DECISÃO<br>VINICIUS KUNTZ NUNES alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina na Apelação Criminal n. 5005152-35.2021.8.24.0075.<br>A defesa pretende a soltura do paciente - preso preventivamente pela suposta prática do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 -, sob os argumentos de que: a) houve apreensão ilegal do entorpecente, decorrente de invasão de domicílio; b) aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento da ordem.<br>Decido.<br>I. Inviolabilidade de domicílio - direito fundamental<br>O caso traz a lume antiga discussão sobre a legitimidade do procedimento policial que, depois do ingresso no interior da residência de determinado indivíduo, sem autorização judicial, logra encontrar e apreender objetos ilícitos, de sorte a configurar a prática de crimes cujo caráter permanente legitimaria, segundo ultrapassada linha de pensamento, o ingresso domiciliar.<br>Faço lembrar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, com repercussão geral previamente reconhecida (Tema n. 280), assentou que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 10/5/2016).<br>É  necessário, portanto,  que  as  fundadas  razões  quanto à existência de situação flagrancial sejam  anteriores  à  entrada  na  casa,  ainda  que  essas  justificativas  sejam  exteriorizadas  posteriormente no processo.  É  dizer,  não  se  admite  que  a  mera  constatação  de  situação  de  flagrância,  posterior  ao  ingresso,  justifique  a  medida.<br>Ora, se o próprio juiz só pode determinar a busca e apreensão durante o dia, e mesmo assim mediante decisão devidamente fundamentada, depois de prévia análise dos requisitos autorizadores da medida, não seria razoável conferir a um servidor da segurança pública total discricionariedade para, com base em mera capacidade intuitiva, entrar de maneira forçada na residência de alguém e, então, verificar se nela há ou não alguma substância entorpecente.<br>A ausência de justificativas e de elementos seguros a autorizar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativamente à ocorrência de tráfico de drogas, pode acabar esvaziando o próprio direito à privacidade e à inviolabilidade de sua condição fundamental.<br>Depois do julgamento do Supremo, este Superior Tribunal de Justiça, imbuído da sua missão constitucional de interpretar a legislação federal, passou - sobretudo a partir do REsp n. 1.574.681/RS (Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 30/5/2017) - a tentar dar concretude à expressão "fundadas razões", por se tratar de expressão extraída pelo STF do art. 240, § 1º, do CPP.<br>Assim, dentro dos limites definidos pela Carta Magna e pelo Supremo Tribunal Federal, esta Corte vem empreendendo esforços para interpretar o art. 240, § 1º, do CPP e, em cada caso, decidir sobre a existência (ou não) de elementos prévios e concretos que amparem a diligência policial e configurem fundadas razões quanto à prática de crime no interior do imóvel.<br>II. O caso dos autos<br>De acordo com a denúncia, os fatos transcorreram da seguinte forma (fls. 48-50):<br>Consta no caderno indiciário acima referido que, no dia 19 de março de 2021 (sexta-feira), por volta das 19h40min, na Rua Marcolina de Nunes, s/n., Bairro Passo do Gado, Tubarão-SC, o denunciado VINICIUS KUNTZ NUNES mantinha em depósito/guarda 507,83g (Evento 46, Laudo 1) de maconha, divididas em um torrão de 474,26g (Evento 46, Laudo Pericial 1, p. 1) guardado no forro da casa, e 6 (seis) pequenos torrões fracionados, 1 (um) deles localizado junto ao denunciado quando da abordagem, e os outros 5 (cinco) localizados em cima da mesa da cozinha da residência do denunciado, esses pesando no total 33,57g (Evento 46, Laudo Pericial 1, p. 1), substância destinada à venda que VINICIUS efetuava no local, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, sendo que na casa ainda restou apreendido dinheiro (R$ 120,00 no total) e 1 (um) aparelho celular (Evento 1, APF 7, p. 15). Assim agindo, o denunciado VINICIUS KUNTZ NUNES infringiu o disposto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, motivo pelo qual se requer a deflagração de processo criminal, citando-se o denunciado para responder a todos os termos da presente, intimadas as testemunhas a seguir arroladas para oitiva em Juízo, com final procedência do pedido condenatório. (..)<br>O Juízo singular, ao afastar a tese defensiva, assim argumentou, no que interessa (fls. 124-135):<br> .. <br>A Defensoria Pública, em suas alegações finais, requereu o reconhecimento da ilegalidade da ação policial e de toda prova dela decorrente, em razão da suposta violação ao domicilio, sustentando que os policiais adentraram na residência sem a devida autorização. Sobre o tema, a Constituição Federal prevê, entre os direitos fundamentais do cidadão, a vedação às provas ilícitas (art. 5º, LVI), "assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais" (art. 157 do CPP). Consagra no mesmo rol de direitos a inviolabilidade domiciliar (art. 5º, XI), vedando o ingresso em domicílio alheio sem consentimento do morador, exceto em casos pontuais, "de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". No concreto, verifico que os policiais diligenciaram na localidade por ser uma região conhecida pelo tráfico de drogas e, ao se aproximarem da residência flagraram o que seria uma comercialização de maconha.<br>Conforme se observa do boletim de ocorrência (evento 1, P_FLAGRANTE7, p. 7):<br>Relato do atendente: Trata-se da ocorrência de tráfico de drogas. Que a guarnição do Tático, motivada por denúncias de tráfico que vem recebendo e ocorrendo nas imediações do bairro matrix, veio na data de hoje a realizar abordagem no local. Que a guarnição chegou ao local (Rua Marcolina Nunes, 36) no exato momento em que uma motocicleta com dois ocupantes chegavam ao local para adquirir o entorpecente. Que a motocicleta era conduzida pelo menor identificado como João Vitor Nunes Borges, o qual permaneceu no veículo com a chegada da viatura. Que segundo o próprio João, ele e seu caroneiro foram ao local buscar o entorpecente, sendo frustados pela ação policial. Que o caroneiro da motocicleta foi identificado como Breno Elias Moraes, sendo que este já estava no pátio da residência supracitada. Que segundo o mesmo, adentrou ao pátio da residência para "pegar" uma porção de maconha, sendo que o dinheiro em sua posse era para compra-la. Que ainda, já havia inclusive solicitado ao maior, porém a venda foi frustada no exato momento que ocorria, com a chegada da guarnição. Que o proprietário/morador da residência tratava-se de Vinícius Kuntz Nunes, o qual com a chegada da guarnição já estava em posse de uma porção de maconha, esta a qual seria entregue ao menor que já estava no pátio da residência. Que ainda, ao adentrar ao local, além da droga em posse de Vinícius, fora visualizado sobre a mesa outras 5 porções menores de maconha, fracionadas de igual forma. Que diante do flagrante delito que ali se visualizava, fora questionado a Vinícius a cerca de mais entorpecentes no local. Que Vinícius acabou por informar ter mais maconha no forro de sua casa, sendo de pronto indicado. Que vale ressaltar que no decorrer da respetiva ocorrência, chegou ao local um veículo alheio a ocorrência, com dois ocupantes, onde em abordagem veicular/pessoal passaram a tentar agredir os policiais (este procedimento foi lavrado alheio à ocorrência de tráfico). Que fora realizado buscas nas imediações da casa alvo da ação, já que denúncias de populares apontavam tal fato, sendo que não foram confirmadas. Que foi dada voz de prisão/apreensão aos agentes, sendo encaminhados as respectivas delegacias. Que os agentes foram entregues sem lesões, sendo entregues seu pertences/dinheiros, devidamente qualificado no boletim.<br>Logo, inexistem dúvidas quanto a justa causa que motivou a entrada dos policiais na residência do réu, a entrada indubitavelmente foi justificada. No mais, conforme se extrai do julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.430.436/GO, "O entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem nortear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito" (STF, ARE n. 1430436, relator Ministro Alexandre de Moraes, julgado em 01/06/2023). Neste contexto, e de acordo com o artigo 303 do Código de Processo Penal, não se vislumbra óbice à entrada policial em residência em que se pratica tráfico de drogas, mesmo sem mandado judicial, uma vez que não cessa o estado de flagrância do agente que pratica tal crime.  .. <br>O Tribunal de origem, a seu turno, rechaçou a nulidade aventada pela defesa, acolhendo os fundamentos do juízo monocrático, in verbis (fls. 16-30):<br> .. <br>A defesa de Vinicius Kuntz Nunes sustenta a nulidade da prisão em flagrante em razão da violação de domicílio. No entanto sem razão. Convém ressaltar que a inviolabilidade do domicílio não se reveste de caráter absoluto e tem as respectivas mitigações delineadas no próprio texto constitucional, conforme se infere do art. 5º, XI, da Constituição Federal: "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". No caso, conforme se verá, os depoimentos dos agentes públicos foram uníssonos no sentido de que, em razão de informações prévias dando conta da prática do comércio espúrio na rua Marcolina Nunes, 36, bairro Passo do Gado, na cidade de Tubarão, realizaram campana no dia 19 de março de 2021, por volta das 19h30min, quando então presenciaram a ocasião em que Breno e João Vitor chegaram no local para adquirir entorpecentes. Na abordagem, Breno contou que estava no local para "pegar" drogas e que o dinheiro que trazia consigo era para essa finalidade. Ato contínuo, visualizaram o apelante ao sair da porta da residência com uma porção de maconha na mão. Sendo assim, diante das fundadas razões da prática de crime permanente, os agentes públicos entraram na residência do apelante, o que resultou na localização de 507,83g (quinhentos e sete gramas e oitenta e três decigramas) de maconha, em 7 (sete) porções. Partindo dessas premissas, não se olvida que o Supremo Tribunal Federal, em sede do Recurso Extraordinário 603.616/RO, de relatoria do Exmo. Sr. Min. Gilmar Mendes, definiu a tese de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas "a posteriori", que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados"". Também não se descuida de que a Lei 13.869/2019 tipificou a violação da garantia da inviolabilidade de domicílio como crime de abuso de autoridade, ressalvando de forma expressa, no art. 22, § 2º, do mesmo diploma legal, que: "não haverá crime se o ingresso for para prestar socorro, ou quando houver fundados indícios que indiquem a necessidade do ingresso em razão de situação de flagrante delito ou de desastre"". No entanto, no caso, como bem analisado na sentença recorrida (evento 180): "a mercancia ilícita ocorria na frente da residência do acusado, portanto não houve invasão de domicílio, como sustenta a defesa. Diante do flagrante delito que se apresentou, não se esperaria outra conduta dos policiais que não fosse diligenciar no interior da residência, local em que apreendida grande quantidade de entorpecente".<br>Segundo se depreende dos autos, na data dos fatos, policiais militares receberam denúncia anônima de que haveria tráfico de drogas na residência do paciente e, por essa razão, a equipe realizou campana no local, e flagrou o comércio ilícito de drogas ocorrendo na sequência.<br>Consta ainda que o denunciado quebrou uma janela no banheiro do barracão para evadir-se do local, oportunidade em que os agentes ingressaram no imóvel e o abordaram.<br>Verifico, portanto, pelas circunstâncias acima destacadas, que, antes mesmo de ingressar no imóvel, os agentes estatais puderam angariar elementos suficientes - externalizados em atos concretos - de que, naquele lugar, estaria havendo a prática de crime, tudo a demonstrar que estava presente o elemento "fundadas razões", a autorizar o ingresso no domicílio.<br>A propósito, confira-se o seguinte julgado desta Corte Superior, no mesmo sentido do acórdão combatido nestes autos:<br> .. <br>3. A jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça admite o ingresso em domicílio sem mandado judicial quando há fundadas razões que indiquem a ocorrência de flagrante delito, devendo tais razões ser justificadas posteriormente.<br>4. No caso concreto, a busca domiciliar se deu em razão de fuga do paciente, ao avistar a polícia, para o interior do imóvel, portando nas mãos uma sacola, contexto fático que evidencia a justa causa para a medida invasiva, não havendo qualquer ilegalidade a ser reconhecida.<br>5. A análise do conjunto probatório foi devidamente realizada pelo Tribunal de origem, não cabendo ao habeas corpus a revisão aprofundada de fatos e provas.<br>IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.<br>(HC n. 900.942/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024.)<br>IV - Causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006<br>A sentença condenatória assim discorreu sobre os fatos, no que importa (fls. 377-399):<br> .. <br>No que tange às circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, na primeira fase da dosimetria, observada a preponderância do art. 42 da Lei 11.343/06, a quantidade da droga não será considerada nesta fase para não se incorrer em bis in idem. Nesse ponto, destaca-se que o Pleno do STF, no julgamento do ARE 666.334/AM, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, consolidou o entendimento de que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena" (Tema 712/STF). Ademais, verifica-se que a culpabilidade é normal ao delito, porquanto a conduta do réu não ultrapassou os limites da norma penal. O réu não ostenta antecedentes. Não há nos autos elementos suficientes para uma segura análise quanto à sua personalidade e conduta social. Os motivos, as consequências e as circunstâncias do crime são próprias do tipo penal. O comportamento da vítima em nada contribuiu para o ilícito, entendendo-se esta como toda a sociedade.<br>Assim, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias- multa.<br>Na segunda fase ausentes causas agravantes. Deixo, ainda, de reconhecer a atenuante da confissão espontânea em razão da súmula 630 do STJ, segundo a qual: A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio. Por outro lado, presente a atenuante da menoridade relativa, mas deixo de aplicar a redução em razão da vedação da súmula 231 do STJ.<br>Na terceira fase, presente a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/06, porquanto a prática do crime visava atingir, o adolescente Breno, o qual contava com 17 anos na época dos fatos e era o destinatário final da droga. Assim, aumento a pena em 1/6, fixando-a em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Outrossim, milita em favor do acusado a causa de especial diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei n. 11.343/06, eis que é tecnicamente primário, não possui antecedentes criminais, nem prova que demonstre que estivesse se dedicando a atividades criminosas, mas que, pela quantidade da droga apreendida, procedo à diminuição na fração de 1/2, quantificando assim a reprimenda em 2 anos e 11 meses de reclusão e ao pagamento de 292 (duzentos e noventa e dois) dias-multa, cada qual no valor mínimo estipulado pelo art. 43 da Lei 11.343/06.  .. <br>O Tribunal a quo, por sua vez, assim decidiu (fls. 16-30):<br> .. <br>Na terceira fase, nos termos do discorrido, afasta-se a causa de aumento do art. 40, VI, da Lei 11.343/2006. Por outro lado, conforme extrai-se da sentença (evento 180): "milita em favor do acusado a causa de especial diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei n. 11.343/06, eis que é tecnicamente primário, não possui antecedentes criminais, nem prova que demonstre que estivesse se dedicando a atividades criminosas, mas que, pela quantidade da droga apreendida, procedo à diminuição na fração de 1/2", resultando em 2 (dois) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e em 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, mantidas as demais cominações da sentença.  .. <br>Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.<br>A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "Como é cediço, o legislador ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida." (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.458.375/RS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 13/11/2023).<br>Conforme visto, as instâncias de origem entenderam devida a aplicação da causa especial de diminuição de pena em relação ao paciente na fração de 1/2, com fundamento, basicamente, na quantidade de drogas apreendidas.<br>No tocante ao fundamento mencionado pelas instâncias ordinárias - quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas -, não há como se olvidar que, em sessão realizada no dia 9/6/2021, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que:<br> .. <br>7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).<br>8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.  .. <br>Por outro lado, a quantidade e a natureza da droga apreendida constituem fatores que podem ser legitimamente considerados para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, desde que não tenham sido valorados na primeira fase da dosimetria e tampouco sejam os únicos fundamentos para afastar a aplicação do tráfico privilegiado.<br>No caso dos autos, a causa de diminuição foi reconhecida no patamar de 1/2. O Juízo monocrático não utilizou a natureza e a quantidade da droga para aumentar a pena mínima.<br>Portanto, havendo fundamentação idônea para aplicar a causa de diminuição de pena em grau diverso, não há ilegalidade a reconhecer.<br>III. Dispositivo<br>À vista do exposto, denego a ordem.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA