DECISÃO<br>JHONATAN CORREA agrava da decisão que inadmitiu seu recurso especial, interposto com base no art. 105, III, "a" da CF, contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina na Agravo em Execução Penal n. 5014597-57.2022.8.24.0038.<br>A defesa aduz, em síntese, violação dos arts. 112 da LEP, 1º, §§ 1º e 2º, Lei 12.850/2013 e 303 do CPP.<br>Defende que a nova redação do art. 112 da LEP não pode ser aplicada aos fatos anteriores à vigência da Lei 13.964/2019, pois seria prejudicial ao apenado. Ainda, argumenta que, desde outubro de 2019, um dos quatro integrantes estava internado, não havendo mais o número mínimo de pessoas exigido para configuração do crime, tornando impossível considerar o crime como permanente até a prisão em 2020. Sustenta que a prisão foi preventiva, não em flagrante, e que não há prova de que o crime perdurou até a prisão.<br>Assim, requer a reforma do acórdão recorrido, para restabelecer a decisão de primeiro grau que deferiu a progressão de regime do apenado Jhonatan Correa, aplicando a antiga redação do art. 112 da LEP (antes da vigência da Lei n. 13.964/2019). Ainda, requer o reconhecimento da atipicidade do crime de organização criminosa após a internação de um dos integrantes, por não haver o número mínimo de pessoas exigido.<br>Apresentadas as contrarrazões, a Corte de origem não admitiu o recurso especial, pelos óbices das Súmulas 7 e 211 do STJ e, por analogia, a Súmula 282 do STF (fls. 277-279).<br>Houve a interposição do presente agravo (fls. 291-295).<br>A Presidência desta Corte Superior inicialmente não conheceu do agravo em recurso especial (fls. 320-321). No entanto, a decisão foi reconsiderada (fl.330).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do agravo (fls. 342-358).<br>Decido.<br>O agravo é tempestivo e a defesa impugnou suficientemente os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial.<br>Consta dos autos que o Juízo da Execução Penal deferiu a progressão de regime com base na redação anterior do art. 112 da LEP. O Ministério Público interpôs agravo em execução penal e o Tribunal de Justiça de Santa Catarina deu parcial provimento para aplicar a nova redação do art. 112 da LEP ao crime de organização criminosa e retificou erro material na sentença. Confira-se (fls. 65-67):<br>Trata-se de Agravo em Exec ução Penal interposto pelo Ministério Público contra decisão proferida pelo Juízo da 3º Vara Criminal da Comarca de Joinville, a qual concedeu progressão ao regime semiaberto utilizando a fração de 1/6 (um sexto) para o cálculo.<br>É o teor da decisão (seq. 34.1):<br>2. Progressão ao Regime Semiaberto: O Ministério Público manifestou-se "pelo deferimento da progressão ao regime semiaberto, com efeitos a partir de 12-3-2022" (seq. 25). Pois bem. Na espécie, conforme cálculo dos autos do requisito objetivo, a progressão ao regime semiaberto restou prevista para a data de 16.12.2021. Observe-se que o descompasso entre o cálculo do Ministério Público e o cálculo desde Juízo se deve ao fato de que entende o parquet que a condenação relativa ao delito de organização criminosa da ação penal n. 5011584- 14.2020.8.24.0008 teria de observar o atual percentual de 20% previsto no art. 112, da LEP, pois crime se trata de crime permanente que apenas cessou com a prisão do apenado em 20.04.2020. Contudo, nada obstante o respeitável posicionamento do Ministério Público, o delito em comento deve ter aplicada a antiga redação do art. 112, da LEP, pois cometido sob sua vigência - além de ser a antiga redação mais benéfica ao apenado -, haja vista que na ação penal em comento o apenado se defendeu dos fatos tratados na denúncia, que relata fatos anteriores à vigência da Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) . Feito este registro, cumpre avaliar o preenchimento do requisito subjetivo. Por outro lado, conforme disposto na Portaria n. 3/2015 deste Juízo, resta dispensada a requisição de relatório de vida carcerária em razão da ausência de comunicação de falta disciplinar (vide certidão do seq. 20.1). Assim, encontra-se atendido o requisito subjetivo, haja vista o bom comportamento. Ex positis:Com base no art. 112, da LEP (antiga redação, antes da vigência da Lei n. 13.964/2019), defiro a progressão do regime de cumprimento de pena do apenado JHONATAN CORREA, passando do fechado ao semiaberto. Fixo como data-base a data de 16.12.2021. Atualize-se o cálculo de penas. Intimem-se, no caso do apenado, com cópia do cálculo de penas atualizado. Comunique-se à direção prisional para anotação no prontuário do apenado. Requisite-se a transferência do apenado para a ala do regime semiaberto da Penitenciária Industrial de Joinville, em 5 dias, respeitadas a segurança e as normas sanitárias vigentes. Finalmente, aguarde-se a relação mensal tratada nos autos n. 0015103- 26.2019.8.24.0038, no que se refere ao excedente do número de vagas no regime semiaberto e aplicação da súmula vinculante n. 56<br>Infere-se que o agravado foi condenado às penas somadas de 10 (dez) anos, 9 (nove) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão em regime fechado. Além disso também ostenta condenação à pena de 2 (dois) anos de detenção em regime inicialmente semiaberto.<br>A controvérsia cinge-se na aplicação dos percentuais quanto aos delitos que ensejaram a condenação da pena de 10 (dez) anos, 9 (nove) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão.<br>Percebe-se que uma das condenações é referente ao crime de integrar organização criminosa, fixada pena de 4 (quatro) anos e 1 (um) mês. Tratando-se de crime permanente, "entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência" (art. 303 do Código de Processo Penal), motivo pelo qual o dia da prisão é que deve ser utilizada como data da prática da infração.<br>Isto porque, conforme já mencionado pelo Ministério Público na denúncia apresentada na Ação Penal originária: "importante salientar que as atividades desenvolvidas pela organização delituosa apenas cessaram com a prisão dos integrantes, ocorrida no dia 20 de abril de 2020 (ev. 19 dos autos n. 50104557120208240008).<br> .. <br>Diante disso, para o cálculo da progressão de regime, por se tratar de data posterior a vigência da Lei n. 13.964/2019, deve incidir a nova redação do art. 112.<br>Ademais, as outras condenações (fatos 4 e 8) fazem referência a crimes de estelionato, com consumação instantânea praticados em 11/12/2019 e 20/01/2020, ou seja, antes do dia 23/01/2020, data da entrada da vigência do "pacote anticrime", motivo pelo qual, deve ser aplicada a lei anterior, vez que mais benéfica ao apenado.<br>Além disso, na sentença (seq. 4.7), após corretamente fundamentar a decisão condenando o agravado do Fato 8 da denúncia, o Magistrado de primeiro grau, ao redigir o dispositivo, erroneamente deixou de mencionar o referido fato:<br>a)Condenar Jhonhatan Correa, filho de Janete Corrêa, à pena privativa de liberdade de 10 (dez) anos, 10 (dez) meses e 3 (três) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, bem como ao pagamento de 134 (cento e trinta e quatro) dias multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente na data dos fatos, por infração ao art. 171 (por nove vezes) c/c art. 69 e 71, todos do Código Penal, c/c art. 2 º da Lei n. 12.850/13, todos combinados com o art. 61, I, do Código Penal (fatos, 1, 2, 4 e 5 da denúncia);<br>b)AbsolverJhonhatan Correa, filho de Janete Corrêa, da acusação de ter praticado o delito do art. 171 (por duas vezes) e 171 c/c art. 14, II (por duas vezes), ambos do Código Penal, com arimo no art. 386, V e II, respectivamente (fatos 3, 6 e 7 da denúncia).<br>Nesse contexto, infere-se que o equívoco constatado no dispositivo da sentença, ao omitir o fato 8 revela-se mero erro material.<br>Assim, de ofício, reforma-se o dispositivo da sentença para retificar erro material e passa-se a ler:<br>a)Condenar Jhonhatan Correa, filho de Janete Corrêa, à pena privativa de liberdade de 10 (dez) anos, 10 (dez) meses e 3 (três) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, bem como ao pagamento de 134 (cento e trinta e quatro) dias multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente na data dos fatos, por infração ao art. 171 (por nove vezes) c/c art. 69 e 71, todos do Código Penal, c/c art. 2 º da Lei n. 12.850/13, todos combinados com o art. 61, I, do Código Penal (fatos, 1, 2, 3, 4, 5 e 8 da denúncia);<br>b)Absolver Jhonhatan Correa, filho de Janete Corrêa, da acusação de ter praticado o delito do art. 171 (por duas vezes) e 171 c/c art. 14, II (por duas vezes), ambos do Código Penal, com arimo no art. 386, V e II, respectivamente (fatos 3, 6 e 7 da denúncia).<br>Por todo o exposto, voto no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao recurso, remetendo os autos ao Juízo a quo para retificar o prognóstico de benefícios, aplicando a nova redação do art. 112 para o crime previsto no art. 2 9 da Lei n. 12.850/2013 e, de ofício, retificar erro material no dispositivo da sentença.<br>A defesa opôs embargos de declaração, que foram rejeitados (fls. 99-100):<br> .. <br>Conforme visto, o recurso ora objurgado proveu parcialmente o agravo de execução penal interposto pelo Ministério Público e remeteu os autos ao Juízo a quo para que fosse aplicado no prognóstico de benefícios a nova redação do art. 112 da LEP em relação ao crime de integrar organização criminosa, visto que, por tratar-se de crime permanente, considera-se cessado o delito apenas por meio da prisão dos agentes.<br>Dessa forma, inviável a oposição de Embargos Declaratórios para a mera rediscussão da matéria, ou interposição de novas teses recursais, eis que ausentes os requisitos do art. 619, do CPP, ou seja a ambiguidade, contradição, omissão ou obscuridade.<br> .. <br>De fato, confirma-se que este Órgão Fracionário se absteve de apreciar a alegação de que o embargante foi internado para tratamento de drogas antes de sua prisão. Contudo, referida tese somente foi trazida pela defesa nos presentes Embargos de Declaração, consubstanciando verdadeira inovação, o que impede o conhecimento.<br>Ademais, não se vislumbra flagrante ilegalidade para concessão da ordem de ofício, pois embora o embargante tenha ingressado em clínica para tratamento de drogas em momento anterior a Lei n. 13.964/2019, o animus associativo permaneceu vigente até a prisão e o desmantelamento do grupo criminoso, não havendo comprovação de que o agente desejou romper com a organização criminosa.<br>Sendo assim, o delito previsto no art. 2º da Lei n. 12.850/2013 manteve-se até a data da prisão dos integrantes - incidindo a nova legislação do art. 112 da Lei de Execuções Penais.<br>Por todo o exposto, voto no sentido de conhecer em parte e rejeitar os aclaratórios.<br>Concomitante aos embargos de declaração, a defesa interpôs recurso especial de fls. 85-93 e o Tribunal de origem não o admitiu, pelos seguintes fundamentos (fl. 278):<br> .. <br>Dessarte, vislumbra-se que a Câmara de origem, a partir da análise do arcabouço fático-probatório formulado, consignou que "conforme já mencionado pelo Ministério Público na denúncia apresentada na Ação Penal originária: "importante salientar que as atividades desenvolvidas pela organização delituosa apenas cessaram com a prisão dos integrantes, ocorrida no dia 20 de abril de 2020 (ev. 19 dos autos n. 50104557120208240008)"", de modo que "para o cálculo da progressão de regime, por se tratar de data posterior a vigência da Lei n. 13.964/2019, deve incidir a nova redação do art. 112".<br>Nessa conjuntura, compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada nos arestos combatidos, o que é vedado nesta via, conforme preconizado na Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".<br>Por outro lado, quanto à tese de que o recorrente foi internado para tratamento de drogas antes de sua prisão, em que pese a argumentação defensiva, denota-se que a matéria não foi devidamente prequestionada. E, embora a defesa tenha pugnado pela apreciação do pedido em sede de aclaratórios, o requerimento foi rejeitado, em razão da evidente inovação recursal.<br>Na hipótese, portanto, não houve manifestação desta Corte a respeito do pedido, tampouco da norma indicada sob a ótica apresentada neste especial, de modo que inarredável a aplicação da Súmula n. 211 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual é "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo.".<br>Além disso, incide na espécie, por analogia, a Súmula n. 282 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada".<br>Necessário pontuar, para que a matéria tenha sido prequestionada, não basta que o recorrente devolva sua análise ao Tribunal, é necessário que a causa tenha sido decidida com base na legislação infraconstitucional supostamente violada.<br>No caso, o recorrente pretende desconstituir a conclusão trazida na sentença sobre circunstâncias relativas ao crime de organização criminosa e afastar reflexos sobre a execução penal.<br>De início, pontuo que a discussão sobre os fatos atribuídos na Ação Penal n. 5011584-14.2020.8.24.0008 não é apropriada nos autos da execução penal.<br>No entanto, o Tribunal de origem descreveu, de forma satisfatória, elementos suficientes que mantêm a caracterização do ilícito previsto no art. 2º da Lei n. 12.850/2013 com base na sentença condenatória. Em específico, a Corte de origem destacou que as atividades da mencionada organização se protraíram no tempo para além do advento da nova lei.<br>Desse modo, a modificação dessas premissas incorre no óbice na Súmula n. 7 do STJ.<br>Sobre a tese de que houve internação para tratamento de drogas antes de sua prisão e que isso repercutiria nos elementos do crime acima, para além de novamente incidir necessidade de reexame de provas e rediscussão do título condenatório, o prequestionamento é requisito imprescindível para o conhecimento do especial, dada a necessidade de que as causas sejam decididas, em única ou última instância, consoante os termos do próprio inciso III do artigo 105 da Constituição Federal.<br>Assim, o Tribunal de origem não se pronunciou sobre essa eventual circunstância, já que foi considerada como inovação recursal.<br>Aplicam-se à hipótese as disposições estabelecidas nas Súmulas n. 282 do STF e 211 do STJ, as quais enunciam, respectivamente: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada" e "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo".<br>Na mesma perspectiva: "A ausência de prequestionamento constitui óbice ao exame da matéria pela Corte Superior, a teor das Súmulas 282 e 356 do Pretório Excelso" (AgRg no AREsp n. 1.260.175/DF, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª T., DJe 15/6/2018).<br>À vista do exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA