DECISÃO<br>Em análise, agravo interno interposto por BRADESCO CAPITALIZAÇÃO S/A e outras contra a decisão que conheceu parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negou-lhe provimento.<br>Na decisão ora agravada, ficou consignado que o recurso especial foi interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim ementado:<br>TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ARTIGO 35 DA LEI 7.713/88. ILL. LEGITIMIDADE AD CAUSAM. PESSOA FÍSICA. PESSOA JURÍDICA EXCEPCIONALMENTE. COMPROVAÇÃO DE QUE LUCRO NÃO FOI DISTRIBUÍDO AOS ACIONISTAS. CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.<br>1. A hipótese tratada nestes autos diz respeito à legitimidade ativa para repetição de indébito tributário relativamente ao imposto de renda sobre o lucro líquido (artigo 35 da Lei 7.713/88), cuja inconstitucionalidade fora declarada pelo STF no julgamento do RE 172.058/SC.<br>2. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a pessoa jurídica só detém legitimidade ativa ad causam se fizer prova de que não distribuiu aos acionistas o lucro, de modo que o encargo tenha recaído sobre ela, ao invés de repassado aos respectivos acionistas na ocasião da distribuição dos lucros apurados. Caso contrário, estar-se-ia permitindo o enriquecimento ilícito das empresas, mediante a restituição de um imposto cujo ônus não suportaram.<br>3. Apelação improvida (fl. 855).<br>Opostos embargos de declaração, em 2º Grau, pelas autoras da ação, foram rejeitados pelo Tribunal de origem.<br>No recurso especial, interposto com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, as autoras da ação apontaram ofensa aos arts. 334 e 535, II, do CPC/1973; e 121, 128, 165 do CTN, sustentando, em síntese, que:<br>(a) "o v. acórdão recorrido de fls. 720/724 rejeitou os embargos de declaração, tendo deixado de apreciar as omissões suscitadas oportunamente pelas Recorrentes relativamente à sua legitimidade para pleitear a devolução dós valores indevidamente recolhidos" (fl. 895);<br>(b) "o lucro não era distribuído aos sócios em momento anterior ao seu efetivo recolhimento, de modo que o ônus do pagamento do tributo era suportado apenas pelas pessoas jurídicas, razão pela qual é inequívoca a legitimidade destas para pleitear a restituição dos valores que recolheram indevidamente aos cofres da Fazenda Nacional" (fl. 906);<br>(c) "não há de se cogitar também do que ocorreu em uma eventual e futura distribuição de lucro, que é irrelevante para o caso concreto, isto porque, como dito, o que se está discutindo é um tributo que incide sobre o lucro líquido apurado, portanto antes e independente de qualquer distribuição e cuja responsabilidade pelo recolhimento é única e exclusivamente da pessoa jurídica" (fl. 907);<br>(d) "sendo as ora recorrentes as fontes geradoras de lucros são sim os sujeitos passivos da obrigação, como se deflui do disposto nos artigos acima citado". Tanto é que, caso não procedessem ela são recolhimento do tributo em questão, o Fisco se insurgiria contra as mesmas exigindo o respectivo pagamento, acrescido dos encargos moratórios" (fl. 908);<br>(e) "a legitimidade ativa das recorrentes, bem como os recolhimentos por elas efetuados jamais foram contestados pela União Federal em suas manifestações nos autos, o que, por si só já os tornariam fatos incontroversos (art. 334, III do CPC), implicando na procedência da presente ação" (fl. 912).<br>Assim, requereram o provimento do recurso especial, a fim de que: (a) seja reconhecida a legitimidade ativa das recorrentes para pleitear a devolução dos valores indevidamente recolhidos a título de ILL, bem como a inocorrência da prescrição e, por consequência, seja determinado que os presentes autos retornem para o Tribunal "a quo", para que, prosseguindo no julgamento, sejam decididas as demais matérias suscitadas no processo; ou, quando menos, (b) seja anulado o acórdão proferido nos embargos de declaração opostos pelas recorrentes, a fim de que novo acórdão seja proferido, sanando-se as omissões apontadas.<br>Por sua vez, nas razões do agravo interno, as autoras da ação sustentaram, em síntese, que (fl. 1.172):<br>(i) a decisão agravada deixou de considerar que o caso concreto cuida de ação ajuizada por sociedades anônimas, em relação às quais a jurisprudência pacífica desta Corte reconhece a legitimidade ativa para o ajuizamento de ações de repetição de indébito de ILL, independentemente de qualquer verificação acerca da destinação do lucro líquido (verificação essa aplicável apenas a sociedades por quota de responsabilidade limitada - o que não é o caso). Nesse sentido, invocaram a decisão monocrática proferida pelo Ministro Mauro Campbell Marques no REsp 1.521.173, DJe 01/07/2016, e o recente acórdão prolatado pela Segunda Turma do STJ no REsp 2.013.069/BA, DJe de 1/7/2024, relator Min. Herman Benjamin. Também invocaram, em defesa de sua tese, os acórdãos prolatados no REsp 265.642/RS, Relator Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJU de 17/10/2005; REsp 266.491/RS, Relator Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, DJU de 19/5/2003; e REsp 229.579/SC, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, DJU de 18/9/2000);<br>(ii) as questões versadas no recurso especial constituem discussão de matéria de direito, já tendo este Superior Tribunal de Justiça se manifestado em inúmeros casos similares ao presente, nos quais também se discutiu sobre a legitimidade ativa das sociedades anônimas para pleitear a restituição do ILL recolhido indevidamente, bem como sobre o respectivo prazo prescricional, tratando-se de qualquer forma de fatos incontroversos nos autos (inaplicabilidade das Súmulas 5 e 7 do STJ); e<br>(iii) ao contrário do que consignou a decisão ora agravada, em realidade o acórdão recorrido violou de forma frontal e direta o artigo 535 do CPC/73 (vigente à época), uma vez que rejeitou os embargos de declaração opostos pelos ora agravantes de forma genérica, sem efetivamente abordar as omissões apontadas naqueles embargos, as quais são absolutamente relevantes e fundamentais para a correta resolução da presente demanda, sendo inclusive importante o saneamento das respectivas omissões para melhor viabilizar a revisão da conclusão jurídica do Tribunal "a quo" po r este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de se perpetrar julgamento contrário aos elementos constantes dos autos, que foram manifestamente desconsiderados pelo acórdão recorrido.<br>É o relatório.<br>Passo a decidir.<br>A decisão agravada deve ser reconsiderada, de modo a conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento.<br>P reliminarmente, não se aplicam ao caso os óbices das Súmulas 5 e 7 do STJ, uma vez que, no julgamento do recurso especial, não se faz necessário o reexame de provas, tampouco a interpretação das cláusulas dos contratos sociais juntados aos autos, bastando apenas uma nova valoração jurídica dos fatos incontroversos consignados no acórdão recorrido, notadamente n o cabeçalho do referido acórdão que indica como partes as sociedades anônimas já qualificadas na petição inicial. Nesse sentido:<br>PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA. IMPOSTO DE RENDA INCIDENTE SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. ACIONISTAS. ART. 35 DA LEI 7.713/88.<br>1. Estão fora do alcance da incidência do imposto de renda retido na fonte sobre os lucros e dividendos distribuídos pela empresa previsto no art. 35 da Lei 7.713/88, os sócios de sociedade por ações. Precedentes: AR 3.843-PE, Primeira Seção, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 10.9.2008; RE 172.058/SC, Tribunal Pleno do STF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 30.6.1995.<br>2. Para se aferir a legalidade e a constitucionalidade da cobrança do Imposto de Renda sobre o Lucro Líquido - ILL em razão do lucro distribuído aos sócios de sociedade anônima, diferentemente do que ocorre em relação aos sócios de sociedade por cotas, não é necessário analisar o estatuto/contrato social, posto que a lei foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal para esse tipo de sociedade com a redução do texto referente ao acionista e teve seus efeitos estendidos pela Resolução n. 82, de 1996, do Senado Federal.<br>3. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no REsp 881.527/RN, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 23/4/2009, DJe de 13/5/2009, grifo nosso).<br>Com relação à legitimidade ativa ad causam das sociedades anônimas autoras desta ação, na forma da jurisprudência do STJ, "quando a sociedade anônima, nos termos do disposto no art. 35 da Lei 7.713/88, recolheu o imposto de renda na fonte antes de autorizada a distribuição dos lucros aos acionistas, tem ela legitimidade para propor ação de restituição do indébito sem a necessidade da autorização prevista no art. 166 do CTN" (REsp 265.642/RS, Relator Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJU de 17/10/2005). Nessa mesma linha: REsp 229.579/SC, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, DJU de 18/9/2000; REsp 266.491/RS, Relator Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, DJU de 19/5/2003; e AgInt nos EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl no REsp 2.013.069/BA, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 1/7/2024, esse último assim ementado:<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NÃO APLICAÇÃO DO ERESP 1.318.163/PR. LEGITIMIDADE ATIVA DA EMPRESA QUE RECOLHEU O TRIBUTO POR FORÇA DO ART. 35, DA LEI 7.713/88. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PRINCIPAL. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO.<br>HISTÓRICO DA DEMANDA<br>1. Na origem, cuida-se Mandado de Segurança no qual se almeja a repetição do indébito, sob a forma de compensação, decorrente do recolhimento de imposto de renda sobre lucro líquido ocorrido entre abril de 1990 e março de 1993, em razão da pronúncia de inconstitucionalidade do art. 35, da Lei 7.713/88, no bojo do RE 172.058-1/SC, julgado em 30/6/1995 (posteriormente ratificada pela Resolução do Senador Federal 82/96). Registre-se que a impetrante constituiu-se sob a forma de sociedade anônima entre os anos de 1989 a 1991, transformando-se em sociedade limitada a partir de 9/12/91.<br>2. A Corte de origem deu parcial provimento ao Apelo da empresa contribuinte para reconhecer sua legitimidade ativa para ajuizar ação que visa questionar a legitimidade da incidência da exação e, no mérito, afastou a incidência do imposto de renda previso no art. 35, da Lei 7.713/88, apenas no período em que a impetrante estava constituída sob a forma de sociedade anônima. Julgou, porém, improcedente o pedido de compensação, sob o fundamento de que a empresa é mera responsável tributária, de modo que não possui legitimidade ativa para pleitear a compensação.<br>3. No STJ, a decisão agravada deu parcial provimento ao Recurso Especial por entender que deve ser afastado o imposto de renda previsto no art. 35 da Lei 7.713/1998 também em relação ao período em que a Sociedade se constituiu sob a forma de sociedade limitada.<br>Contudo, não reconheceu a legitimidade da empresa para pedir a compensação, o que é objeto do presente Recurso.<br>4. Nas razões do Agravo Interno, a recorrente aduz que possui legitimidade para a repetição de indébito do imposto de renda recolhido. Com efeito, a insurgência merece prosperar também para reconhecer a legitimidade ativa da empresa para pleitear a compensação.<br>LEGITIMIDADE ATIVA PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO: OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PRINCIPAL. ART. 35, DA LEI 7.713/98.<br>5. O art. 35, da Lei 7.713/1998 possui a seguinte redação (grifei):<br>"Art. 35. O sócio quotista, o acionista ou titular da empresa individual ficará sujeito ao imposto de renda na fonte, à alíquota de oito por cento, calculado com base no lucro líquido apurado pelas pessoas jurídicas na data do encerramento do período-base."<br>6. Em relação à matéria, o Colegiado de origem registrou (fl. 509, e-STJ): "Não obstante o reconhecimento da ilegalidade dos recolhimentos acima aludidos, impõe-se seja julgado improcedente o pedido de compensação, porquanto, por ser a pessoa jurídica mera responsável tributária, não tem legitimidade ativa para pleitear compensação ou restituição do tributo, uma vez que foram pagos efetivamente pelos sócios, reais contribuintes.".<br>7. O acórdão recorrido destoa da orientação do STJ de que "quando a sociedade anônima, nos termos do disposto no art. 35 da Lei 7.713/88, recolheu o imposto de renda na fonte antes de autorizada a distribuição dos lucros aos acionistas, tem ela legitimidade para propor ação de restituição do indébito sem a necessidade da autorização prevista no art. 166 do CTN" (REsp 265642/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJ 17.10.2005). Nessa mesma linha: REsp 229.579/SC, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, DJ 18.9.2000 e REsp 266.491/RS, Rel. Min. Franciulli Netto, Segunda Turma, DJ 19.5.2003.<br>NÃO APLICAÇÃO DO ERESP 1.318.163/PR AO CASO DOS AUTOS<br>8. Não se aplicam ao caso dos autos os EREsp 1.318.163/PR, conforme consta na decisão agravada. Isso porque o precedente citado cuida de responsabilidade pela obrigação acessória de retenção e recolhimento do imposto de renda, conforme art. 113, §2º, do CTN, enquanto o caso em espécie trata de responsabilidade tributária por obrigação principal, por força do art. 35 da Lei 7.713/88, conforme art. 121, parágrafo único, II, e art. 128 do CTN.<br>9. A hipótese dos autos possui uma peculiaridade, pois o "art. 35 da Lei 7.713/1988 atribui à empresa a retenção do tributo em análise, fato que a transforma em responsável pelo pagamento do imposto, conforme dicção do par. único do art. 45, combinado com o art. 121, II, ambos do CTN" (REsp 68.216/MG, Rel. Min. Adhemar Maciel, Segunda Turma, DJ de 23/03/98, grifei). Portanto, não estamos diante de responsabilidade por obrigação acessória.<br>10. Consoante a decisão agravada, o acórdão de origem consignou que, no caso dos autos, a regra não é a destinação do lucro líquido aos sócios, mas sim "a destinação que for determinada em Assembleia Geral pelos quotistas representando a maioria do capital social, os quais poderão decidir sobre a formação de fundos de reserva" (fl. 512, e-STJ, grifei), o que comprova que os acionistas e quotistas não tiveram a disponibilidade econômica, bem como que foi a empresa recorrente quem arcou com a integralidade do recolhimento do tributo.<br>11. Pontue-se que os EREsp 1.318.163/PR não superaram o entendimento do STJ constante nos REsp 265.642/RS, REsp 229.579/SC, REsp 266.491/RS e REsp 68.216/MG, segundo o qual se a sociedade anônima, antes de autorizada a distribuição de lucros aos acionistas, recolheu, em atenção ao Art. 35 da Lei 7.713/88, imposto de renda na fonte, ela está legitimada a repetir o indébito, dispensando-se a autorização prevista no Art. 166 do CTN.<br>12. Observa-se que nos EREsp 1.318.163/PR, quando da interposição dos Embargos de Divergência, apontou-se como acórdão paradigma o REsp 68.216/MG, Rel. Min. Adhemar Maciel, Segunda Turma, DJ 23.3.1998. Apesar de ter sido firmada, nos EREsp 1.318.163/PR, a orientação de que "o sujeito responsável pela obrigação de fazer consistente na retenção e recolhimento do imposto de renda não tem legitimidade ad causam para pleitear a restituição de valores eventualmente pagos a maior por ocasião do cumprimento de referida incumbência normativa", houve ressalvas de que "a hipótese dos autos - que trata de obrigação tributária acessória, nos termos do art. 113, § 2º, do CTN - em nada se confunde com aquela disciplinada no art. 128, também do CTN  caso dos autos . Existe diferença entre a sujeição passiva de uma obrigação tributária acessória - cujo objeto corresponde a um fazer ou não fazer no interesse da arrecadação - e a sujeição passiva de uma obrigação tributária principal - cujo objeto corresponde ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. ".<br>13. O caso em espécie não trata de responsabilidade pela obrigação acessória de retenção e recolhimento do imposto de renda, mas, sim, de responsabilidade tributária por obrigação principal, por força do art. 35 da Lei 7.713/88, e conforme art. 121, parágrafo único, II, e art. 128 do CTN, de modo que não se aplica o entendimento dos EREsp 1.318.163/PR.<br>CONCLUSÃO<br>14. Dessa forma, deve ser reconhecida a legitimidade ativa da empresa para pedir a compensação do recolhimento indevido do imposto de renda na fonte - na específica hipótese do artigo 35 da Lei n. 7.713/88 -, sem necessidade da autorização prevista no Art. 166 do CTN.<br>15. Agravo Interno provido (AgInt nos EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl no REsp 2.013.069/BA, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 1/7/2024).<br>Quanto à prescrição, consoante assentado pela Segunda Turma do STJ, no REsp 1.159.709/SC (Rel. Ministra Assusete Magalhães, DJe de 22/9/2020), a Primeira Seção desta Corte, em 18/12/2009, ao julgar o REsp 1.002.932/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux, sob o rito do art. 543-C do CPC/1973, decidiu pela aplicabilidade do art. 3º da Lei Complementar 118/2005 aos pagamentos indevidos realizados após a sua vigência, e não às ações ajuizadas posteriormente à vigência do referido diploma legal.<br>No aludido REsp 1.159.709/SC, a Segunda Turma do STJ registrou que posteriormente, no entanto, o Plenário do STF, ao julgar o RE 566.621/RS (Rel. Ministra Ellen Gracie, DJe de 11/10/2011), sob o regime de repercussão geral, proclamou que o termo inicial do prazo prescricional de cinco anos, definido na Lei Complementar 118/2005, incide sobre as ações ajuizadas a partir da entrada em vigor da referida Lei (09/06/2005), ainda que estas ações digam respeito a recolhimentos indevidos realizados antes da sua vigência.<br>Nesse sentido é que a Primeira Seção do STJ - ao julgar, igualmente sob o rito do art. 543-C do CPC/1973, o REsp 1.269.570/MG - alinhou a jurisprudência desta Corte ao entendimento consolidado pelo STF em regime de repercussão geral, e, assim, considerou superado o entendimento anteriormente adotado no REsp repetitivo 1.002.932/SP (Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 18/12/2009).<br>Portanto - em relação à questão relacionada ao termo inicial para a contagem do prazo prescricional de 5 (cinco) anos, a que se refere o caput do art. 168 do CTN -, tanto o STF quanto este STJ entendem que, para as ações de repetição de indébito, relativas a tributos sujeitos a lançamento por homologação, ajuizadas a partir de 9/6/2005, deve ser aplicado o prazo prescricional quinquenal previsto no art. 3º da Lei Complementar 118/2005, ou seja, prazo de cinco anos, com termo inicial na data do pagamento.<br>E para as ações ajuizadas antes de 9/6/2005 - como no presente caso -, deve ser aplicado o entendimento anterior que permitia a cumulação do prazo do art. 150, §4º com o do art. 168, I, do CTN (tese do 5 5). Nesse mesmo sentido: AgRg no REsp 1.533.840/PR, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 28/09/2015).<br>No caso concreto, considerando que a ação foi ajuizada em 16/11/2001, impõe-se o reconhecimento da prescrição dos valores recolhidos indevidamente antes de 16/11/1991.<br>Isso posto, em juízo de retratação, com fundamento nos arts. 255, § 4º, III, e 259, §§ 3º e 6º, do RISTJ, conheço do recurso especial e dou-lhe provimento, para reconhecer a legitimidade ativa das recorrentes para pleitearem a devolução dos valores indevidamente recolhidos a título de ILL, bem como para reconhecer a prescrição das parcelas recolhidas antes de 16/11/1991 e, por consequência, determinar que os presentes autos retornem para o Tribunal "a quo", a fim de que, prosseguindo no julgamento, sejam ali decididas as demais matérias suscitadas no processo.<br>Intimem-se.<br>EMENTA