DECISÃO<br>IZAK FRANCISCO DOS SANTOS interpõe agravo regimental contra decisão monocrática desta relatoria que deu parcial provimento ao recurso especial para reduzir sua pena de 9 anos, 2 meses e 10 dias para 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, afastando apenas a valoração negativa das circunstâncias judiciais referentes à personalidade e consequências do crime.<br>Em suas razões, o agravante reitera a tese de violação ao art. 59 do Código Penal, argumentando que a negativação da conduta social também deve ser afastada, pois baseou-se em fato que configuraria crime autônomo de ameaça (art. 147, CP), cuja pena máxima é de apenas 6 meses de detenção ou multa. Sustenta, ainda, que é desproporcional utilizar tal conduta para majorar a pena-base em 6 meses, equivalente à sanção máxima do crime autônomo, especialmente considerando tratar-se de delito que depende de representação da vítima.<br>Decido.<br>Em juízo de retratação, reconsidero parcialmente a decisão agravada.<br>Uma análise mais aprofundada dos autos, à luz dos argumentos trazidos pelo recorrente, revela que a negativação da conduta social, no caso, não se coaduna com o entendimento consolidado desta Corte Superior sobre os critérios para valoração das circunstâncias judiciais na dosimetria da pena.<br>I. Conduta Social<br>A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal, e todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à reprovação do delito perpetrado.<br>Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar-se para as singularidades do caso concreto e, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal, as quais não se deve furtar de analisar individualmente. São elas: culpabilidade; antecedentes; conduta social; personalidade do agente; motivos, circunstâncias e consequências do crime; comportamento da vítima.<br>A pretensão recursal ora examinada concentra-se especificamente na circunstância judicial relativa à conduta social, caracterizada por comportamento inadequado durante audiência de instrução. O agravante interrompeu e desrespeitou testemunha, proferindo ameaças explícitas ao mencionar que "no presídio tem tudo, aqui tem até arma de fogo", conduta formalizada em Boletim de Ocorrência.<br>A Defensoria sustenta que tal comportamento configuraria, em tese, o crime previsto no art. 147 do Código Penal, cuja pena varia de 1 a 6 meses de detenção ou multa. Argumenta que utilizar o mesmo fundamento para elevar a pena-base constituiria bis in idem e desproporcionalidade, já que a majoração alcançou patamar equivalente à pena máxima do delito autônomo de ameaça.<br>De fato, mesmo diante dos relatos documentados em boletim de ocorrência sobre a conduta do réu durante audiência de instrução, tal comportamento não pode ser considerado para a valoração da circunstância judicial da conduta social. Esta vetorial relaciona-se ao comportamento do acusado em seu meio social, familiar e profissional antes da prática delitiva, e não a eventos ocorridos no curso do processo. O fato de o agravante ter interrompido, desrespeitado e efetivamente ameaçado testemunha em audiência constitui evento posterior à prática da infração penal, sendo juridicamente inviável sua utilização retroativa para incrementar a reprovabilidade de crime praticado no passado.<br>Com efeito, o exame da sanção penal cabível deve ser realizado, em regra, com base somente em elementos existentes até o momento da prática do crime imputado, ressalvados, naturalmente: a) o exame das consequências do delito, que, embora posteriores, representam mero desdobramento causal direto dele, e não novas e futuras condutas do acusado retroativamente valoradas; b) o superveniente trânsito em julgado de condenação por fato praticado no passado, uma vez que representa a mera declaração jurídica da existência de evento pretérito (ilustrativamente: AgRg no REsp n. 1.498.851/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 29/3/2016).<br>Diferente, porém, é a análise sobre o que pode legitimar o incremento da sanção penal, a qual, nos termos dos mais basilares postulados penais e processuais penais, não pode ficar ao sabor de eventos futuros, incertos e não decorrentes diretamente, como desdobramento meramente causal, do fato imputado na denúncia (por exemplo, nos termos acima esclarecidos, as consequências do crime).<br>O que deve ser avaliado é se, ao praticar o fato criminoso imputado, a culpabilidade do réu foi exacerbada ou se, até aquele momento, ele demonstrava personalidade desvirtuada ou conduta social inadequada, o que não pode ser aferido retroativamente com base em fato diverso que só veio a ser realizado em tempo futuro, às vezes longos anos depois (no caso, os crimes foram praticados entre fevereiro de 2013 e maio de 2014 e o interrogatório do réu ocorreu em 22/11/2021).<br>Em sentido análogo:<br> .. <br>2. Ações penas definitivas por fatos posteriores ao crime em julgamento não podem ser usadas para agravar a pena-base, seja como maus antecedentes ou como personalidade negativa do agente.<br>3. Na sentença, o julgador fixa a pena merecida ao tempo em que o crime se consumou, não podendo haver influência de fatos posteriores ao que está sendo julgado.<br> .. <br>(HC n. 199.203/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 3/8/2015, grifei)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE. CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR FATO POSTERIOR AO CRIME APURADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. Consoante a jurisprudência desta Corte Superior, a condenação definitiva, por fato posterior ao crime apurado, não pode servir para valorar negativamente a culpabilidade, a conduta social ou os antecedentes do agente. Precedentes.<br>2. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 254.781/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 7/5/2015, destaquei)<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. AUMENTO DA PENA-BASE. NEMO TENETUR SE DETEGERE. DIREITO DE MENTIR. INEXISTÊNCIA. TOLERÂNCIA JURÍDICA NÃO ABSOLUTA. SUPOSTA MENTIRA DO RÉU NO INTERROGATÓRIO. ATRIBUIÇÃO FALSA DE CRIME A OUTREM. VALORAÇÃO COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. IMPOSSIBILIDADE. FATO NÃO COMPROVADO E POSTERIOR AO DELITO IMPUTADO NA DENÚNCIA. FUNDAMENTO INIDÔNEO. ORDEM CONCEDIDA.<br>1. O direito a não se autoincriminar (do qual deriva, por lógica, o direito ao silêncio) é regra antiga e inerente ao processo penal de cariz democrático e racional. Constitui, nos dizeres de Ferrajoli, "a primeira máxima do garantismo processual acusatório, enunciada por Hobbes e recebida desde o século XVII no direito inglês" (FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: Teoria do garantismo penal, tradução coletiva, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 486).<br>2. Se, por um lado, a sua estatura é incontroversa, por outro, os seus limites geram acirrados debates na doutrina, especialmente no que concerne ao exercício da autodefesa no interrogatório.<br>3. Não é adequado admitir que haja, propriamente, um "direito de mentir". A rigor, o que existe é uma tolerância jurídica - não absoluta - em relação ao falseamento da verdade pelo réu, sobretudo em virtude da ausência de criminalização do perjúrio no Brasil, conduta cuja tipificação penal é objeto de alguns projetos de lei em tramitação no Congresso Nacional (por exemplo: PL 3148/21 e PL 4192/2015).<br>4. Tolerância não absoluta porque, em algumas oportunidades, a própria lei cuida de atribuir relevância penal à mentira ou outras formas de encobrir a verdade. É o que ocorre, por exemplo, nos crimes de autoacusação falsa (art. 341 do CP) e falsa identidade (art. 307 do CP), ainda que praticado este em nome da autodefesa (Súmula n. 522 do STJ: "A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa"). Também é o que sucede nas hipóteses em que, para defender-se, o acusado comete fraude processual (art. 347, parágrafo único, do CP) ou coage testemunhas (art. 344 do CP), a evidenciar que, se, por um lado, o nemo tenetur se detegere é garantia fundamental, por outro, encontra importantes limitações no ordenamento jurídico pátrio.<br>5. De todo modo, ainda que o falseamento da verdade eventualmente possa - a depender do caso e se cabalmente comprovado - justificar a responsabilização do réu por crime autônomo, isso não significa que essa prática, no interrogatório, autorize a exasperação da pena-base do acusado.<br>6. O conceito de culpabilidade, como circunstância judicial prevista no art. 59 do Código Penal, está relacionado com a reprovabilidade/censurabilidade da conduta do agente, de forma que deve o magistrado, quando da aplicação da pena-base, dimensioná-la pelo nível de intensidade da reprovação penal e expor sempre os fundamentos que lhe formaram o convencimento. Trata-se de aferir o grau de reprovabilidade do fato criminoso praticado pelo réu.<br>7. No caso dos autos, de acordo com a sentença, a culpabilidade do acusado foi valorada negativamente sob o argumento de que ele "tentou se furtar à responsabilização penal, imputando falsamente a um terceiro (seu vizinho J.) a responsabilidade por ter "plantado" as drogas e armas em sua casa na noite anterior ao cumprimento do mandado de busca e apreensão pela polícia. Essa conclusão, no sentido de ser uma falsa imputação, restou comprovada pelo depoimento de J. em juízo, o qual nada referiu sobre as alegações do réu" (fl. 275).<br>8. De início, cabe salientar que a simples circunstância de o vizinho haver negado esses fatos quando ouvido em juízo na condição de informante não permite afirmar a falsidade da versão do acusado; até porque, se houvesse confirmado a alegação do réu, tal depoente - que nem sequer prestou compromisso de dizer a verdade - estaria admitindo a prática de crime e passaria a ocupar o lugar do paciente como imputado. Assim, se, de um lado, a negativa do terceiro enfraquece a hipótese fática alternativa apresentada em autodefesa pelo paciente, de outro, não é suficiente para responsabilizá-lo penalmente pelo que disse no interrogatório.<br>9. Do contrário, toda vez que qualquer réu alegasse haver sofrido algum tipo de abuso policial e a prática desse abuso fosse negada pelo respectivo agente de segurança por ocasião de seu testemunho - situação absolutamente corriqueira no cotidiano da praxe forense -, isso bastaria para incrementar a pena do réu ou mesmo fazer-lhe incorrer em crime autônomo. Restaria ao interrogado somente confessar, ficar em silêncio ou, no máximo, negar de forma vaga e genérica a imputação, a fim de não incorrer em possível delito, o que representaria grave fator de intimidação contra a exposição de possíveis ilegalidades praticadas por agentes estatais na persecução penal.<br>10. Estendido esse raciocínio às audiências de custódia, nas quais um dos propósitos centrais da oitiva do preso é justamente o de verificar a legalidade da prisão em flagrante e a possível ocorrência de abuso, essa finalidade primordial seria em boa medida frustrada, diante do risco que representaria para o indivíduo alegar qualquer violência: uma simples negativa do policial levaria o autuado a responder por mais um crime ou ter sua futura reprimenda agravada. No cenário atual, em que a veracidade da palavra dos policiais ainda é vista como dogma praticamente inquestionável por muitos tribunais, alegar a ocorrência de abuso seria demasiadamente arriscado para o preso, o que implicaria o aumento das já elevadas cifras ocultas da tortura praticada por agentes estatais.<br>11. De toda sorte, ainda que, por hipótese, se pudesse considerar provado que o réu atribuiu falsamente crime a terceiro no interrogatório (o que não é o caso), tal acontecimento não diria respeito à sua culpabilidade, a qual, conforme assentado anteriormente, relaciona-se ao grau de reprovabilidade pessoal da conduta imputada ao acusado. Isso porque o interrogatório constitui fato posterior à prática da infração penal, de modo que não pode ser usado retroativamente para incrementar o juízo de reprovabilidade de fato praticado no passado.<br>12. Com efeito, o exame da sanção penal cabível deve ser realizado, em regra, com base somente em elementos existentes até o momento da prática do crime imputado, ressalvados, naturalmente: a) o exame das consequências do delito, que, embora posteriores, representam mero desdobramento causal direto dele, e não novas e futuras condutas do acusado retroativamente valoradas; b) o superveniente trânsito em julgado de condenação por fato praticado no passado, uma vez que representa a simples declaração jurídica da existência de evento pretérito.<br>13. Nem mesmo nas circunstâncias da personalidade ou da conduta social seria possível considerar desfavoravelmente a mentira do réu em interrogatório judicial. O paralelo feito por alguns doutrinadores com a confissão (se a confissão revela aspecto favorável da personalidade e atenua a pena, a mentira supostamente revelaria o oposto e poderia autorizar o seu aumento), embora interessante, é assimétrico e não permite que dele se extraia tal conclusão.<br>14. A confissão e diversos outros institutos que permitem o abrandamento da sanção (colaboração premiada, arrependimento posterior etc.) integram o chamado Direito penal premial e se justificam como ferramentas para valorizar e estimular a postura que o réu adota depois da prática do delito para mitigar seus efeitos ou facilitar a atividade estatal na sua persecução. Diferente, porém, é a análise sobre o que pode legitimar o incremento da sanção penal, a qual, nos termos dos mais basilares postulados penais e processuais penais, não pode ficar ao sabor de eventos futuros, incertos e não decorrentes diretamente, como desdobramento meramente causal, do fato imputado na denúncia (por exemplo, nos termos acima esclarecidos, as consequências do crime).<br>15. O que deve ser avaliado é se, ao praticar o fato criminoso imputado, a culpabilidade do réu foi exacerbada ou se, até aquele momento, ele demonstrava personalidade desvirtuada ou conduta social inadequada, o que não pode ser aferido retroativamente com base em fato diverso que só veio a ser realizado em tempo futuro, às vezes longos anos depois (no caso, o crime foi praticado em maio de 2013 e o interrogatório do réu ocorreu em agosto de 2019, mais de 6 anos depois).<br>16. Ordem concedida para reconhecer a inidoneidade do fundamento usado para exasperar a pena-base e reduzir a sanção do réu a 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa, nos autos da condenação objeto do Processo n. 0000012-53.2014.8.21.0134.<br>(HC n. 834.126/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 13/9/2023.)<br>Portanto, a negativação da conduta social baseada em comportamento processual posterior ao crime não encontra amparo na jurisprudência desta Corte, devendo ser afastada, com o consequente redimensionamento da pena.<br>II. Nova dosimetria<br>Considerando que o crime de estelionato prevê pena mínima de 1 ano e máxima de 5 anos, a diferença entre os extremos corresponde a 4 anos. Aplicando o critério de 1/8 dessa diferença por cada circunstância judicial desfavorável, tem-se o acréscimo de 6 meses para cada vetorial negativa. Desta forma, partindo do patamar mínimo de 1 ano de reclusão e acrescendo 12 meses em razão das duas circunstâncias judiciais negativas remanescentes (culpabilidade e maus antecedentes), fixo a pena-base em 2 anos de reclusão.<br>Constatada a inexistência de atenuantes e agravantes, fica mantida a pena provisória. Não havendo causas de diminuição da pena, incide a causa de aumento prevista no § 3º do art. 171 do Código Penal, de forma que a pena passa ao patamar de 2 anos e 8 meses de reclusão. Aplicada a fração de 1/6 pelo reconhecimento da continuidade delitiva, concretizo a pena pela prática do estelionato em 3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão.<br>Para o crime de falsificação de documento público, utilizando o mesmo padrão, a pena-base parte de 3 anos de reclusão. Com o reconhecimento da confissão espontânea, incide a atenuante prevista no art. 65, II, "d", do Código Penal, de modo que a pena é reduzida em 1/6, resultando em 2 anos e 6 meses de reclusão, que se torna definitiva porque ausentes causas de aumento e diminuição da pena.<br>Reconhecido o concurso material entre os crimes, a pena privativa de liberdade fica em 5 anos, 7 meses e 10 dias de reclusão.<br>Adotando a proporcionalidade, estipulo 96 dias-multa para o crime de estelionato e 75 dias-multa para o crime de falsificação de documento público.<br>Considerando que o recorrente possui maus antecedentes criminais, mantém-se o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, conforme determina o art. 33, § 2º, "a", do Código Penal.<br>III. Dispositivo<br>À vista do exposto, reconsidero parte da decisão de fls. 3.277-3.293 para afastar também a valoração negativa da circunstância judicial da conduta social e redimensionar a pena do agravante para 5 anos, 7 meses e 10 dias de reclusão e 171 dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, nos termos da fundamentação.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA