entorpecentes suprarreferidas, dentro de uma latinha de mentos.<br>Ainda, restou apreendido o valor de R$ 32 (trinta e dois reis) em moeda corrente nacional.<br>Diante dos fatos, foi dada a voz de prisão ao denunciado, foi necessária a utilização de algemas.<br>Após identificação, foi averiguado que o denunciado já foi preso outras vezes pela prática do mesmo crime e na mesma região.<br>Nesse contexto, verifico que a abordagem foi realizada em razão da atitude suspeita do paciente, portador de maus antecedentes, conhecido no meio policial como traficante da facção dos "Manos" e se encontrava em ponto de tráfico de drogas; elementos suficientes para a configuração de fundadas suspeitas aptas a justificar a realização da busca pessoal, nos termos do art. 244 do CPP.<br>Encontram-se hígidas, em vista disso, as provas produzidas.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABORDAGEM POLICIAL. FUNDADA SUSPEITA. LEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. ILICITUDE DA PROVA NÃO CONFIGURADA. WRIT COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto do recurso cabível, salvo em casos de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, o que não se verifica na hipótese dos autos.<br>2. A busca pessoal realizada pelos agentes de segurança pautou-se na presença de fundada suspeita, conforme exige o artigo 244 do Código de Processo Penal, diante da conduta atípica do agravante e do corréu, que, ao avistarem a viatura policial em patrulhamento, tentaram se esconder atrás de um veículo. A abordagem revelou, próximo ao local onde os investigados haviam se abaixado, uma sacola contendo 23 porções de maconha, além de dois aparelhos celulares, dos quais foram extraídas mensagens que indicavam a prática do tráfico de entorpecentes. Nesse contexto, a busca pessoal traduziu exercício regular do policiamento ostensivo promovido pelas autoridades policiais 3. Nas palavras do Ministro Gilmar Mendes, "se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública" (RHC n. 229.514/PE, julgado em 28/8/2023).<br>4. Inexistindo nulidade na abordagem policial e na obtenção das provas que fundamentaram a condenação, afasta-se a alegação de ilicitude probatória.<br>5. "Verificada justa causa para a realização da abordagem policial, tomando-se como base o quadro fático delineado pelas instâncias antecedentes, alcançar conclusão em sentido diverso demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, incabível na via do habeas corpus" (HC n. 230232 AgR, Relator ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 2/10/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n, DIVULG 6/10/2023, PUBLIC 9/10/2023).<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 985.396/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/3/2025, DJEN de 26/3/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DE BUSCA PESSOAL. NÃO OCORRÊNCIA. PACIENTE EMPREENDEU FUGA E DISPENSOU ENTORPECENTES E DINHEIRO NO CHÃO AO PERCEBER A APROXIMAÇÃO DA VIATURA DA POLÍCIA. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA A DILIGÊNCIA. ACESSO À ÁREA COMUM DE CONDOMÍNIO QUE NÃO CONFIGURA INCURSÃO DOMICILIAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. PARECER ACOLHIDO.<br>Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 916.780/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 11/3/2025.)<br>Contudo, constato ser caso de concessão de habeas corpus para desclassificar a conduta imputada na denúncia.<br>Ressalto que o exame da pretensão não exige o reexame de provas. Isso, porque basta a revaloração dos dados constantes do acórdão recorrido para se constatar a ausência de provas que indiquem, com segurança, a prática do crime de tráfico de entorpecentes.<br>Vê-se que o único elemento de convicção produzido em juízo e utilizado para justificar a condenação, além da apreensão da droga, foi o depoimento prestado pelos policiais que efetuaram a prisão em flagrante.<br>Contudo, ainda que a palavra dos agentes policiais, como regra, autorize a imposição do decreto condenatório, nota-se que, no caso em exame, as declarações não permitem concluir que o acusado tenha praticado o delito que lhe foi imputado na denúncia.<br>A apreensão da droga, por si só, insta consignar, não indica a realização do tipo inserto no art. 33 da referida lei, notadamente se considerada a quantidade que foi encontrada - 4g (quatro gramas) de maconha, 2g (dois gramas) de cocaína e 4g (quatro gramas) de crack.<br>Portanto, não foi produzida prova suficiente a demonstrar a realização do tipo descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Tenho que é insuficiente invocar tão somente ser o local conhecido pela mercancia ilícita, notadamente se considerada a pouca quantidade apreendida, a ausência de petrechos comuns a essa prática no local da apreensão (balança de precisão, calculadora, material para embalar a droga, etc.) e a versão apresentada pelo acusado.<br>Ou seja, o ônus de se comprovar a acusação não se realizou, devendo prevalecer a versão apresentada pela defesa, uma vez que a mera apreensão da droga, em quantidade compatível com seu enquadramento no art. 28, revela-se frágil.<br>Portanto, esse cenário probatório devidamente delineado nos atos decisórios ora impugnados não permite concluir que o paciente deva ser condenado nos moldes da acusação formulada.<br>Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente:<br>RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO. DESNECESSÁRIO REVOLVIMENTO DE PROVAS. ALEGADA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE PROVA DA TRAFICÂNCIA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO PENAL. REGRA PROBATÓRIA DECORRENTE DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. RECURSO PROVIDO.<br>1. Não se desconhece o entendimento pacífico da jurisprudência - tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal - de que a pretensão de desclassificação de um delito exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, em princípio, em sede de recurso especial.<br>2. Todavia, a moldura fática delineada na sentença e no acórdão não demonstrou o fim de mercancia, nem afastou de forma inconteste a afirmação do réu de que a droga apreendida destinava-se ao seu consumo pessoal.<br>3. A Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976) - e que continua na legislação atual.<br>4. Não por outro motivo, a prática tem evidenciado que a concepção expansiva da figura de quem é traficante acaba levando à inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado, de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de substâncias entorpecentes para fins medicinais.<br>5. A atual (embora não recente) crise do sistema penitenciário brasileiro e o fato de o Brasil possuir, hoje, a terceira maior população carcerária do mundo - segundo o Centro Internacional de Estudos Prisionais - ICPS (International Centre for Prision Studies) - recomendam não desconsiderar as ponderações feitas neste caso concreto de que efetivamente é temerária, também sob essa perspectiva, a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas.6. A conduta imputada pelo Ministério Público - dentre as várias previstas no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (que é de conteúdo múltiplo) - foi a de trazer consigo "11 (onze) pedras de crack, divididas em papelotes individuais e escondidas em suas partes íntimas". Em nenhum momento, o acusado foi visto vendendo, expondo à venda ou oferecendo entorpecentes a terceiros.<br>7. Não foram mencionados elementos que demonstrem, de modo satisfatório, a destinação comercial do entorpecente localizado com o recorrente. Com efeito, não houve campana policial para averiguação da conduta do recorrente, mas tão somente uma abordagem pessoal em virtude do fato de o coacusado - que conduzia a motocicleta - ter se evadido ao avistar a autoridade policial.<br>8. O Ministério Público - sobre quem pesa o ônus da prova dos fatos alegados na acusação - não comprovou a ocorrência de mercancia ilícita da droga encontrada em poder do recorrente, ou que a tanto se destinava, de modo que remanesce somente a conduta de trazer consigo a droga, para consumo pessoal, prevista no tipo do caput do art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>9. Dada a primariedade do recorrente (conforme reconhecido na sentença), a reprimenda prevista para o delito de posse de drogas para consumo próprio - prestação de serviços à comunidade ou medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo - não pode superar o prazo de 5 meses (art. 28, § 3º, da Lei n. 11.343/2006).<br>10. Entretanto, o acusado respondeu ao processo cautelarmente privado de sua liberdade (desde sua prisão em flagrante, em 6/3/2017), e sua custódia preventiva foi mantida na sentença condenatória.11. Como ele está preso a um lapso temporal superior ao da reprimenda que lhe seria imposta, deve ser reconhecida a extinção de sua punibilidade.<br>12. Recurso provido para desclassificar a conduta imputada ao réu para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 e, já cumprido o prazo máximo da sanção cabível - de modo até mais oneroso -, julgar extinta sua punibilidade. (REsp n. 1.769.822/PA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 13/12/2018.)<br>Cumpre assinalar que a condenação pressupõe prova robusta, que indique, sem espaço para dúvida, a existência do crime e a prova de autoria, situação que não ocorre na espécie, em que o Juízo condenatório apoiou-se em uma presunção.<br>Conforme já advertiu esta Corte Superior, "a avaliação do acervo probatório deve ser realizada balizada pelo princípio do favor rei. Ou seja, remanescendo dúvida sobre a responsabilidade penal do acusado, impe riosa será a sua absolvição, tendo em vista que sobre a acusação recai o inafastável ônus de provar o que foi veiculado na denúncia" (HC n. 497.023/ES, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 11/6/2019, DJe 21/6/2019).<br>Ante o exposto, em juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, dou provimento ao agravo regimental para declarar a licitude das provas decorrentes da busca pessoal. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para desclassificar a conduta para o tipo descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>É como voto.<br>Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO<br>Relator