DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por CLAUDECIR ALVES FERREIRA, em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fls. 681):<br>Apelação Furto qualificado pelo concurso de agentes Sentença condenatória Recurso defensivo Indeferimento do pedido de abertura de nova vista dos autos à Defensoria Pública, por se tratar de medida sem amparo legal e colidente com a duração razoável do processo Pretendida absolvição por atipicidade material da conduta Descabimento Inaplicabilidade do princípio da insignificância Acusado que ostenta maus antecedentes e é reincidente específico Reprovabilidade da conduta e habitualidade na prática delitiva Condenação mantida Dosimetria da pena Pena-base corretamente fixada em 1/6 acima do mínimo legal em razão dos maus antecedentes Agravamento mais rigoroso de 1/3 na segunda etapa, diante da reincidência específica, circunstância que demonstra desvalor mais acentuado do que a mera reincidência Inexistência de "bis in idem", porquanto é perfeitamente possível a utilização de condenações anteriores definitivas distintas para exasperar a pena-base a título de maus antecedentes e para agravar a sanção pela reincidência Circunstância atenuante da confissão corretamente afastada diante da situação de flagrância e por não ter sido utilizada pelo magistrado sentenciante para seu convencimento Prejudicado o pleito de compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea Proporcional a aplicação da minorante da tentativa no patamar mínimo, frente ao "iter criminis" percorrido Regime fechado adequado diante dos maus antecedentes e da reincidência específica do acusado Sentença mantida Recurso não provido<br>Interpostos embargos de declaração, esses foram rejeitados (e-STJ fls. 746/752).<br>Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 756/788), fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, alega a parte recorrente violação do artigo 155 do CPP e dos artigos 59, 61, inciso I, e 65, inciso III, alínea "d", do CP. Sustenta: (i) a incidência do princípio da insignificância; (ii) que o reconhecimento, concomitantemente, dos maus-antecedentes e da reincidência, configura bis in idem; (iii) o reconhecimento da atenuante da confissão e a compensação com a agravante da reincidência ; (iv) a incidência da atenuante da tentativa em patamar superior a 1/3; (v) a fixação do regime diverso do fechado e a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 799/824), o Tribunal a quo não admitiu o recurso especial (e-STJ fls. 825/829), tendo sido interposto o presente agravo. O Ministério Público Federal, instado a se manifestar, opinou pelo não provimento do agravo em recurso especial (e-STJ fls. 871/877).<br>É o relatório. Decido.<br>Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo.<br>O recurso merece parcial acolhida.<br>De início, no presente caso, o Tribunal a quo, ao não aplicar o princípio da insignificância, consignou (e-STJ fls. 684/685):<br>Na espécie, o apelante é reincidente específico (processo nº 1500639-12.2019.8.26.0540 fls. 523/524), a impedir de plano, até mesmo, a incidência do sobredito instituto do "furto privilegiado", por proibição legal taxativa. Acresça-se que, além da reincidência específica, o réu também ostenta maus antecedentes pela prática de anterior crime de furto (processo nº 0004651-06.2020.8.26.0348 fls. 521), a evidenciar a reprovabilidade da conduta e a habitualidade na prática delitiva, obstando a aplicação do princípio da insignificância<br> .. <br>Não bastasse, como bem pontuou o i. Procurador de Justiça "a conduta do Recorrente apresenta periculosidade social, na medida em que a tentativa de subtração de bens da Unidade Básica de Saúde constitui potencial prejuízo à prestação de um serviço público essencial à comunidade, e revela especial reprovabilidade do seu comportamento, já que atuou em concurso de agentes" (fls. 681).<br>Destarte, descabida a absolvição pela aplicação do princípio da insignificância.<br>A lei penal não deve ser invocada para atuar em hipóteses desprovidas de significação social, razão pela qual os princípios da insignificância e da intervenção mínima surgem para atuar como instrumentos de interpretação restrita do tipo penal. Entretanto, a ideia não pode ser aceita sem restrições, sob pena de o Estado dar margem a situações de perigo, na medida em que qualquer cidadão poderia se valer de tal princípio para justificar a prática de pequenos ilícitos, incentivando, por certo, condutas que atentem contra a ordem social.<br>Assim, o princípio da insignificância deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal, no sentido de excluir ou afastar a própria tipicidade penal, observando-se a presença de "certos vetores, como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada" (HC n. 98.152/MG, Relator Ministro CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 5/6/2009).<br>Na hipótese em análise, o entendimento das instâncias de origem deve ser mantido, tendo em vista que não se trata de situação que atrai a incidência excepcional do Princípio da Insignificância, uma vez que, além do envolvido possuir maus antecedentes e ser reincidente específico, a conduta do Recorrente apresenta periculosidade social, na medida em que a tentativa de subtração de bens da Unidade Básica de Saúde constitui potencial prejuízo à prestação de um serviço público essencial à comunidade, e revela especial reprovabilidade do seu comportamento, já que atuou em concurso de agentes, o que afasta a mínima ofensividade e o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do acusado.<br>Prosseguindo, em relação aos maus antecedentes e à reincidência, o Tribunal de Justiça concluiu (e-STJ fl. 685/686):<br>Na primeira fase, a pena-base foi corretamente fixada em 1/6 acima do mínimo legal, em razão dos maus antecedentes (processo nº 0004651-06.2020.8.26.0348 e processo nº 0006869-24.2009.8.26.0564 fls. 521 e 524/525).<br>Na segunda fase, legítimo o agravamento mais rigoroso de 1/3, diante da reincidência específica (processo nº 1500639-12.2019.8.26.0540 fls. 523/524), a qual demonstra desvalor mais acentuado do que a mera reincidência.<br> .. <br>Não se cogita de bis in idem, porquanto é perfeitamente possível a utilização de condenações anteriores definitivas distintas para exasperar a penabase a título de maus antecedentes e para agravar a sanção pela reincidência.<br>Ora, tal entendimento encontra-se no mesmo sentido da jurisprudência desta Corte Superior de que, havendo múltiplas condenações, não há que se falar em bis in idem na consideração de fatos distintos para fins de maus antecedentes e reincidência. Precedentes: AgRg no HC n. 754.844/SP, Relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 27/9/2023; AgRg no HC n. 783.786/SP, Relator Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 15/9/2023; AgRg no HC n. 831.836/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 22/8/2023; AgRg no HC n. 819.112/MG, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023.; AgRg no HC n. 779.552/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 31/5/2023; e AgRg no HC n. 402.091/SC, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.<br>Assim, não há qualquer ilegalidade no reconhecimento dos maus antecedentes.<br>No mais, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a confissão do acusado, quando utilizada para a formação do convencimento do julgador, deve ser reconhecida na dosagem da pena como circunstância atenuante, nos termos do art. 65, III, "d", do CP, mesmo quando eivada de teses defensivas, descriminantes ou exculpantes. Inteligência da Súmula n. 545/STJ (Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal).<br>Não se desconhece julgados no sentido de que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva.<br>Ocorre que esta Quinta Turma, analisando tal ponto, no julgamento do REsp n. 1.972.098/SC, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe de 20/6/2022, em conformidade com a Súmula n. 545/STJ, consignou que o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada.<br>Assim, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal. Precedentes: AgRg no HC n. 781.327/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022; AgRg no HC n. 760.122/RJ, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 30/11/2022; AgRg no HC n. 758.892/MG, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 2/12/2022; AgRg no HC n. 743.109/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 16/11/2022.<br>No ponto, a Corte de origem, ao decidir pela não incidência da atenuante da confissão, consignou (e-STJ fls. 687/688):<br>Em que pese respeitável entendimento jurisprudencial em sentido diverso, tenho que a atenuante da confissão espontânea não deve ser aplicada, pois o apelante foi preso em flagrante no interior do terreno da unidade básica de saúde, na posse de ferramentas aptas à concretização do furto. Há incompatibilidade lógica entre prisão em flagrante e atenuação da pena pela confissão espontânea. Acerca da questão, trago à baila decisão do E. Supremo Tribunal Federal:<br> .. <br>E ainda que assim não fosse, o d. Magistrado a quo afastou expressamente a circunstância atenuante da confissão por ela não ter sido utilizada para a formação do seu convencimento.<br>De fato, tenho que a confissão do recorrente não embasou a condenação, notadamente porque o restante do farto conjunto probatório lhe é absolutamente desfavorável e plenamente apto a fundamentar o édito condenatório, razão pela qual o réu não faz jus à atenuante em apreço, nos termos da Súmula 545 do C. Superior Tribunal de Justiça.<br>Assim, percebe-se a ocorrência da confissão, uma vez que o acusado assumiu a prática delitiva, o que enseja, conforme entendimento acima, a incidência da atenuante do art. 65, inciso III, alínea "d", do CP.<br>No ponto, salienta-se que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.341.370/MT (Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 17/4/2013), sob o rito do art. 543-C, c/c o § 3º, do CPP, consolidou entendimento no sentido de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. Abaixo, ementa do referido julgado:<br>RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C DO CPC). PENAL. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE.<br>1. É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.<br>2. Recurso especial provido (REsp 1.341.370/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 10/4/2013, DJe 17/4/2013).<br>Ainda, no julgamento do REsp n. 1.931.145/SP e do REsp n. 1.947.845/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, julgados em 22/6/2022, DJe de 24/6/2022, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, a Terceira Seção, acolheu a readequação da Tese n. 585/STJ, nos seguintes termos: É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.<br>Assim, somente na hipótese de multirreincidência, há que se falar em preponderância da agravante sobre a atenuante. Sendo disposta somente uma anotação apta a configurar a reincidência, impõe-se a compensação integral com a confissão, ainda que parcial ou qualificada (AgRg no REsp n. 1.998.754/MG, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 16/6/2023).<br>Quanto à tentativa, o Código Penal, em seu art. 14, inciso II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição (HC n. 502.584/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 6/6/2019, DJe 11/6/2019).<br>No presente caso, a Corte local manteve a redução pela tentativa no patamar de 1/3, tendo em vista o iter criminis percorrido pelo agente. Abaixo, trecho do acórdão recorrido (e-STJ fl. 688):<br>Na terceira fase, presente a minorante da tentativa ("conatus"), a reprimenda foi diminuída em 1/3, patamar adequado frente ao "iter criminis" percorrido (agente que já havia pulado o muro e se encontrava dentro do terreno do posto de saúde). Faltou muito pouco para a consumação do furto.<br>Ora, rever tal conclusão, como requer a parte recorrente, no sentido da aplicação da fração em patamar maior, em relação à tentativa, demandaria o revolvimento de matéria fático-probatória dos autos, o que é inviável em sede de recurso especial, por força da incidência da Súmula n. 7/STJ. Precedentes: AgRg no AREsp n. 2.469.232/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/6/2024, DJe de 17/6/2024; AgRg no AREsp n. 2.608.526/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 11/6/2024; AgRg no REsp n. 2.083.854/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 22/5/2024; AgRg no AREsp n. 1.722.918/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 15/4/2024; AgRg no AREsp n. 2.259.657/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1/3/2024.<br>Desse modo, mantidos os critérios da Corte de origem, passo a refazer a dosimetria do acusado.<br>Na primeira fase, mantidos os maus antecedentes, exaspero a reprimenda em 1/6, ficando em 2 anos e 4 meses de reclusão e pagamento de 11 dias-multa. Na segunda fase, compenso a atenuante da confissão com a agravante da reincidência, não havendo alteração na pena. Na fase final, em razão da tentativa, diminuo a reprimenda em 1/3, ficando em 1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 8 dias-multa.<br>No que tange ao regime de cumprimento de pena, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito - enunciado da Súmula 440 deste Tribunal.<br>Na mesma esteira, são os enunciados das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal, os quais indicam:<br>A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.<br>A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.<br>Portanto, é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal ou em outra situação que demonstre a gravidade concreta do crime. Precedentes: HC n. 325.756/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1º/8/2016; HC n. 312.264/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 24/5/2016, DJe 31/5/2016; HC n. 344.395/SP, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 8/3/2016, DJe 15/3/2016.<br>Ademais, de acordo com a Súmula n. 269/STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior à inicial de quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.<br>No caso em análise, embora a reprimenda corporal tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 (quatro) anos, o regime inicial fechado encontra-se justificado, uma vez que, além da reincidência, houve a consideração de circunstância judicial negativa (maus antecedentes) para a exasperação da pena-base do acusado, não havendo falar, portanto, em afronta ao enunciado n. 269/STJ.<br>Na mesma linha, no tocante à possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em atenção ao artigo 44 do CP, embora estabelecida a pena definitiva do acusado em menos de 4 anos de reclusão, além da reincidência, houve a consideração de circunstância judicial negativa (antecedentes) na exasperação da pena-base, fundamento a justificar a impossibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Precedentes: AgRg no REsp n. 2.137.560/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 14/8/2025; AgRg no REsp n. 2.036.770/PR, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 10/6/2025, DJEN de 16/6/2025; REsp n. 2.085.026/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025; AgR. no AgRg no AREsp n. 2.609.342/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/12/2024, DJEN de 16/12/2024<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 932, incisos V, alínea "b", e VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea "c", parte final, do RISTJ e na Súmula n. 568/STJ, conheço do agravo para dar provimento parcial ao recurso especial para reconhecer a confissão e compensá-la integralmente com a agravante da reincidência específica, redimensionando a reprimenda final do acusado CLAUDECIR ALVES FERREIRA para 1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 8 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.<br>Intimem-se.<br>EMENTA