DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de ROBERTO FANELI GOMES e PAULO HENRIQUE GOMES RIBEIRO contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (Apelação Criminal n. 0801493-07.2024.8.19.0204).<br>Consta dos autos que os paciente foram condenados como incursos nos arts. 33 e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006, à pena de 11 anos de reclusão e 1.633 dias-multa (PAULO) e 13 anos e 3 meses de reclusão e 1.950 dias-multa (ROBERTO), ambos em regime inicial fechado (e-STJ fls. 55/68).<br>Interposta apelação, o Tribunal local negou provimento aos recursos defensivos, mantendo a condenação nos termos proferidos na sentença (e-STJ fls. 31/54).<br>No presente writ (e-STJ fls. 2/30), a impetrante alega que os pacientes estão sofrendo constrangimento ilegal, em razão da condenação pelo delito de associação ao tráfico. Argumenta, em síntese, que não estão presentes os requisitos necessários para a configuração do tipo, a estabilidade e a permanência, devendo, por isso, serem absolvidos do delito de associação para o tráfico.<br>A defesa prossegue se insurgindo quanto à exasperação das penas-base. Afirma, quanto ao paciente ROBERTO, que as condenações não podem ser utilizadas para valorar negativamente os maus antecedentes, uma vez que são muito antigas, já se passaram mais de 10 anos. Em relação aos dois pacientes, aduz que a quantidade de drogas não pode justificar o aumento da pena, porquanto é inerente aos tipos. Ressalta que A natureza/nocividade da substância entorpecente é circunstância inerente ao próprio tipo penal de tráfico de drogas e utilizar tal elemento para aumentar a pena-base viola o princípio do no bis in idem (e-STJ fl. 18).<br>Por fim, quanto ao paciente PAULO, pugna pelo reconhecimento da atenuante da confissão e sua compensação com a agravante da reincidência.<br>Dessa forma, requer, na liminar e no mérito, a concessão da ordem para a) sejam absolvidos do crime previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06 pela inexistência dos requisitos de estabilidade e permanência. b) Subsidiariamente, sejam reduzidas as penas-bases do Paciente Roberto nos dois delitos, que foi fixada acima do mínimo legal, em razão de antecedentes antigos, com mais de 10 anos; c) Seja reduzidas as penas-bases dos Pacientes do crime do artigo 33 da Lei 11.343/06, afastando-se o incremento desproporcional pela quantidade e natureza das drogas, aplicando-se a fração de 1/8 ou, pelo menos, de 1/6. d) Seja a confissão espontânea do Paciente Paulo Henrique reconhecida e compensada com a reincidência nos dois delitos (e-STJ fl. 30).<br>O pedido liminar foi indeferido às e-STJ fls. 168/169.<br>O Ministério Público Federal opinou, às e-STJ fls. 179/185, pelo não conhecimento do writ.<br>É o relatório. Decido.<br>Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>Busca-se, no caso, a absolvição dos pacientes pelo delito do art. 35 da Lei de Drogas e o redimensionamento das penas.<br>No tocante ao pleito de absolvição do delito tipificado nos arts. 35 da Lei n. 11.343/2006, cabe ressaltar que o habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória.<br>Nessa esteira:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E BIS IN IDEM NO CÁLCULO DA PENA. QUESTÕES NÃO DEBATIDAS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO NESTA CORTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br> .. <br>2. O habeas corpus não é a via adequada para apreciar pedidos de absolvição, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do remédio constitucional, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória.<br> .. <br>4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n.º 618.790/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 6/4/2021, DJe 13/4/2021).<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS MANTIDA. DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉS CONDENADAS POR ASSOCIAÇÃO. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. PLEITO PREJUDICADO. MANTIDAS AS SANÇÕES FINAIS FIXADAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br> .. <br>4. De acordo com a jurisprudência desta Casa, para a subsunção do comportamento do acusado ao tipo previsto no art. 35 da Lei n.º 11.343/2006, é imperiosa a demonstração da estabilidade e da permanência da associação criminosa.<br>5. Na espécie, o colegiado estadual apontou elementos concretos que revelaram o vínculo estável, habitualidade e permanência das pacientes para a prática do comércio de estupefacientes, destacando que "as provas dos autos evidenciaram, claramente, que os réus se associaram com estabilidade e intuito de permanência para a prática do tráfico ilícito de entorpecentes e que toda a droga apreendida era destinada ao comércio ilícito, após o preparo que seria realizado" - e-STJ fl. 55.<br> .. <br>8. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n.º 649.700/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 4/5/2021, DJe 13/5/2021).<br>Ao condenar os paciente pela prática do delito de associação para o tráfico, o juízo de primeiro grau consignou que no dia dos fatos uma guarnição da Polícia Militar adentrou na Comunidade, tendo sido recebida a tiros por membros da organização criminosa "Comando Vermelho". Após os disparos terem cessado, os policiais avistaram o paciente Paulo Henrique em posse de uma mochila. Ao notar a aproximação dos policiais, o paciente tentou empreender fuga, tendo sido alcançado pelos agentes de segurança, que identificaram, no interior da bolsa, as drogas acima descritas e um rádio transmissor, que estava ligado e transmitindo em frequência utilizada pelo tráfico local (e-STJ fl. 59):<br>A autoria em relação aos delitos de tráfico e associação para o tráfico restou devidamente demonstrada através dos depoimentos prestados pelos Policiais Militares responsáveis pela prisão flagrancial dos réus, conforme depoimentos que seguem:<br>Em Juízo, o PMERJ DARLAN NASCIMENTO RIBEIRO narrou:<br>"Que, nesta data, estava ocorrendo uma operação conjunta, a serviço de GAT que entra e que sai; que, em dado momento, uma fração entrou com a viatura e outra fração com o blindado; que h ouve disparos com a viatura; que o declarante estava no blindado e desceram (os policiais) do blindado, ficando dentro da comunidade; que avistaram dois nacionais correndo, em razão dos disparos, e entrando em uma casa; que havia muitos indivíduos com eles dois, que correram; que eles (acusados) entraram em uma casa; que os policiais entraram na casa, onde se encontravam os dois, com as características dos que haviam corrido, um sem camisa, o outro com camisa escura e bermuda jeans, se não se engana; que ROBERTO estava sem camisa; que os abordaram no interior da casa; que havia uma mochila com drogas, rádio transmissor, além de drogas dentro da casa; que, no momento que correram, o declarante viu o de camisa, o PAULO, com a mochila; que o rádio estava dentro da mochila; que não se recorda se o rádio estava ligado, mas acredita que sim; (..)<br>Pela leitura dos recortes acima, verifica-se que a conclusão obtida pelo Tribunal local sobre a condenação dos pacientes pelo crime de associação para o tráfico foi lastreada em vasto acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias do delito. Ressalta-se que os entorpecentes apreendidos em poder dos pacientes constava a sigla "CV", que se refere à organização Comando Vermelho, demonstrando que os pacientes estavam à serviço da referida organização. Inclusive, foi consignado que foi apreendido também com os paciente um rádio transmissor ligado e operando na frequência do tráfico local (e-STJ fl. 51), instrumento que é utilizado para repassar informações ao demais traficantes sobre a aproximação de policiais e para passar também dados relevantes à operacionalização do tráfico.<br>Desse modo, não verifico nenhuma ilegalidade na condenação dos pacientes no referido delito, sendo que, entendimento diverso, como pretendido, repito, demandaria a imersão vertical no acervo fático-probatório carreado aos autos, providência incabível na via processual eleita.<br>Agora passo a analisar as insurgências referentes à dosimetria das penas.<br>Em relação à exasperação das penas-base, como é cediço, a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.<br>Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, in verbis:<br>Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.<br>No caso dos autos, as penas-base foram exasperadas pelas instâncias ordinárias com base nos seguintes fundamentos (e-STJ fls. 64/66):<br>Atenta ao disposto nos artigos 59 e 68 do Código Penal e no artigo 42 da Lei 11.343/06, passo a individualização da sanção penal:<br>1. ROBERTO FANELI GOMES<br>A) ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006. Foi apreendida grande quantidade de material entorpecente, em três variedades . Assim, a quantidade e a natureza da droga ( 1580 g de maconha, 1120 g de cocaína e 166 g de crack) apreendida justificam a elevação da pena-base do acusado, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. O acusado possui três anotações caracterizadoras de maus antecedentes, todas pelos crimes de tráfico de entorpecentes (anotações nº 01, 03 e 04 da de id. 98427218) . Em que pese a aplicação do direito ao esquecimento em alguns julgados do STF e do STJ, devem ser analisadas as c ircunstâncias do caso concreto, que demonstram que o réu apresenta quatro condenações transitadas em julgado, sendo três pelo crime de tráfico de drogas, com emprego de arma de fogo e associação para o tráfico, com condutas iniciadas no ano de 1997, tendo permanecido encarcerado por longo período, principalmente após uma condenação superior a vinte três anos e, ao progredir de regime , deix ou de cumprir as condi ções impostas e logo voltou a reincidir, demonstrando que faz da prática do crime verdadeira profissão. As demais circunstâncias judiciais lhe são favoráveis, razão pela qual fixo a penabase do acusado em 1/ 2 ( metade ) acima do mínimo legal, resultando em 0 7 (s ete ) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 ( setecentos e cinquenta ) dias-multa, no valor unitário mínimo.<br>(..)<br>B) ARTIGO 35, DA LEI Nº 11.343/2006. A culpabilidade do réu, aferível no caso concreto, não destoa da usualmente verificada em crimes da mesma natureza. Os motivos do crime não o justificam. As circunstâncias do delito, o comportamento dos lesados e as consequências do crime foram os usuais da espécie. O acusado possui três anotações caracterizadoras de maus antecedentes (anotações nº 01, 03 e 04 da de id. 98427218), devendo ser afastado, no caso, o "direito ao esquecimento", conforme já motivado no tópico anterior . Desta forma, fixo a pena-base em 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 875 ( oitocentos e setenta e cinco ) dias-multa, no valor mínimo.<br>(..)<br>2. PAULO HENRIQUE GOMES RIBEIRO A) ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006. Foi apreendida grande quantidade de material entorpecente, em três variedades . Assim, a quantidade e a natureza da droga (1580g de maconha, 1120g de cocaína e 166g de crack) apreendida justificam a elevação da pena-base do acusado, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. As demais circunstâncias judiciais lhe são favoráveis, razão pela qual fixo a pena-base do acusado em 1/5 (um quinto) acima do mínimo legal, resultando em 0 6 (s eis ) anos de reclusão e 600 ( seiscentos ) dias-multa, no valor unitário mínimo.<br>(..)<br>B) ARTIGO 35, DA LEI Nº 11.343/2006. A culpabilidade do réu, aferível no caso concreto, não destoa da usualmente verificada em crimes da mesma natureza. Os motivos do crime não o justificam. As circunstâncias do delito, o comportamento dos lesados e as consequências do crime foram os usuais da espécie. Não existem elementos nos autos que possam dizer sobre a personalidade e a conduta social do réu. Desta forma, fixo a pena-base em 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) diasmulta, no valor mínimo.<br>Conforme se observa, as penas-base foram exasperadas em razão da quantidade e natureza das drogas (PAULO HENRIQUE E ROBERTO) e dos maus antecedentes (ROBERTO).<br>Como é cediço, a quantidade e natureza das drogas constituem fundamentos idôneos para exasperar a pena-base.<br>A propósito:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que negou provimento ao recurso especial, com base na Súmula n. 568 do STJ, em caso de condenação por tráfico de drogas.<br>2. Os agravantes alegam que a quantidade de droga apreendida não justifica a exasperação da pena-base e que preenchem os requisitos para o tráfico privilegiado, conforme o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e a natureza das drogas apreendidas justificam a exasperação da pena-base e se os agravantes preenchem os requisitos para o tráfico privilegiado.<br>III. Razões de decidir<br>4. O Tribunal de origem considerou que a quantidade e a diversidade das drogas apreendidas justificam a exasperação da pena-base, conforme o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>5. A decisão do Tribunal a quo está em sintonia com a jurisprudência do STJ, que admite o recrudescimento da pena-base em decorrência da quantidade e natureza da droga.<br>6. O tráfico privilegiado foi afastado com base em elementos concretos que indicam a dedicação dos recorrentes a atividades criminosas, não preenchendo os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas podem justificar a exasperação da pena-base. 2. O tráfico privilegiado é afastado quando há elementos concretos que indicam a dedicação do réu a atividades criminosas".<br>Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 619; Lei n. 11.343/2006, arts. 33, § 4º, e 42.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2.218.757/MS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 07.02.2023; STJ, AREsp 2.601.323/ES, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27.11.2024; STJ, AREsp 2.721.091/GO, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 03.12.2024.<br>(AgRg no REsp n. 2.208.413/AL, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/9/2025, DJEN de 22/9/2025.)<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSE PARA USO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 3. Hipótese em que as instâncias antecedentes, atentas às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, consideraram a quantidade e a natureza da droga apreendida (120 g de cocaína) para elevar a pena-base em 1 ano de reclusão, o que não se mostra desproporcional. 4. A confissão espontânea do sentenciado por delito de tráfico de drogas de que é mero usuário não induz a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal. 5. O regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena de 7 anos de reclusão, em razão da aferição negativa de circunstância judicial, que justificou o aumento da pena-base (quantidade de droga - 120 g de cocaína), nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 6. Habeas corpus não conhecido. (HC 431.541/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 28/08/2018)<br>No caso, não há ilegalidade na exasperação das penas-base em razão da quantidade de drogas, uma vez que esta se mostra expressiva - 1,5 kg de maconha; 1,2 kg de cocaína e 166 g de crack (e-STJ fls. 56/57).<br>Em relação aos maus antecedentes do paciente ROBERTO, registro que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que as condenações anteriores transitadas em julgado e extintas há mais de 5 anos da data do novo delito, apesar de não configurarem a reincidência, diante do período depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal, podem ser utilizadas para caracterizar maus antecedentes.<br>Ademais, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 593.818/SC, sob o regime de repercussão geral (Tema n. 150), fixou a tese de que: "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal".<br>Todavia, é certo que em recentes julgados, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior posicionaram-se no sentido de que a avaliação dos antecedentes deve ser feita com observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, levando-se em consideração o lapso temporal transcorrido desde a prática criminosa.<br>E, no caso concreto, verifico a possibilidade de afastamento da valoração negativa de dois registros de maus antecedentes, na medida em que essas condenações consideradas para o aumento das penas-base do paciente tiveram suas penas declaradas extintas em 2008 (Anotação nº 1 e nº 3) (e-STJ fl. 57), ou seja, 16 anos antes do fato criminoso objeto deste writ, que foi praticado em 24/1/2024. Assim, havendo decorrido lapso superior a dez anos, essas condenações devem ser afastadas, nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte Superior, em observância à aplicação da tese do "direito ao esquecimento".<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO DOS ANTECEDENTES. LAPSO TEMPORAL SUPERIOR A 10 ANOS ENTRE A EXTINÇÃO DA PENA E O COMETIMENTO DA NOVA INFRAÇÃO. DIREITO AO ESQUECIMENTO. PLEITO DE AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. INTERVALO SUPERIOR A 30 DIAS ENTRE AS CONDUTAS. EXCEPCIONALIDADE QUE JUSTIFICA A VINCULAÇÃO ENTRE AS CONDUTAS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais contra decisão que negou provimento ao recurso especial, mantendo a dosimetria da pena e a continuidade delitiva.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se é possível considerar condenações anteriores para valorar negativamente os antecedentes do acusado, mesmo após o decurso de mais de dez anos desde a extinção da pena, e se o reconhecimento da continuidade delitiva é válido quando o intervalo entre os crimes é superior a trinta dias.<br>III. Razões de decidir<br>3. A jurisprudência do STJ estabelece que condenações anteriores extintas há mais de dez anos não podem ser utilizadas para valorar negativamente os antecedentes, em observância ao direito ao esquecimento.<br>4. A continuidade delitiva não pode ser reconhecida quando o intervalo entre os crimes é superior a trinta dias, salvo em situações excepcionais que justifiquem a vinculação entre as condutas, assim como no presente caso.<br>5. O reexame de provas para verificar ou afastar a continuidade delitiva é vedado pela Súmula n. 7 do STJ.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Agravo desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. Condenações anteriores extintas há mais de dez anos não podem ser utilizadas para valorar negativamente os antecedentes. 2. A continuidade delitiva não pode ser reconhecida quando o intervalo entre os crimes é superior a trinta dias, salvo em situações excepcionais que justifiquem a vinculação entre as condutas. 3. O reexame de provas para verificar ou afastar a continuidade delitiva é vedado pela Súmula n. 7 do STJ".<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 59; Código Penal, art. 71; CF/1988, art. 5º, XLVII. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 904.040/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 3/6/2024;<br>STJ, AgRg no REsp n. 2.144.260/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 30/4/2025 e STJ, AgRg no REsp n. 2.050.470/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024.<br>(AgRg no AREsp n. 2.851.033/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/8/2025, DJEN de 27/8/2025.)<br>Contudo, em relação à Anotação nº 4, verifico que não há informações sobre a data da extinção, apenas a data do trânsito, que data de 2010 (e-STJ fl. 57). Assim, ausente essa informação, não há ilegalidade no desvalor dos maus antecedentes.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ANTIGA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DATA DA EXTINÇÃO DA PENA. MANTIDA A EXASPERAÇÃO. PERSONALIDADE. ERRO MATERIAL NA DECISÃO AGRAVADA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. PRÁTICA DO DELITO EM LIBERDADE PROVISÓRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA. MAUS ANTECEDENTES.<br>1. Conforme a jurisprudência predominante desta Corte Superior, condenações pretéritas, cuja extinção da pena tenha ocorrido mais de 10 anos anteriormente à prática do delito superveniente, não podem ser utilizadas para fins de valoração negativa dos maus antecedentes.<br>2. Não há nos autos informação quanto à extinção da pena pelo cumprimento da condenação por tentativa de roubo majorado que transitou em 1995, de modo a aferir o período depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal, não se verificando, de plano, manifesta ilegalidade no aumento da pena-base pelos maus antecedentes, no caso.<br>3. A menção à valoração negativa da personalidade trata-se de erro material na decisão agravada, devendo constar "circunstâncias do crime". Desse modo, constitui fundamentação idônea a valoração negativa das circunstâncias do crime o fato de o paciente cometer o delito quando estava em liberdade provisória pela prática de delito de igual natureza, e não ter sido mais encontrado para ser citado em referido feito.<br>4. Constatada pela instância ordinária a existência de maus antecedentes e/ou de reincidência, afasta-se a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.<br>(AgRg no HC n. 695.487/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022).<br>5. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 787.270/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 15/6/2023.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. MAUS ANTECEDENTES. AVALIAÇÃO NEGATIVAMANTIDA. DIREITOAO ESQUECIMENTO AFASTADO. INOVAÇÃO RECURSAL. INOCUIDADE DA SUSBSTITUIÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A pretensão de afastar os maus antecedentes não encontra amparo na jurisprudência desta Corte, segundo a qual as condenações alcançadas pelo período depurador de cinco anos podem configurar maus antecedentes. No caso, verifica-se que entre a extinção da execução da respectiva condenação (que ocorreu em 2007) e antes do novo fato delituoso não se passaram lapso superior a dez anos. Deve, portanto, ser mantida a avaliação negativa dos maus antecedentes.<br>2. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado no Enunciado Sumular n. 545, de que a confissão espontânea do réu sempre atenua a pena, na segunda fase da dosimetria, ainda que tenha sido parcial, qualificada ou retratada em juízo, desde que utilizada para fundamentar a condenação (AgRg no REsp 1.643.268/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, Julgado em 7/3/2017, DJe 17/3/2017). Ainda que os pacientes tenham assumido a posse dos objetos do crime, "sob o argumento de que teriam se apoderado de bens móveis abandonados", esse dado não foi utilizado ou relevante para a formação do convencimento do julgador.<br>3. O debate acerca da inocuidade da substituição da pena de reclusão, frise-se, não trazidos inicialmente nas razões do habeas corpus, se reveste de indevida inovação recursal, não sendo viável, portanto, o seu enfrentamento.<br>4. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC n. 716.773/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe 26/5/2022, grifei).<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. DIREITO AO ESQUECIMENTO. NÃO APLICAÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS.<br>1. Conforme a jurisprudência pacífica desta Corte Superior, as condenações atingidas pelo período depurador de 5 anos, nos termos do art. 64, I, do Código Penal, podem ser reconhecidas como maus antecedentes.<br>2. A tese do "direito ao esquecimento" não deve ser aplicada em relação a feitos extintos que não possuam lapso temporal significante em relação à data da condenação, qual seja, menos de 10 anos.<br>3. Tendo ocorrido a extinção da pena da condenação considerada como maus antecedentes em 2011, há menos de 10 anos da prática do novo delito, cometido em 2020, não se verifica lapso temporal suficiente para a aplicação do direito ao esquecimento. Precedentes.<br>4. Quanto à terceira fase da dosimetria da pena, constatada pelas instâncias ordinárias a existência de maus antecedentes, fica afastada a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado.<br>5. Agravo regimental improvido (AgRg no AgRg no HC n. 698.747/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador convocado TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe 1º/4/2022, grifei).<br>Desse modo, afastado, de ofício, o desvalor sobre duas condenação do paciente ROBERTO, deve a pena-base do tráfico e da associação para o tráfico ser reduzido proporcionalmente.<br>Por fim, no que tange ao pleito de reconhecimento da confissão, por parte do paciente PAULO, consoante entendimento consolidado nesta Corte Superior de Justiça, nos casos em que a confissão do acusado servir como um dos fundamentos para a condenação, deve ser aplicada a atenuante em questão, pouco importando se a confissão foi espontânea ou não, se foi total ou parcial, ou mesmo se foi realizada só na fase policial com posterior retratação em juízo (AgRg no REsp 1412043/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 10/3/2015, DJe 19/3/2015).<br>Ademais, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada (REsp n. 1.972.098/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20/6/2022).<br>No caso, verifica-se que o paciente admitiu os delitos de associação para o tráfico e tráfico, conforme se observa (e-STJ fls. 61/62):<br>Em juízo, o RÉU PAULO HENRIQUE declarou:<br>"Que o declarante realmente faz parte do tráfico, mas não estava com essa quantidade toda de drogas; que o declarante estava com "pouquinha droga" e o rádio transmissor; que o declarante correu para dentro da casa desse senhor aí (ROBERTO); que o declarante pulou o portão dele (ROBERTO) e depois de algumas horas a polícia foi lá; que ficou escondido lá (na casa de ROBERTO) por cerca de 40 minutos, quase uma hora; que o dono da casa (ROBERTO) não viu que o declarante havia invadido sua casa; que o declarante não o ameaçou e ele (ROBERTO) falou "pô, pode me prejudicar por eu devo cadeia"; que não dava mais para o declarante sair, senão os policiais o matariam; que não havia drogas dentro da casa dele; que o declarante só conhecia de ver ele (ROBERTO) passando para trabalhar; que acredita que ele (ROBERTO) trabalhava na obra, pois vinha com balde; que o declarante mora perto da casa dele (ROBERTO); que a facção da localidade é Comando Vermelho; que o declarante trabalhava para o Comando Vermelho há menos de um mês, pois morava na Carobinha; (..).<br>Pela leitura dos trechos supracitados, constata-se a existência da confissão.<br>Nesse sentido:<br>PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE MAJORADA COM BASE NO ART. 42 DA LEI DE DROGAS. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. CONFISSÃO PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE REDUÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 41 DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. REGIME FECHADO FUNDAMENTADO NA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL E REINCIDÊNCIA DO RECORRENTE. PARCIAL CONFORMIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM A JURISPRUDÊNCIA DPO STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME<br>1. Recurso especial interposto contra acórdão que manteve a condenação por tráfico de drogas, fixando a pena-base acima do mínimo legal, sem aplicação da atenuante de confissão espontânea e do redutor previsto no art. 41 da Lei n. 11.343/2006.<br>2. A Corte de origem considerou a natureza e quantidade da droga apreendida (crack) para justificar a exasperação da pena-base, ausência de confissão perante a autoridade judicial, além de não reconhecer a colaboração voluntária do acusado para aplicação do redutor do art. 41 da Lei de Drogas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a dosimetria da pena foi adequada, considerando a quantidade e natureza da droga, a não aplicação da atenuante de confissão espontânea e a negativa do redutor .previsto no art. 41 da Lei n. 11.343/2006. III. RAZÕES DE DECIDIR.<br>4. A dosimetria da pena foi mantida com base na quantidade e natureza da droga apreendida (59,62g de crack), conforme art. 42 da Lei 11.343/2006, não havendo ilegalidade na exasperação da pena-base.<br>5. A atenuante de confissão espontânea deve ser aplicada, uma vez que colhe-se da sentença que o recorrente reconheceu a traficância perante a autoridade policial responsável pela prisão em flagrante.<br>Nesse contexto, a jurisprudência do STJ é no sentido de que a referida deve ser reconhecida quando o réu confessar a autoria do crime perante a autoridade, independentemente da sua utilização pelo magistrado como um dos fundamentos da sentença condenatória ou, até mesmo, quando a confissão for parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada.<br>6. O redutor previsto no art. 41 da Lei n. 11.343/2006 foi afastado devido à ausência de colaboração efetiva do acusado que levasse à identificação de coautores ou recuperação do produto do crime. IV. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO PARA RECONHECER A<br>ATENUANTE DA CONFISSÃO E REDUZIR A PENA.<br>(REsp n. 2.102.379/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025.)<br>Reconhecida a atenuante da confissão, requer a defesa sua compensação integral com a agravante da reincidência.<br>É cediço que, desde o julgamento do EREsp n. 1.154.752/RS, ocorrido em 23/5/2012 (DJe 4/9/2012), a Terceira Seção deste Superior Tribunal pacificou o entendimento de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal.<br>Nesse sentido:<br>PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ELEVAÇÃO EM FACE DA NATUREZA DO BEM SUBTRAÍDO. IMPOSSIBILIDADE, IN CASU. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA. CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AUMENTO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CRITÉRIO MATEMÁTICO. OFENSA À SÚMULA 443 DO STJ.<br>(..)<br>3. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 1.341.370/MT, submetido ao procedimento previsto no art. 543-C do Código de Processo Civil, pacificou o entendimento de que a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, podem ser compensadas na segunda fase da dosimetria da pena.<br>(..)<br>5. Habeas corpus não conhecido. Concedida a ordem, de ofício, para fixar a pena-base no mínimo legal, compensar a reincidência com a confissão espontânea e aplicar a fração mínima de 1/3 em razão das majorantes do roubo, redimensionando a pena cominada aos dois pacientes. (HC 213.994/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 15/9/2015, DJe 1/10/2015) - (grifei).<br>No caso, tendo em vista que o paciente possui apenas um processo utilizado para fins de reincidência (e-STJ fl. 66), esta deverá ser integralmente compensada com a atenuante da confissão espontânea, uma vez que ambas são consideradas igualmente preponderantes.<br>Em razão das ilegalidades reconhecidas, passo a refazer a dosimetria.<br>PACIENTE ROBERTO.<br>A) Tráfico de drogas<br>Redimensiono a pena-base para 6 anos, 8 meses de reclusão e 666 dias-multa. Na segunda fase, em razão da agravante da reincidência, a pena fica em 7 anos, 7 meses e 12 dias, e 761 dias-multa, se tornando definitiva nesse patamar, ausentes causas de aumento e diminuição na terceira etapa.<br>B) Associação para o tráfico<br>Redimensiono a pena-base para 3 anos, 6 meses de reclusão e 816 dias-multa. Na segunda fase, em razão da agravante da reincidência, a pena fica em 4 anos, 1 mês de reclusão, e 952 dias-multa, se tornando definitiva nesse patamar, ausentes causas de aumento e diminuição na terceira etapa.<br>Em razão do concurso material, as penas são somadas, ficando 11 anos, 8 meses e 12 dias de reclusão e 1.713 dias-multa.<br>PACIENTE PAULO HENRIQUE .<br>A) Tráfico de drogas<br>Mantenho a pena-base 6 anos de reclusão e 600 dias-multa. Na segunda fase, reconhecida a atenuante da confissão, deve-se realizar a compensação com a agravante da reincidência, mantendo a pena no mesmo patamar anteriormente arbitrada. Por fim, ausentes causas de aumento e diminuição na terceira fase, a pena fica definitivamente arbitrada em 6 amos de reclusão e 600 dias-multa.<br>B) Associação para o tráfico<br>Mantenho a pena-base em 3 anos de reclusão e 700 dias-multa. Na segunda fase, reconhecida a atenuante da confissão, deve-se realizar a compensação com a agravante da reincidência, mantendo a pena no mesmo patamar anteriormente arbitrada. Por fim, ausentes causas de aumento e diminuição na terceira fase, a pena fica definitivamente arbitrada em 3 anos de reclusão e 700 dias-multa.<br>Em razão do concurso material, as penas são somadas, ficando 9 anos de reclusão e 1.300 dias-multa.<br>Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do RISTJ, não conheço o presente habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para redimensionas as penas do paciente ROBERTO para 11 anos, 8 meses e 12 dias de reclusão e 1.713 dias-multa; e do paciente PAULO HENRIQUE para 9 anos de reclusão e 1.300 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.<br>Intimem-se.<br>EMENTA