DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por THIAGO HENRIQUE BARBOZA MORAES, fundado na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fls. 510/511):<br>Tráfico de drogas Recurso defensivo reclamando a absolvição do réu Descabimento Provas robustas da traficância praticada pelo apelante Testemunhos coerentes e seguros Expressiva quantidade de porções individuais de drogas a permitir a conclusão pelo tráfico Dosimetria Pena-base reduzida e fixada em atenção a quantidade significativa de drogas apreendidas e aos maus antecedentes do réu Reincidência bem evidenciada Tráfico privilegiado inviável por expressa vedação legal Regime fechado mantido Recurso parcialmente provido para reduzir a pena.<br>No recurso especial (e-STJ fls. 242/261), a parte recorrente aponta violação ao artigo 66 do CP, ao artigo 617 do CPP e do artigo 42 da Lei nº 11.343/06. Aduz: (i) a redução da pena-base, tendo em vista que a quantidade e a qualidade da droga não justificam a exasperação; (ii) a redução da fração aplicável no aumento da pena-base para 1/6 em razão da violação ao art. 617 do CPP; (iii) a aplicação da atenuante genérica do art. 66 do Código Penal com a diminuição de 1/6 da pena aplicada em face da condição degradante em que cumprida a prisão preventiva do acusado até o presente momento, tendo em vista o Estado de superpopulação carcerária do estabelecimento prisional em que se encontra custodiado durante todo o curso do processo, bem como o seu estado de saúde debilitado, devidamente comprovados nos autos.<br>Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 267/272), o Tribunal a quo admitiu o recurso especial (e-STJ fls. 273/274).<br>O Ministério Público Federal, instado a se manifestar, opinou pelo não provimento do recurso (e-STJ fls. 286/288).<br>É o relatório. Decido.<br>O recurso não merece acolhida.<br>Primeiramente, o Tribunal de Justiça, ao manter a pena-base acima do mínimo legal, considerou como negativa a quantidade das drogas apreendidas.<br>No tocante à fixação da reprimenda inicial acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.<br>A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Precedentes: HC n. 272.126/MG, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 8/3/2016, DJe 17/3/2016; REsp n. 1.383.921/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 16/6/2015, DJe 25/6/2015; HC n. 297.450/RS, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/10/2014, DJe 29/10/2014.<br>Ainda, no crime de tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes: AgRg no HC n. 818.672/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 16/5/2023, DJe de 22/5/2023; AgRg no AREsp n. 1.654.908/RN, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 16/5/2023, DJe de 19/5/2023; AgRg no AREsp n. 2.229.468/SP, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023; AgRg no HC n. 798.793/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023; AgRg no HC n. 784.101/SC, Relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 12/5/2023; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.955.005/SC, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023.<br>Salienta-se que a exasperação da pena com base exclusiva na natureza da droga, sem considerar a quantidade apreendida, viola o princípio da proporcionalidade. É que a jurisprudência desta Corte entende que a majoração da pena deve considerar a quantidade e a natureza da droga de forma conjunta, especialmente quando a quantidade não é expressiva.<br>Na hipótese em análise, a quantidade da droga apreendida (62,57g de cocaína e 394,79g de maconha), sendo uma de natureza altamente deletéria (cocaína), justifica a majoração da pena-base, por extrapolar o tipo penal, não se mostrando desproporcional, devendo ser mantido tal fundamento.<br>Em relação a alegada ocorrência da reformatio in pejus, quanto ao patamar de aumento, o recurso, também, não prospera.<br>O juízo sentenciante, ao analisar a pena-base, consignou (e-STJ fls):<br>Na primeira fase, atento às condições do art. 42 da Lei nº 11.343/06 e do art. 59 do CP, observo, inicialmente, que a quantidade e a variedade das drogas apreendidas, em especial a presença de cocaína, drogas que causam grave dependência, justificam a elevação da pena-base em 1/6.<br>Em relação à conduta social e à personalidade do agente, não verifico suficientes elementos nos autos para uma valoração positiva ou negativa. Os motivos, as circunstâncias e as consequências da infração penal são os comuns à espécie. E não há vítima individualizada cujo comportamento possa ser levado em conta na dosagem da pena. No geral, portanto, a culpabilidade (grau ou nível de reprovabilidade da conduta) não transcende aquela inerente à conduta típica praticada. O réu ostenta maus antecedentes a serem considerados. Assim, aumento a pena-base em 2/6 e fixo em 6 anos e 8 meses de reclusão e 600 dias-multa.<br>Por sua vez, a Corte de origem decidiu (e-STJ fls. 229):<br>Bem sopesados os elementos norteadores do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, verifica-se que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, isso em razão dos maus antecedentes do réu (fls.37/39) e da significativa quantidade de drogas apreendidas, as quais, vale dizer, possuem elevado potencial viciante e, com isso, causam grande prejuízo à saúde pública, em especial a cocaína. No entanto, por entender suficiente, reduzo a fração de aumento para 1/5, perfazendo 6 anos de reclusão e 600 dias-multa.<br>Ora, pela leitura dos trechos acima, verifica-se que o juízo de primeiro grau, ao elevar a pena-base, considerando a negativação dos antecedentes e a quantidade da droga, utilizou o patamar de 2/6 (1/3), que representa um aumento de 1 ano e 8 meses de reclusão. Já o Tribunal de Justiça, mantendo a mesma fundamentação, reduziu a fração de para 1/5, o que significa um aumento de 1 ano. Assim, não se pode falar em reformatio in pejus, tendo em vista que houve a diminuição na exasperação da reprimenda inicial realizada.<br>Quanto ao art. 66 do CP, somente pode ser reconhecida a existência da atenuante inominada quando houver uma circunstância, não prevista expressamente em lei, que permita ao Juiz verificar a ocorrência de um fato indicativo de uma menor culpabilidade do agente (ut, AgRg no AREsp 1.809.203/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, Dje 22/3/2021) (AgRg no AREsp 1.976.758/TO, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe 15/2/2022).<br>No presente caso, no que diz respeito ao pretendido reconhecimento da atenuante do art. 66 do CP, a Corte de origem consignou (e-STJ fls 230):<br>Anote-se não ser o caso do reconhecimento da diminuição de pena do artigo 66 do Código Penal, pois a tuberculose não pode ser considerada circunstância atenuante "genérica".<br>Ora, não há qualquer ilegalidade na não aplicação da atenuante genérica, pois o fato do acusado ter tuberculose não indica sua menor culpabilidade, não tendo conexão com o juízo de reprovação do fato, ou seja, não indica menor culpabilidade dele e, por isso, não justifica a incidência da atenuante inominada do art. 66 do Código Penal.<br>Quanto ao fato superlotação do CDP de Suzano (cerca de 127% de sua capacidade) justificar o reconhecimento da atenuante genérica, tal ponto não foi objeto de debate pela instância ordinária, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento. Incide ao caso a Súmula n. 282/STF.<br>Mesmo que superado tal óbice, o fato do acusado ter que suportar as más condições penitenciárias, em nada diminui a sua culpabilidade no crime em questão para fins de aplicação da atenuante inominada do art. 66 do CP.<br>Nessa linha, a seguinte decisão monocrática: REsp n. 1.960.822/TO, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 2/8/2022.<br>No mesmo diapasão: AgRg no AREsp n. 1.884.233/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022; AgRg no AREsp n. 1.884.233/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022; AgRg no HC n. 713.856/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 2/5/2022; AgRg no AREsp n. 1.976.758/TO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022; AgRg no HC n. 633.562/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 24/9/2021 e AgRg no AREsp n. 1.809.203/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe de 22/3/2021.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso VIII, do CPC, no art. 255, § 4º, inciso III, do RISTJ e na Súmula n. 568/STJ, conheço parcialmente e, nessa parte, nego provimento ao recurso especial.<br>Intimem-se.<br>EMENTA