DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto pela FAZENDA NACIONAL com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região assim ementado (e-STJ, fls. 256-257):<br>TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. OBSERVÂNCIA DE PRECEDENTE OBRIGATÓRIO. TEMAS 69/STF E 1279/STF. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. INCLUSÃO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. INCLUSÃO DO PIS E COFINS EM SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. AUSÊNCIA DE CERTEZA DO DIREITO. 1. No que diz respeito às condições para abordagem de temas em sede de exceção de pré-executividade, o C. Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do REsp n. 1.110.925/SP, submetido à sistemática do artigo 543-C do CPC de 1973, firmou compreensão no sentido de que a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. No mesmo sentido, a Súmula 393/STJ. 2. Afigura-se indiscutível que a invocação de precedente obrigatório do Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) pode ser admitida na qualidade de questão de ordem pública a viabilizar a exceção de pré-executividade. 3. Tema 69/STF: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" . Em modulação dos efeitos da decisão, assentou a C. Corte Suprema que a incidência da tese do Tema 69/STF ocorre a partir de 15/03/2017, data do julgamento do RE 574.706, ressalvadas as ações judiciais e administrativas propostas até esse marco.<br>4. Tema 1279/STF: "Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017" ( RE 1452421 RG, Relator Ministra Presidente, Tribunal Pleno, j. 22/09/2023, publ 29/09/2023).<br>5. Há que se considerar os fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017, em observância ao marco temporal para fins de se reconhecer o direito dos contribuintes de excluir o valor do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS, em consonância com as teses firmadas pelo C. STF.<br>6. A parcela excedente decorre de matéria suscetível de conhecimento de ofício pelo juízo que não demanda dilação probatória, amoldando-se ao definido no Resp 1.110.925/SP e na Súmula 393 do C. STJ.<br>7. O título executivo não pode conter parcelas que foram rechaçadas da ordem jurídica pela C. Suprema Corte no julgamento do RE 574.706, com repercussão geral. Assim, a cobrança das contribuições do PIS e da COFINS não pode conter na sua base de cálculo o ICMS, razão por que é de rigor a adequação do título executivo, sem necessidade de substituição do título.<br>8. In casu, os débitos de PIS/COFINS em cobro decorrem de fatos geradores ocorridos após 15/03/2017, data fixada pela modulação do Tema 69/STF, observado o Tema 1279/STF. Assim, é de rigor a reforma em parte da r. decisão agravada com a finalidade de determinar o ajuste da CDA pela União, mediante a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, observado o que foi pacificado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RE 574.706, Tema 69/STF.<br>9. Ainda, não há como estender os efeitos da decisão proferida no RE 574.706/PR ( Tema 69/STF ) a hipóteses de inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como de inclusão do PIS e COFINS nas suas próprias bases de cálculo, por não estarem abrangidas na referida tese.<br>10. A análise das alegações da parte agravante implica necessariamente dilação probatória e submissão ao contraditório, o que inviabiliza seu conhecimento na via estreita da exceção de pré-executividade.<br>11. Agravo de instrumento parcialmente provido.<br>Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ, fls. 304-336).<br>Em suas razões (e-STJ, fls. 338-353), a parte recorrente aponta violação dos arts. 3º e 16, § 2º, da Lei 6.830/1980, 489, § 1º, incisos IV a VI, 525, § 13, 926, 927, § 3º, do Código de Processo Civil, e 27 da Lei 9.868/1999.<br>Argumenta que a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de liquidez e certeza e que, para afastá-la, o contribuinte deve apresentar prova inequívoca de plano, o que não ocorreu no caso. A exceção de pré-executividade não é cabível quando há necessidade de prova para afastar a presunção, segundo aduz.<br>Defende que a discussão de mérito sobre a composição da base de cálculo (exclusão do ICMS no PIS/COFINS) deve ser veiculada por embargos à execução, exigindo segurança do juízo e permitindo dilação probatória, razão pela qual há inadequação da via da exceção de pré-executividade.<br>Assevera que "a questão posta em juízo é de alta indagação, onde a Executada alega a nulidade dos débitos exequendos por suposta inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o que claramente exige dilação probatória, posto que não carreados aos autos cálculos comprovando e informando quanto de ICMS foi incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, estando evidente que tal matéria não pode ser discutida na via estreita da exceção de pré-executividade" (e-STJ, fl. 343)<br>Discorre que há necessidade de coerência e uniformização da jurisprudência, uma vez que o acórdão recorrido teria afastado a orientação consolidada sobre a restrição da exceção de pré-executividade a matérias cognoscíveis de ofício, contrariando a sistemática firmada.<br>Indica ofensa à Súmula 393/STJ, na medida em que a exceção de pré-executividade é restrita a matérias cognoscíveis de ofício e que não demandem dilação probatória. Aponta vulneração a precedente repetitivo, isto é, o REsp 1.110.925/SP, quanto aos requisitos cumulativos da exceção de pré-executividade e à necessidade de embargos quando há necessidade de prova.<br>Debate que a exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS, embora pacificada pelo STF (Tema 69), exige, no caso concreto, prova contábil e pericial para dimensionar eventual excesso de execução e viabilizar o decote da CDA, título esse que possui presunção de liquidez e certeza, o que não pode ser feito em sede de exceção de pré-executividade, mas sim em embargos à execução.<br>Contrarrazões apresentadas às fls. 355-378.<br>O recurso foi admitido na origem (e-STJ, fls. 379-380).<br>Brevemente relatado, decido.<br>O recurso especial tem origem em execução fiscal na qual a executada opôs exceção de pré-executividade para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, tendo o Tribunal de origem dado parcial provimento ao agravo de instrumento da empresa devedora para determinar o ajuste das CDAs, afastando, por outro lado, discussões sobre ISS na base das contribuições e sobre inclusão de PIS/COFINS nas próprias bases, por demandarem dilação probatória.<br>Consoante relatado, o Tribunal Regional Federal deu provimento ao agravo de instrumento do particular, para entender possível a oposição de exceção de pré-executividade quanto ao tema da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, consoante se dessume do seguinte trecho do aresto recorrido (e-STJ, fls. 260; 264, sem destaque no original):<br>No caso concreto, a questão sob exame diz respeito à possibilidade de invocar, em sede de exceção de pré-executividade, tese firmada em recurso repetitivo com o objetivo de infirmar a higidez de que goza o título executivo estampado na Certidão da Dívida Ativa (CDA).<br>Admite-se, como regra geral, que a alegação de nulidade do título executivo com fundamento no excesso de execução, decorrente de equívoco na definição do elemento quantificativo do tributo, seja matéria própria de defesa nos embargos à execução, uma vez que é necessária a demonstração contábil da apuração das receitas utilizadas na composição do valor do tributo exequendo, para que seja apurada a existência ou não de parcela a ser excluída, o que é incabível de aferição nos limites estreitos da exceção de pré-executividade.<br>Entretanto, na hipótese em exame, a parcela excedente decorre de matéria suscetível de conhecimento de ofício pelo juízo e que não demanda dilação probatória, amoldando-se ao definido na Súmula 393 do C. STJ.<br>A observância do precedente obrigatório que emana do Tema 69/STF, no RE 574.706, determina que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência , logo, não há fundamento jurídico válido que concedado PIS e da COFINS" sustentáculo ao título executivo judicial contrário ao referido julgado, dado o efeito vinculante inerente à tese de repercussão geral.<br>In casu, os débitos de PIS/COFINS em cobro decorrem de fatos geradores ocorridos após 15/03/2017, data fixada pela modulação do Tema 69/STF, observado o Tema 1279/STF.<br>Assim, é de rigor a da r. decisão agravada com areforma parcial finalidade de determinar o ajuste das CDA"s pela União, mediante a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, observado o que foi pacificado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RE 574.706, Tema 69/STF.<br>Acerca do tema, esta Corte Superior tem o entendimento de que "a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS demanda a regular dilação probatória para que seja verificado eventual excesso de execução, razão por que não é matéria aferível em sede de exceção de pré-executividade, sendo certo que a revisão dessa premissa demandaria a incursão na seara fático-probatória, providência obstada pela Súmula n. 7 do STJ" (AgInt no AREsp n. 2.609.669/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 2/12/2024).<br>Confiram-se outros julgados no tema (sem destaque no original):<br>PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AUSÊNCIA. TAXA SELIC. LEGITIMIDADE.<br>1. Conforme pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, firmado sob o regime dos repetitivos, segundo o qual "a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória" (REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009).<br>2. Hipótese em que o Tribunal de origem discorreu acerca da inexistência prova pré-constituída a demonstrar a efetiva inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, manifestando-se pelo não cabimento da exceção de pré-executividade, atraindo a aplicação das Súmulas 83 e 7 do STJ.<br>3. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o R Esp 1.073.846/SP, Min. Luiz Fux, DJe 18/12/2009, aplicando a sistemática prevista no art. 543-C do CPC/1973, firmou a orientação de que "a Taxa Selic é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, ex vi do disposto no artigo 13, da Lei 9.065/95".<br>4. Agravo interno desprovido.<br>(AgInt no AREsp n. 2.731.717/RJ, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 9/6/2025, DJEN de 25/6/2025.)<br>TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.<br>1. Em que pese o decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 69 ("O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS"), no caso concreto, a análise de nulidade do título executivo ou do excesso de execução decorrente da alegada inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS transborda os limites da via escolhida de exceção de pré-executividade, porquanto demanda dilação probatória.<br>2. Considerando a premissa fática assentada pelo Tribunal de origem, de que não houve comprovação de plano se a CDA integra a parcela de débito declarada inconstitucional, incabível a exceção de pré-executividade, haja vista que, para dimensionar o valor a ser excluído da execução, seria necessária a dilação probatória.<br>3. Nesse contexto, conforme a jurisprudência, "a questão acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS demanda a regular dilação probatória para que seja verificado eventual excesso de execução, razão por que não é matéria aferível em sede de exceção de pré-executividade" (AgInt no REsp n. 2.051.709/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023).<br>4. Recurso especial provido.<br>(REsp n. 2.200.636/SP, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 28/4/2025.)<br>PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. NÃO CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SÚMULA 393/STJ.<br>1. "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória" (Súmula 393/STJ).<br>2. No caso, a questão acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS demanda a regular dilação probatória para que seja verificado eventual excesso de execução, razão por que não é m atéria aferível em sede de exceção de pré-executividade.<br>Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 1.775.722/SE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 10/12/2021; AgInt no AREsp n. 1.850.316/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 30/8/2021, DJe de 2/9/2021; AgInt no REsp n. 1.885.901/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 9/3/2021.<br>3. Agravo interno não provido.<br>(AgInt no REsp n. 2.051.709/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023.)<br>No caso concreto, o Tribunal regional reformou a decisão de primeiro grau que indeferiu o processamento da exceção de pré-executividade, ao fundamento do acórdão de que era possível o decote da CDA por meio do expediente processual em discussão, uma vez que não havia sustentáculo ao título executivo contrário a tese de repercussão geral do STF, o que poderia ser feito de ofício, sem dilação probatória.<br>No entanto, a Corte regional não apontou especificamente se ocorreu, no caso concreto, a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, até porque a via adotada pela parte executada sequer chegou a ser processada na origem. O acórdão a penas admitiu a apresentação da exceção de pré-executividade, por entender que se cuidava de matéria aferível de ofício, sem demanda por dilação probatória.<br>A conclusão do acórdão de origem é contrária ao entendimento do STJ no tema, razão pela qual o julgado deve ser reformado.<br>Ante o exposto, conheço do recurso especial e dou-lhe provimento, para, reformando o acórdão, restabelecer a decisão de primeiro grau que indeferiu sumariamente a exceção de pré-executividade.<br>Publique-se.<br>EMENTA<br>RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACÓRDÃO REGIONAL QUE REFORMA A DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU QUE INDEFERIU O PROCESSAMENTO DA EXCEÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS. DEMANDA POR REGULAR DILAÇÃO PROBATÓRIA PARA QUE SEJA VERIFICADO EVENTUAL EXCESSO DE EXECUÇÃO. MATÉRIA NÃO AFERÍVEL EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.