DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de JAMES HENRIQUE APARECIDO MOURA em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:<br>Agravo em Execução Penal. Decisão judicial que indeferiu pedido de indulto de pena com base no Decreto Presidencial nº 12.338/2024. Recurso da defesa. 1. Agravante que cumpre pena pela prática de dois crimes de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo. 2. Ao tempo da edição do Decreto Presidencial nº 12.338/2024, o crime de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo já se qualificava como hediondo (artigo 1º, II, "b", da Lei nº 8.072/90). Pelo que incabível o indulto (artigo 1º, I, do citado ato administrativo). 3. Ressalvada minha posição pessoal - já esposada em outras decisões, importa considerar que o Superior Tribunal de Justiça assentou entendimento no sentido de que a aferição da natureza hediondo do crime, para fins de indultou e comutação de pena, deve ser levada a efeito na data da edição do decreto presidencial e não tomando-se em conta o dia do fato criminoso (AgRg no HC n. 979.825/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 4/6/2025, DJEN de 11/6/2025; AgRg no HC n. 991.855/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 20/5/2025; AgRg no HC n. 955.700/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 5/3/2025; AgRg no HC n. 958.636/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 19/2/2025). Adoção dessa orientação. Recurso desprovido.<br>Consta dos autos que foi indeferido o pedido de indulto e comutação de pena, formulado com base no Decreto n. 12.338/2024.<br>Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto a hediondez do roubo majorado pelo emprego de arma de fogo não pode ser aplicada retroativamente para impedir a comutação, já que os fatos ocorreram em 2016 e 2019, antes da vigência da Lei n. 13.964/2019.<br>Alega que o tratamento da execução penal deve observar o princípio do tempus regit actum e a irretroatividade da lei penal mais gravosa, razão pela qual a classificação superveniente como crime hediondo não pode obstar a benesse prevista no Decreto n. 12.338/2024.<br>Argumenta que a decisão do Tribunal de origem carece de motivação concreta válida e incorreu em negativa de jurisdição ao manter o indeferimento sem fundamentação idônea.<br>Em síntese, requer a concessão da ordem para determinar a comutação de 1/5 (um quinto) da pena do paciente, afastando a aplicação retroativa da hediondez, nos termos do Decreto n. 12.338/2024.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto à controvérsia apresentada:<br>3. O agravante cumpre penas pela prática de dois crimes de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo (fls. 07/11).<br>Trata-se de crime que, ao tempo da edição do Decreto Presidencial nº 12.338/2024, qualificava-se como hediondo (artigo 1º, II, "b", da Lei nº 8.072/90).<br>Pelo que incabível o indulto (artigo 1º, I, do citado ato administrativo).<br>Ressalvada minha posição pessoal - já esposada em outras decisões, importa considerar que o Superior Tribunal de Justiça assentou entendimento no sentido de que a aferição da natureza hediondo do crime, para fins de indulto e comutação de pena, deve ser levada a efeito na data da edição do decreto presidencial e não tomando-se em conta o dia do fato criminoso (AgRg no HC n. 979.825/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 4/6/2025, DJEN de 11/6/2025; AgRg no HC n. 991.855/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 20/5/2025; AgRg no HC n. 955.700/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 5/3/2025; AgRg no HC n. 958.636/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 19/2/2025).<br>Nesse sentido, passo a adotar essa orientação em atenção ao princípio da efetividade do processo, orientação que também tem sido perfilhada pela Câmara. (fls. 15-16).<br>Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, a aferição da hediondez do crime para fins de indulto ou comutação deve observar a data de edição do decreto presidencial, e não a data da prática do delito.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. MATÉRIA DE FUNDO NÃO APRECIADA NA INSTÂNCIA ORIGINÁRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.<br>1. A matéria debatida no presente habeas corpus não foi objeto de apreciação na instância originária, como constou na decisão agravada.<br>2. Inexistindo no ato impugnado deliberação sobre a matéria de fundo, inviável o conhecimento do pedido, que não pode ocorrer em desacordo com o sistema de competências definido pela Constituição Federal.<br>3. Inexistência de flagrante ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício, pois "a jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento de que a aferição da hediondez para fins de indulto ou comutação deve observar a data de edição do decreto presidencial, e não a data da prática do crime" (AgRg no HC n. 958.636/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 19/2/2025).<br>4. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 994.784/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJE de 9.6.2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. COMUTAÇÃO DE PENA. DECRETO N. 12.338/2024. CRIME HEDIONDO. VEDAÇÃO LEGAL. AFERIÇÃO REALIZADA QUANDO EDITADO O DECRETO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Sobre o pedido de comutação com base no Decreto n. 12.338/24, a Corte estadual compreendeu não ser possível a concessão da benesse, tendo em vista que o apenado foi condenado por crime hediondo.<br>2. O entendimento adotado pelo Tribunal local não destoa da orientação jurisprudencial desta Corte Superior segundo a qual a hediondez do delito, para fins de indulto e comutação, é aferida na data de edição do respectivo decreto e não no momento da prática delituosa 3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 991.855/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJEN de 20.5.2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. COMUTAÇÃO DE PENA. DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.846/2023. REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO. CONDENAÇÃO POR CRIME HEDIONDO. AFERIÇÃO DA HEDIONDEZ QUE SE DÁ NA DATA DA EDIÇÃO DO DECRETO. AUSÊNCIA DE CUMPRIMENTO DE 2/3 DA PENA. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A concessão de indulto ou comutação da pena é ato discricionário do Presidente da República, condicionado ao preenchimento dos requisitos fixados no respectivo Decreto Presidencial.<br>2. O agravante não demonstrou o cumprimento do requisito objetivo do artigo 9º, parágrafo único, do Decreto n. 11.846/2023, pois não atingiu dois terços da pena referente ao crime impeditivo.<br>3. A jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento de que a aferição da hediondez para fins de indulto ou comutação deve observar a data de edição do decreto presidencial, e não a data da prática do crime.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 958.636/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJE de 19.2.2025.)<br>Na espécie, o benefício foi indeferido por se tratar de crime hediondo na data da edição do decreto, ainda que na data dos fatos fosse considerado crime comum, estando, portanto, em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA