DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de FELIPE EMILIANO MOREIRA, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação n. 1501427-60.2023.8.26.0548).<br>Consta nos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau, à pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 680 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c.c. o art. 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/2006, pois ingressou em estabelecimento prisional trazendo consigo 48 (qurenta e oito) invólucros contendo maconha, com peso aproximado de 192,5g.<br>O Tribunal de origem negou provimento à apelação defensiva.<br>A parte impetrante sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal, em razão da condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas, porquanto as provas dos autos indicam tratar-se de usuário de entorpecentes, principalmente em razão da ínfima quantidade de drogas e da ausência de comprovação da destinação dos entorpecentes, sendo de rigor a desclassificação da conduta para a do art. 28 da Lei de Drogas.<br>Assevera a ilegalidade da pena aplicada, na segunda fase da dosimetria, tendo em vista que não foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea, mesmo tendo o paciente confessado o delito.<br>Defende o reconhecimento da atenuante e sua compensação com a agravante da reincidência e, consequentemente, a fixação de regime prisional mais brando.<br>Argumenta que preenche os requisitos para ser beneficiado com a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na terceira etapa do cálculo da pena.<br>Também assinala que deve ser estabelecida a fração de 2/5 para a progressão de regime.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para desclassificar a conduta imputada ao paciente para o crime previsto no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006 ou para redimensionar a pena imposta ao paciente. Também pugna pela aplicação da fração de 2/5 para a progressão de regime.<br>O pedido liminar foi indeferido às fls. 50-52.<br>As informações foram prestadas às fls. 61-79 e 81-87.<br>O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem (fls. 91-97).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Inicialmente, cumpre registrar que o presente habeas corpus foi impetrado contra acórdão do Tribunal de origem já transitado em julgado (fl. 85). Nesse cenário, não se deve conhecer do presente writ, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese em que não se inaugurou a competência desta Corte.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. ATO APONTADO COMO COATOR TRANSITADO EM JULGADO. INCOMPETÊNCIA DO STJ. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DOIS FURTOS EM CONTINUIDADE DELITIVA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. MAUS ANTECEDENTES. INSIGNIFICÂNCIA NÃO CONFIGURADA. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. A competência do STJ para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados. A defesa busca, diretamente perante esta Corte Superior, a desconstituição do trânsito em julgado da apelação. Assim, não há como conhecer da impetração, por não ser o STJ o órgão competente para examinar o pleito.<br>2. Ademais, não há flagrante ilegalidade na espécie, uma vez que o acórdão combatido atuou em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior ao rejeitar a aplicação do princípio da insignificância.<br>3. A análise das circunstâncias que permeiam a prática ilícita - dois crimes com mesmo modus operandi, na mesma data -, somada à dupla reincidência específica e aos maus antecedentes do réu, impede, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, o reconhecimento da atipicidade da conduta. Precedentes 4. Agravo não provido.<br>(AgRg no HC n. 1.014.903/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/10/2025, DJEN de 6/10/2025; grifamos.)<br>De qualquer modo, verifica-se que não há, na hipótese, manifesta ilegalidade a reclamar a concessão da ordem de ofício.<br>O acórdão impugnado está assim fundamentado (fls. 17-19; sem grifos no original):<br>Como já repisado, malgrado as escusas apresentadas pelo ora insurgente, os agentes públicos responsáveis pelo flagrante detalharam a ocorrência de forma coesa e sincrônica quanto aos pontos elementares dos fatos, confirmando que o acusado retornou do trabalho externo trazendo em seu corpo 48 (quarenta e oito) porções de maconha - as quais ostentavam peso líquido de quase de 200 g (duzentos gramas).<br> .. <br>As evidências estampam a destinação mercantil dos entorpecentes trazidos pelo apelante para o interior do estabelecimento prisional, sobretudo em se considerando sua quantidade significativa e as demais circunstâncias da apreensão, nos termos preconizados pelo artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06.<br> .. <br>Na primeira fase, as penas inaugurais foram mantidas nos patamares mínimos, o que preservo.<br>Na segunda etapa, reconhecida a agravante da reincidência (fls. 168/172 - Autos nº 1501025-02.2019, crime de tráfico ilícito de entorpecentes, com trânsito em julgado para a Defesa em 16/12/2019), as reprimendas foram corretamente elevadas em 1/6 (um sexto)<br> .. <br>A despeito do pleito defensivo, incabível o acolhimento da confissão espontânea no caso em lume.<br>Como consabido, para a conformação da atenuante pinçada é necessário que, para além do reconhecimento quanto à responsabilidade das drogas, o réu admita também a finalidade mercantil a elas conferida; o direcionamento da narrativa à destinação pessoal dos entorpecentes a desqualifica de subsumir-se ao tipo penal previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, o que inviabiliza a concessão da benesse.<br>A propósito, o C. STJ possui entendimento sumulado quanto ao tema: "A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio" (Súmula n. 630, Terceira Seção, julgado em 24/4/2019, DJe de 29/4/2019.)<br>Como se vê, a conclusão das instâncias ordinárias pela prática do crime de tráfico de drogas não se mostra teratológica ou desprovida de fundamentação. Pelo contrário, está amparada em uma análise global das provas, que, em conjunto, apontaram para a finalidade mercantil dos entorpecentes - além da quantidade de droga encontrada e forma de acondicionamento (cerca de 200g de maconha divididos em 48 porções), também foi destacado que o réu ingeriu todas as porções com a intenção de ingressar no estabelecimento prisional, a indicar o intuito de mercancia.<br>Para alterar o referido entendimento, seria necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado nesta via do habeas corpus.<br>A esse respeito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A PREVISTA NO ART. 28 DA LAD. IMPOSSIBILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO A LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br> .. <br>3. Desse modo, reputo demonstradas a materialidade e autoria para o delito em comento, sendo que desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes.<br> .. <br>5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 1.002.804/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/6/2025, DJEN de 26/6/2025; sem grifos no original.)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS LIMINARMENTE INDEFERIDO PELA PRESIDÊNCIA DO STJ. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADOS. INVERSÃO DA CONCLUSÃO DA CORTE LOCAL. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE.<br>1. No caso, o Tribunal de origem entendeu estar configurado o crime de tráfico de drogas, afastando o pedido de absolvição, bem como o de desclassificação, apontando que, além da apreensão de 8,4 g de cocaína e 19,12 g de maconha e da confissão extrajudicial do agravante, houve o depoimento de um usuário de droga que furtou objetos em um bar e os trocou por crack com o agravante, bem como o depoimento da proprietária do estabelecimento comercial e do policial responsável pela prisão.<br>2. Assim, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela absolvição ou desclassificação do crime de tráfico de drogas para o do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na estreita via do habeas corpus.<br>3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 977.974/SE, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/3/2025, DJEN de 31/3/2025; sem grifos no original.)<br>De outra parte, cumpre salientar que, por ocasião do julgamento da sentença e do recurso de apelação (20/05/2024), havia consenso entre ambas as Turmas da Terceira Seção desta Corte quanto à não incidência da atenuante da confissão quando não reconhecido pelo réu o tráfico de drogas.<br>Esse entendimento, inclusive, foi objeto do enunciado da Súmula n. 630/STJ: A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.<br>Logo, a Defesa pretende desconstituir os efeitos da coisa julgada com fundamento em posterior alteração de entendimento jurisprudencial mais favorável ao sentenciado. Ocorre que a pacífica jurisprudência desta Corte afasta tal pleito, por não admitir a revisão de decisão transitada em julgado baseada em mera mudança de orientação jurisprudencial.<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO PESSOAL. ALTERAÇÃO JURISPRUDENCIAL. IRRETROATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br> .. <br>2. As jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal se consolidaram no sentido de que não é admissível a utilização da revisão criminal e, por consequência, de habeas corpus substitutivo desta, para aplicar retroativamente jurisprudência que se alterou após o trânsito em julgado do feito, no qual se pretende a incidência do novo entendimento.<br> .. <br>4. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 830.391/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 20/8/2025, DJEN de 27/8/2025.)<br>Quanto ao pleito de reconhecimento do tráfico privilegiado, a jurisprudência pacífica deste Superior Tribunal de Justiça entende que a existência de maus antecedentes ou de reincidência são fundamentos idôneos e suficientes para afastar a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Tais elementos (maus antecedentes e reincidência) obstam o preenchimento dos requisitos legais cumulativos (primariedade e bons antecedentes) e, ademais, indicam a dedicação do agente a atividades criminosas, o que impede a concessão do benefício.<br>No caso, sendo o paciente reincidente, conforme expressamente reconhecido pelas instâncias ordinárias com base nos autos, não há ilegalidade no afastamento do redutor.<br>Confira-se:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA VEICULAR. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br> .. <br>6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça afirma que a reincidência, mesmo por crime de menor gravidade, impede a aplicação do tráfico privilegiado, conforme o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em razão do não atendimento de requisito legal, qual seja, a primariedade.<br> .. <br>8. Agravo regimental não provido.  .. <br>(AgRg no AREsp n. 2.518.688/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/8/2025, DJEN de 27/8/2025; sem grifos no original.)<br>Por fim, verifica-se que o pedido de aplicação da fração de 2/5 para a progressão de regime não foi examinado pela Corte local, o que impede a apreciação desse tema por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância.<br>Com igual conclusão:<br>Direito Processual Penal. Agravo regimental. Habeas Corpus. Revisão Criminal. Supressão de Instância. Recurso desprovido.<br>I. Caso em exame<br> .. <br>4. É inviável o conhecimento, pelo Superior Tribunal de Justiça, de questão não debatida na instância de origem, mesmo em habeas corpus ou seus sucedâneos, sob pena de indevida supressão de instância.<br>IV. Dispositivo e tese<br>5. Resultado do Julgamento: Recurso desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. É imprescindível o prévio debate na instância de origem para que a questão possa ser examinada pelo Superior Tribunal de Justiça, mesmo em habeas corpus ou seus sucedâneos. (EDcl no RHC n. 195.413/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 1/10/2025, DJEN de 7/10/2025; sem grifos no original.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA