DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de JOÃO VICTOR BUENO DE CAMARGO apontando como autoridade coatora a Oitava Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Recurso de Apelação n. 1501018-76.2023.8.26.0583).<br>Depreende-se do feito que o paciente foi condenado a 10 meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 83 dias-multa, com substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, pela prática de tráfico de drogas privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na forma do art. 29 do CP (e-STJ fl. 4 e fls. 51/79).<br>A Corte de origem rejeitou as preliminares arguidas e negou provimento ao recurso da defesa, mantendo a sentença em sua integralidade (e-STJ fl. 5 e fls. 22/41).<br>Daí o presente recurso, no qual alega a defesa:<br>a) A ilicitude das provas colhidas a partir de busca pessoal realizada sem prévia fundada suspeita, em violação aos arts. 240, § 2º, e 244 do CPP, e ao art. 5º, LVI, da CF, uma vez que a mera desconfiança, tirocínio policial ou nervosismo do indivíduo não configuram fundada suspeita objetiva, requerendo a absolvição do paciente por ausência de provas para a condenação.<br>b) Subsidiariamente, a nulidade da sentença e do acórdão devido ao excesso de acusação na denúncia, que não considerou o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o que impediu a oferta do acordo de não persecução penal (ANPP), apesar de os requisitos do art. 28-A do CPP estarem preenchidos em razão da condenação por tráfico privilegiado.<br>Requer, ao final:<br>a) Que se conheça do habeas corpus e se conceda a ordem para que sejam declaradas ilícitas todas as provas oriundas da busca pessoal sem prévia fundada suspeita, com fundamento no art. 5º, LVI, da CF e art. 157, caput e § 1º, do CPP, com consequente desentranhamento de tais provas e absolvição do paciente por ausência de provas a respeito da materialidade e da autoria, nos termos do art. 386, II ou V, do CPP.<br>b) Caso não concedida a ordem da forma acima exposta, subsidiariamente, que se declare a nulidade da sentença e do acórdão proferidos no feito, a fim de que os autos sejam remetidos ao Ministério Público para que o órgão avalie a possibilidade de propositura do ANPP, nos termos do art. 28-A do CPP, c/c a Súmula n. 337 do STJ, por analogia.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Sobre as teses levantadas, não foi possível extrair trechos da sentença que abordem diretamente os referidos temas, pois o conteúdo fornecido para a seção da sentença é incompleto/omisso (e-STJ fls. 53/55):<br>Analisando detidamente as provas carreadas aos autos, tenho que, efetivamente, os acusados adquiriram, transportavam e traziam consigo um tablete de maconha, droga destinada à difusão ilícita. Nesse sentido, o depoimento judicial das testemunhas policiais militares corrobora os indícios colhidos em sede investigativa, restando patente a materialidade e a coautoria. Não há porque se desconfiar da palavra do policial, que, na qualidade de agente público, possui fé pública, gozando da presunção iuris tantum de veracidade, qualidade essa que não foi afastada pela louvável defesa. Registre-se, ademais, que a jurisprudência dominante tem se inclinado para admitir que os testemunhos de policiais, quanto aos atos de diligência, prisão e apreensão, devem merecer credibilidade desde que não evidenciada a má-fé ou abuso de poder por parte dos agentes do Poder Público, o que não se verifica na hipótese dos autos, tanto assim que nada se comprovou a respeito. Com efeito, os relatos dos policiais são válidos, pois são servidores públicos que, ao tomarem posse, assumem o compromisso de cumprirem com retidão os seus deveres funcionais, agindo em regra de forma correta e nos limites legais, servindo os depoimentos como meio de prova idôneo (STJ - HC nº 165.561/AM, rel. Min. Néfi Cordeiro, j. 2.2.2016).<br> .. <br>Não bastasse, a narrativa firmada pelos agentes públicos manteve-se harmônica ao longo de toda a persecução penal. Sob o crivo do contraditório, declinaram que, quando dos fatos, em policiamento ostensivo, depararam-se com o corréu João Victor, que ocupava posição de passageiro em motocicleta e, ao observar viatura policial, demonstrou nervosismo, o que ensejou sua abordagem. Em poder de João Victor foi encontrado um tijolo de maconha com quase 1kg, droga que o acusado indicou pertencer a Felipe, declinando que receberia 25g do entorpecente em razão do transporte, que realizou a pedido de Felipe. Em prosseguimento, Felipe foi localizado e confirmou as informações prestadas por João Victor, isto é, assumiu que a droga lhe pertencia, daria pequena porção do narcótico a João Victor como pagamento pelo transporte e, ainda, disse que comercializaria cada porção de 25g por R$ 80,00. As testemunhas arroladas pela Defesa se restringiram a consignar a boa conduta social dos acusados, sem declinar informações acerca das circunstâncias fáticas narradas na denúncia, posto que não presenciaram a abordagem policial. No mais, disseram não conhecer a traficância pelos réus, embora tenham ciência de que eles usam a droga maconha. Nessa esteira, a prova oral corrobora os demais elementos colhidos em sede investigativa, que, por isso, devem ser considerados. Com efeito, em interrogatório policial, os acusados admitiram a prática do delito de tráfico de drogas, seja o transporte do narcótico pelo réu João Victor, seja a aquisição pelo acusado Felipe para difusão ilícita (fls. 16 e 29). Pondere-se que não há indícios de ilegalidades na colheita dos interrogatórios em fase policial.<br>Assim, diversamente do que quis fazer crer a louvável Defesa, a maior parte das conversas mostram a venda de drogas por Felipe. Apenas da conversa com contato nomeado como "J" é que se pode depreender a possibilidade de aquisição de drogas por Felipe. Ora, a aquisição realizada junto ao contato "J" poderia ter sido realizada com intuito de revenda e, ademais, eventual uso de drogas por Felipe não infirma o robusto conjunto provas colhidas acerca da materialidade do crime em tela, mormente diante da expressiva quantidade de maconha apreendida, quase 1 quilograma, não do crível que consumiriam o narcótico totalmente. Assim, a negativa firmada pelos réus resta isolada nos autos, destoando de todo o conjunto probatório. De mais a mais, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o acusado João Victor confirma que transportou o entorpecente a pedido de Felipe, enquanto este último confirma a aquisição do narcótico. Sabe-se que traficante "não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que de algum modo participa da produção e na circulação de drogas" (RF 320/237). O tipo penal incriminador (misto alternativo) constitui-se de várias fases sucessivas, articuladas uma às outras, variando desde a produção até a sua entrega ao consumo, com atos preparatórios, acessórios ou complementares, alguns até despidos do caráter de comércio. Sendo impossível se apurar em conjunto todas as fases, a lei contentou-se, no escopo de combater o tráfico, em admitir que qualquer uma delas, por si só, configuraria o crime. No caso em análise, ainda que considerada a versão de que João Victor receberia pequena porção do narcótico para realizar seu transporte a pedido de Felipe, o conjunto probatório não deixa dúvidas: a droga se destinava ao comércio, e não ao uso pessoal.<br>Já a Corte de origem fundamentou seu entendimento nos seguintes termos (e-STJ fls. 25/41):<br>1. Não houve ilegalidade na busca pessoal feita pelos policiais. A douta Defesa sustenta a nulidade de todas as provas derivadas da abordagem realizada pelos policiais militares, sob o argumento de que não existiam elementos concretos de prática delitiva que autorizassem a abordagem e a busca pessoal. Todavia, não ocorreu a nulidade suscitada, podendo ser reafirmada a licitude das provas produzidas nos autos, notadamente a diligência realizada pelos policiais militares que ensejou a apreensão do entorpecente descrito na denúncia. Como se verá adiante, os policiais militares, durante regular patrulhamento, ao avistarem a motocicleta com dois ocupantes, observaram um comportamento atípico e suspeito do passageiro (ora apelante), pois, ao notar a presença da viatura, começou a olhar para trás e para os lados, levando a mão à cintura, sendo perceptível o nervosismo por ele apresentado. Seu comportamento gerou nos agentes policiais a fundada suspeita de estar ocorrendo alguma ilicitude, e ensejou a abordagem e a revista pessoal, que culminou com a apreensão do tablete de "maconha" no interior da mochila que ele carregava. Ademais, ao ser questionado sobre a origem da droga, o próprio apelante confessou que o entorpecente havia sido encomendado por Felipe, bem que ele receberia uma parte da droga como pagamento pelo transporte. O corréu Felipe foi localizado e confirmou a versão apresentada pelo apelante. Havia, pois, situação de flagrância, era perfeitamente lícito que os policiais assim agissem, estando a sua conduta legitimada pela ressalva à inviolabilidade da intimidade, contida no artigo 5º, X, da Constituição Federal. Ainda, de acordo com o artigo 240, § 2º do Código de Processo Penal, para a realização de busca pessoal, basta que haja "fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior". A fundada suspeita não exige um prévio conhecimento do cometimento de um crime, mas sim um conjunto de indícios razoáveis que justifiquem a intervenção policial. O nervosismo e os gestos do apelante, especialmente ao levar a mão à cintura, indicando uma clara tentativa de ocultar ou se preparar para sacar um objeto ilícito, como uma arma ou drogas, atendem plenamente a esse requisito. Não se pode deixar de lado a experiência do funcionário público que executa determinada diligência. Por isso mesmo ele especializa-se e realiza cursos de aprimoramento. Sua sensibilidade sobre o que aconteceu não pode ser desprezada. (pelas "regras de experiência", previstas no art. 335 do Código de Processo Civil, revogado 1973, repetido no art. 375 do Novo Código de Processo Civil, de 2015, ("regras de experiência comum", normas ditadas pela cultura geral do homem comum (..) são aplicadas na falta de regras específicas sobre prova legal (..) ou presunções legais" (MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de processo civil interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. 6ª ed. Barueri, SP: Manole, 2007, p. 353). "Embora individuais, adquirem autoridade porque trazem consigo a imagem do consenso geral, pois certos fatos e certas evidências fazem parte da cultura de uma determinada esfera social" (Gonçalves, RP 37/85)" (NERY JÚNIOR, Nelson e Rosa Maria de Andrade Nery. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 10 ed., rev., ampl. e atual. até 1º de outubro de 2007. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 614), aplicável pelo art. 3º do Código de Processo Penal, na falta de normas jurídicas particulares, pode-se aplicar essas regras). O direito à intimidade não é absoluto, quando há flagrância, pode-se agir, caso contrário, outro tipo de violação poderia ocorrer, até mais grave. São válidas, pois, as provas produzidas a partir da prisão em flagrante do apelante e da apreensão da droga, estando plenamente justificada a busca pessoal realizada pelos milicianos.<br>Busca pessoal realizada sem prévia fundada suspeita, em violação aos arts. 240, § 2º, e 244 do CPP, e ao art. 5º, LVI, da CF, com pedido de absolvição<br>Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, a busca pessoal é legítima quando amparada em fundada suspeita, que se caracteriza por elementos objetivos e concretos, e não por mera desconfiança ou tirocínio policial subjetivo.<br>A observância de condutas atípicas, tentativas de evasão, o encontro em locais conhecidos por intensa atividade criminosa, ou a dispensa de objetos ilícitos na presença policial, são exemplos de elementos que configuram a fundada suspeita, autorizando a abordagem e a revista pessoal, em conformidade com o art. 244 do Código de Processo Penal.<br>No presente caso, a tese de nulidade não encontra amparo nos precedentes que pacificam o entendimento sobre a validade das buscas pessoais pautadas em indícios objetivos que justificam a ação policial.<br>Nesse mesmo sentido, os seguintes julgados:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABORDAGEM POLICIAL. FUNDADA SUSPEITA. LEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. ILICITUDE DA PROVA NÃO CONFIGURADA. WRIT COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto do recurso cabível, salvo em casos de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, o que não se verifica na hipótese dos autos.<br>2. A busca pessoal realizada pelos agentes de segurança pautou-se na presença de fundada suspeita, conforme exige o artigo 244 do Código de Processo Penal, diante da conduta atípica do agravante e do corréu, que, ao avistarem a viatura policial em patrulhamento, tentaram se esconder atrás de um veículo. A abordagem revelou, próximo ao local onde os investigados haviam se abaixado, uma sacola contendo 23 porções de maconha, além de dois aparelhos celulares, dos quais foram extraídas mensagens que indicavam a prática do tráfico de entorpecentes. Nesse contexto, a busca pessoal traduziu exercício regular do policiamento ostensivo promovido pelas autoridades policiais 3. Nas palavras do Ministro Gilmar Mendes, "se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública" (RHC n. 229.514/PE, julgado em 28/8/2023).<br>4. Inexistindo nulidade na abordagem policial e na obtenção das provas que fundamentaram a condenação, afasta-se a alegação de ilicitude probatória.<br>5. "Verificada justa causa para a realização da abordagem policial, tomando-se como base o quadro fático delineado pelas instâncias antecedentes, alcançar conclusão em sentido diverso demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, incabível na via do habeas corpus" (HC n. 230232 AgR, Relator ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 2/10/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n, DIVULG 6/10/2023, PUBLIC 9/10/2023).<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 985.396/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/3/2025, DJEN de 26/3/2025.)<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO MONOCRÁTICO. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE NA ATUAÇÃO DOS AGENTES ESTATAIS. INDÍCIOS PRÉVIOS DA SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. TESE DEFENSIVA DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PRÉVIA PARA A BUSCA PESSOAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NA PRESENTE VIA. ART. 14 DA LEI N. 10.826/200. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. APREENSÃO DE MUNIÇÕES DESACOMPANHADAS DE ARMA DE FOGO. AGRAVANTE PRESO EM FLAGRANTE PELA PRÁTICA DE TRÁFICO DE DROGAS. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PENA-BASE MAJORADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6. MAUS ANTECEDENTES. QUATRO CONDENAÇÕES CRIMINAIS COM TRÂNSITO EM JULGADO. PROPORCIONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Os arts. 932 do Código de Processo Civil - CPC c/c o 3º do CPP e 34, XI e XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ e o enunciado n. 568 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça - STJ, permitem ao relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com Súmula ou com jurisprudência dominante nos Tribunais superiores, não importando em cerceamento de defesa ou violação ao princípio da colegialidade, notadamente diante da possibilidade de interposição de agravo regimental contra a respectiva decisão, como ocorre no caso, que permite que a matéria seja apreciada pelo Colegiado, embora não permita a sustentação oral, afastando eventual vício.<br>2. No exame de casos análogos, esta Corte Superior tem adotado entendimento no sentido de que as buscas pessoal e veicular são disciplinadas pela norma constante nos arts. 240, § 2º, e 244, ambos do Código de Processo Penal - CPP. Para ambas, exige-se fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito.<br>No caso em apreço, verifica-se que foram observados os pressupostos exigidos para que a busca pessoal seja reputada legal, não restando verificada irregularidade na atuação dos agentes estatais. Isso porque, consta dos autos que os policiais militares estavam em patrulhamento em local conhecido pela comercialização de drogas e se depararam com o acusado, que estava trafegando em uma bicicleta. Ao perceber a viatura policial, o agravante alterou o sentido da direção. Os agentes deram voz de parada duas vezes e o acusado continuou pedalando rapidamente e dispensou alguns pacotes no chão, os quais continham drogas. Ao ser alcançado pelos agentes, foi feita a revista pessoal, sendo apreendidos 4 torrões de crack (41g); 751 pedras de crack (63g); 2 porções de maconha (7g); 71 pinos de cocaína, (23g); e 42 pinos de cocaína (32g) e 9 munições de calibre .38.<br>Desse modo, restou demonstrada a existência de justa causa para revista pessoal do acusado, que foi preso em flagrante em local conhecido por prática de tráfico de drogas, sendo que, após avistar os agentes, o agravante tentou empreender fuga, alterando bruscamente a direção e, durante a fuga, dispensou alguns pacotes no chão contendo drogas. Acolher a tese defensiva de ausência de justa causa prévia para a busca pessoal demandaria o aprofundado reexame do conjunto probatório, providência vedada em sede de habeas corpus, procedimento de cognição sumária e rito célere.<br>3. Quanto à atipicidade da conduta prevista no art. 14 da Lei n. 10.826/2003 alegada em razão de terem sido apreendidas 9 munições calibre .38 desacompanhadas da arma, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior passaram a admitir o reconhecimento da atipicidade da conduta perpetrada por agente, pela incidência do princípio da insignificância, nas hipóteses de ausência de afetação do bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora.<br>Ocorre que a jurisprudência desta Corte Superior se consolidou no sentido de não admitir a aplicação do princípio da insignificância quando as munições, apesar de em pequena quantidade, tiverem sido apreendidas em um contexto de outro crime, circunstância que efetivamente demonstra a lesividade da conduta, como no caso dos autos.<br>4. É certo que no caso de fundamentação baseada na quantidade e/ou natureza dos entorpecentes, aplica-se o art. 42 da Lei n. 11.343/06, cuja norma prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal, cabendo ao magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. Por outro lado, quanto à fração de aumento da pena-base, no silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas, como no caso dos autos.<br>In casu, o agravante se insurge quanto à fração aplicada para majorar a pena-base no que se refere aos maus antecedentes reconhecidos pelas instâncias ordinárias. Todavia, não há constrangimento ilegal a ser sanado, pois, é fundamento idôneo para a exasperação da pena-base no patamar aplicado e mantido pela Corte estadual, de 1/3, em razão do ora agravante possuir quatro condenações criminais transitadas em julgado sopesadas como maus antecedentes, devidamente justificada, sobretudo considerando que o art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos a cada uma das circunstâncias judiciais a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, de modo que não há impedimento a que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto.<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 908.616/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/3/2025, DJEN de 24/3/2025.)<br>Nulidade da sentença e do acórdão devido ao excesso de acusação na denúncia, que impediu a oferta do acordo de não persecução penal (ANPP)<br>A tese de nulidade da sentença e do acórdão por excesso de acusação na denúncia, que teria obstado a oferta do acordo de não persecução penal (ANPP), não procede.<br>A possibilidade de oferecimento do ANPP, nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal, depende da avaliação do Ministério Público quanto ao cumprimento dos requisitos legais no momento da propositura da ação penal, incluindo a não dedicação do agente a atividades criminosas ou a não integração a organização criminosa, que são condições para a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>A jurisprudência é pacífica no sentido de que a não aplicação do tráfico privilegiado pode ser fundamentada em elementos concretos que demonstrem a dedicação à atividade criminosa, como o modus operandi, a quantidade ou natureza da droga, ou investigações prévias.<br>A eventual aplicação do redutor em fase de sentença não retroage para invalidar a avaliação ministerial inicial sobre a ausência de requisitos para o ANPP, especialmente se baseada em dados fáticos à época que indicavam a não conformidade com a figura do pequeno traficante.<br>A propósito:<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS E REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM, NO ENTANTO, CONFERIR EFEITOS INFRINGENTES AO JULGADO.<br>1. Consoante o disposto no art. 619 do Código de Processo Penal, a oposição de embargos de declaração enseja, em síntese, o aprimoramento da prestação jurisdicional, por meio da retificação do julgado que se apresenta omisso, ambíguo, contraditório ou com erro material. São inadmissíveis, portanto, quando, a pretexto da necessidade de esclarecimento, aprimoramento ou complemento da decisão embargada, objetivam, em essência, o rejulgamento do caso.<br>2. De fato, o decisum ora embargado quedou-se silente quanto às matérias trazidas pela defesa neste agravo regimental (possibilidade ou não de incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, como decorrência do afastamento dos maus antecedentes do réu, bem como de fixação de regime inicial mais brando), motivo pelo qual devem os embargos ser acolhidos, para analisar essas questões.<br>3. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.<br>4. No caso, a instância de origem - dentro do seu livre convencimento motivado - apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas.<br>5. Por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que a utilização supletiva dos elementos relativos à natureza e à quantidade de drogas apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para fins de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa, exatamente como ocorreu na espécie.<br>6. Embora o réu haja sido definitivamente condenado a reprimenda inferior a 8 anos de reclusão, certo é que teve a pena-base fixada acima do mínimo legal, circunstância que, a teor do disposto no art. 33, § 3º, do CP, justifica a imposição de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da reprimenda aplicada.<br>7. Embargos de declaração acolhidos, para sanar as omissões apontadas, sem, no entanto, conferir efeitos infringentes ao julgado.<br>(EDcl no AgRg no REsp n. 2.101.730/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 21/2/2025.)<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. PENA-BASE MAJORADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TESE DE QUE O AGRAVANTE NÃO SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSÁRIO O REEXAME APROFUNDADO DAS PROVAS. INVIÁVEL EM SEDE DE HABEAS CORPUS. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. ART. 33, § 2º e § 3º, DO CÓDIGO PENAL - CP. CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, V, DA LEI 11. 343/2006. FRAÇÃO PROPORCIONAL. REGIME MAIS BRANDO. IMPOSSIBILIDADE. PENA MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. No delito de tráfico de drogas não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para exasperar a pena-base e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Por outro lado, quanto à fração de aumento da pena-base, no silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas.<br>In casu, não é possível desconsiderar a valoração negativa dos vetores da culpabilidade, circunstâncias do delito e quantidade e natureza da droga apreendida, ou mesmo reduzir o quantum de aumento, como pretende a defesa, tendo em vista que se encontra justificado o aumento da pena-base em 5 anos, não se constatando ilegalidade na dosimetria então fixada. Destacou-se o modo em que as drogas encontravam-se escondidas, as circunstâncias que o delito ocorreu, com suborno de milhões de reais aos policiais para que não revistassem o caminhão, e, ainda, a elevada quantidade de entorpecente - 622kg de cocaína -, em observância ao disposto no art. 42 da Lei n.11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59, do CP.<br>2. O § 4º do art. 33 da Lei de Drogas disciplina a incidência de causa especial de redução da pena, hipótese denominada pela doutrina como "tráfico privilegiado". Para que o réu possa ter o benefício da diminuição, deverá cumprir, cumulativamente, 4 requisitos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa. Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não esses requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação subjetiva do Magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o apenado se dedica às atividades criminosas ou integra organização criminosa.<br>Na hipótese dos autos, observa-se que as instâncias ordinárias afastaram a redutora com amparo em fundamentação idônea. Conforme destacado, o modus operandi da prática delitiva, consistente no transporte interestadual de elevada quantidade de entorpecentes de natureza lesiva (622kg de cocaína), em caminhão especial com esconderijo que dificultou a revista pelos agentes, que denotou um maior planejamento e requinte, além do fato do agravante ter oferecido "milhões" aos agentes para que não revistassem o caminhão, o que fez as instâncias ordinárias concluírem que haveria ligações estreitas com organização criminosa, sendo incompatível com a figura do traficante iniciante; demonstrativo de sua dedicação à atividade delitiva. Concluiu-se, assim, que o acusado não se tratava apenas de "mula" do tráfico.<br>Ademais, para se acolher a tese de que o agravante não se dedica às atividades criminosas, seria necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em sede de habeas corpus.<br>3. O entendimento desta Quinta Turma do STJ é no sentido de que a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase) - por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa - não configura bis in idem. Diversa é a hipótese tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014).<br>Na primeira fase da dosimetria, a Corte estadual fundamentou a exasperação da pena-base acima dos patamares mínimos, tendo-se em vista a grande quantidade e natureza de entorpecentes localizados na posse do agravante e do corréu, enquanto na vedação da minorante as instâncias ordinárias destacaram não só a quantidade e natureza do entorpecente apreendido, mas também outros elementos indicativos da habitualidade delitiva.<br>4. No que se refere à aplicação de fração máxima na causa de aumento do art. 40, V, da Lei de Drogas, não resta evidenciado constrangimento ilegal, pois, conforme assinalou a Corte estadual, foi transcorrido grande parte do trajeto de 1.429 km, faltando apenas cerca de 254 km, tendo passado por dois estados da Federação.<br>5. O pleito quanto a aplicação de regime prisional mais brando encontra-se prejudicado, pois não houve alteração no quantum da pena.<br>6 . Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 941.488/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025.)<br>Ante todo o exposto, denego a ordem.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA