DECISÃO<br>JOÃO PEDRO SILVA DE SOUSA agrava de decisão que inadmitiu recurso especial que interpôs, fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Ceará, na Apelação Criminal n. 0286419-28.2022.8.06.0001.<br>O recorrente foi condenado a 1 ano e 10 meses de reclusão, além de 183 dias-multa, pela prática do crime do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e 1 ano de detenção referente ao delito do art. 12 da Lei n. 10.826/2003, além do pagamento 10 dias-multa, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, fixado o regime inicial aberto e concedida a substituição da pena privativa da liberdade por restritivas de direito (fl. 444).<br>Nas razões do especial, a defesa sustentou a violação dos arts. 157, caput, e § 1º, 240, 241, 242 e 303, todos do Código de Processo Penal. Argumentou que houve busca domiciliar ilegal, sem a presença de fundada suspeita ou comprovação do consentimento do morador para o ingresso na residência do recorrente, motivo pelo qual as provas decorrentes do ato deveriam ser anuladas, e o agravante, absolvido. Ainda, asseverou que não foi apresentada nenhuma prova nos autos que atestasse que a droga seria destinada para mercancia, termos em que requer a desclassificação para porte de drogas para consumo pessoal.<br>Requer o provimento do recurso, para que seja o acusado absolvido ou desclassificada a conduta imputada.<br>O Tribunal de origem negou seguimento ao recurso especial, quanto à alegação de ofensa dos arts. 157, 240, 241 e 303 do CPP; e não o admitiu quanto ao restante da insurgência sob o fundamento de que incide, no caso, o enunciado n. 7 da Súmula do STJ, o que ensejou a interposição deste agravo.<br>Com vista dos autos, o Ministério Público Federal opinou pelo conhecimento do agravo para dar provimento ao recurso especial (fl. 617).<br>Decido.<br>I. Admissibilidade<br>O agravo é tempestivo, atacou os fundamentos da decisão agravada e, por isso, deve ser conhecido.<br>Considerando que, quanto à alegada violação dos arts. 157, 240, 241, 242 e 303, todos do CPP, foi negado seguimento ao recurso, cabe, nesta seara, a análise da tese restante, em relação à qual foi inadmitido o especial.<br>II. Desclassificação<br>A Corte de origem, ao rechaçar a tese, dispôs o que segue (fls. 410-421):<br>2. Do mérito (pleito comum):<br>2.1. Da autoria e materialidade delitiva do art. 33, caput, Lei nº 11.343/2006 e a desclassificação para o consumo de drogas. Superada a nulidade no tópico anterior, ambos os apelantes também desejam a absolvição pelo delito de tráfico de drogas, alegando a ausência de provas na sua caracterização. De maneira subsidiária, pleiteiam pela possibilidade de desclassificação do tráfico para o consumo de entorpecentes ilícitos. Para melhor compreensão, transcrevo trechos da sentença condenatória (fls. 220-246) que correspondem à análise realizada pelo Juízo a quo das provas colhidas nos autos processuais, acompanhado da sua fundamentação utilizada, in verbis:<br>" ..  Passo a analisar o crime de narcotráfico. A materialidade da conduta criminosa e a respectiva autoria restaram manifestamente comprovadas no processo. Os exames periciais preliminares realizados por perito ad hoc, servidor com capacitação em curso sobre drogas nomeado pela autoridade policial que presidiu o inquérito policial, e os exames toxicológicos definitivos realizados pelo órgão de perícia forense comprovam a natureza entorpecente das substâncias apreendidas, sendo tais substâncias ilegais, no caso cocaína. Por sua vez, as testemunhas, policiais militares que realizaram a apreensão da droga e a prisão do acusado, profissionais com experiência no reconhecimento de substâncias entorpecentes ilícitas, atestado, de forma firme e coerente, tratar-se de drogas ilegais as substâncias apreendidas. Além disso, a prova oral produzida em audiência, confirmando a prova oral coletada na fase investigativa, é conclusiva quanto à materialidade da conduta de narcotráfico e à respectiva autoria delitiva atribuída ao referido acusado, demonstrando a conduta típica de tráfico de drogas cometida pelos denunciados e individualizada na peça acusatória.<br>Os testemunhos dos policiais militares que realizaram as diligências são firmes e suas declarações são coerentes entre si a respeito da prática do crime imputado aos réus, nos exatos termos contidos na peça inicial acusatória. Os acusados, de fato, estavam na posse, para fins de narcotráfico, de certa quantidade de cocaína, dividida em 20 pinos, pesando 12,5 gramas, além de um revólver calibre 38 e R$ 509,00 em dinheiro, bens estes todos listados no auto de apresentação e apreensão (p. 18). Os policiais ouvidos na fase investigativa e, depois, em juízo, afirmaram que estavam em diligência, a procura de motocicleta furtada, cujo rastreamento indicava que ela estaria nas proximidades do imóvel onde se deu a ocorrência, tendo avistado uma motocicleta com tais características, momento em que um indivíduo saiu da casa onde a moto estava parada em frente. Eles resolveram realizar a abordagem e observaram que o indivíduo, no caso o acusado JOSÉ EDSON, ficou nervoso, chamando o outro acusado, que estava na varanda de entrada da casa, sendo que eles sentiram forte odor de maconha, tanto exalando dos indivíduos, como da casa, e, olhando, visualizaram restos de maconha na entrada da casa, notando a existência de bitucas de cigarros de maconha. Diante disso, os agentes de segurança indagaram os acusados e estes confessaram que estavam na posse de cocaína e que esta estava escondida embaixo da cama da casa, tendo os policiais realizado busca domiciliar, encontrando os 20 pinos de cocaína, embaixo da cama, e a arma de fogo, do tipo revólver calibre 38, em cima de móvel da casa. Os policiais afirmaram que o contexto, notadamente a forma de acondicionamento e a quantidade, demonstraram para eles que a droga seria destinada a comercialização. Os depoimentos dos policiais são bastante detalhados a respeito da conduta do delatado, não restando dúvida da prática do crime de narcotráfico e não existe elemento de prova ou indício que conduza à suspeição das declarações destes, ouvidos em juízo. Aliás, as declarações dos agentes de segurança em juízo são uniformes com seus depoimentos colhidos por ocasião da lavratura do auto de prisão flagrancial, tomados no calor do momento dos fatos, e eventuais conflitos entre as declarações dos policiais são de pouca importância, pois referentes a circunstâncias periféricas dos fatos criminosos, que não influenciam na caracterização da materialidade e da autoria delitivas. Invalidar a credibilidade do depoimento de testemunha, policial que atendeu a ocorrência, por conta de divergências nas suas declarações referentes a mínimos detalhes circunstanciais do delito, além de revelar verdadeiro apego a um rigor desmedido, constituir-se-ia exigência ao policial de exercício mental de memória impossível, em especial considerando que, não raras as vezes, quando o policial é chamado a depor em juízo sobre determinado fato delituoso, já tem atendido, antes ou depois, inúmeras outras ocorrências criminais.<br> ..  Ambos acusados, por sua vez, em seus interrogatórios, negaram a prática da narcotraficância, afirmando que a droga que estavam em seu poder seria para seu consumo. Entretanto, as declarações dos acusados não merecem acolhida, pois infactíveis e contraditórias com as demais provas dos autos. Causa perplexidade a versão dos acusados, uma vez que, considerada a forma de acondicionamento e a quantidade apreendida, não é crível que fossem usar 20 pinos de cocaína, pesando 12,5 gramas, num único dia, num piquenique, em plena luz do dia, em uma praia do litoral cearense, de sorte que não restam dúvidas de que as substâncias entorpecentes se destinavam sim a venda. Aliás, é de se ressaltar que os acusados apresentaram versão em juízo divergente da versão apresentada na audiência de custódia, pois neste ato informaram que a droga seria usada durante toda aquela noite da abordagem, nada dizendo a respeito de usar a droga em piquenique em praia do litoral deste Estado. O acusado JOSÉ EDSON chegou a afirmar que estavam a 02 dias fazendo uso de tóxicos, só que, em juízo, disse que haviam feito uso de entorpecentes apenas naquela noite e de apenas uma porção de cocaína e um cigarro de maconha. Curioso notar que na audiência de custódia o acusado JOSÉ EDSON afirmou que, além de sua namorada e um primo, o acusado JOÃO PEDRO também morava com ele, o que tergiversa em absoluto a versão de que JOÃO PEDRO estaria na sua casa para oferecer a arma de fogo a venda, indicando que suas declarações são, em absoluto, inverídicas. É de se salientar que, é verdade, em audiência de custódia, o MM juízo competente deve se abster de perguntar com a finalidade de produzir prova para a investigação policial ou a futura ação penal, por força do disposto no inciso VIII do artigo 8º da Resolução 213/2015 do Conselho Nacional de Justiça. No entanto, tal norma não impede que o juízo competente para o processamento e julgamento da ação penal leve em ponderação as declarações do acusado perante o MM juízo competente para a audiência de custódia que, entrevistado, ao responder sobre as circunstâncias da prisão em flagrante, falou sobre os fatos ensejadores de sua prisão flagrancial. Ora, se as declarações prestadas perante a autoridade policial em momento anterior à audiência de custódia, por ocasião da lavratura do auto de prisão em flagrante, que, inclusive, pode ocorrer sem nem mesmo presença de defensor técnico (advogado ou defensor público), podem ser levadas em consideração para formação da convicção do juízo natural competente para o julgamento da ação penal, com muito mais razão deve ser possível considerar as declarações do acriminado quando entrevistado perante o MM juízo que realizou a audiência de custódia, ainda mais porque tais declarações são prestadas perante órgão do Poder Judiciário, quando o delatado esta assistido por defesa técnica, e são submetidas a contraditório. Impende inferir, portanto, que a sua versão em juízo é sobremaneira falsa, pois, como dito, não encontra amparo nas demais provas dos autos e é divergente das suas declarações prestadas perante o MM juízo da audiência de custódia. Assim, a versão dos acusados aqui em juízo não tem qualquer credibilidade e nem encontra ressonância no restante do acervo probatório amealhado nos autos deste processo. Destarte, é de se concluir que as provas produzidas durante a instrução criminal demonstram a conduta típica de narco traficância praticada pelo acusado, pois praticou o núcleo "guardar" do tipo penal do artigo 33 da lei n. 11.343/06.  ..  Entretanto, a quantidade de droga não era expressiva e a arma de fogo não estava municiada. Além disso, considerando o contexto fático da conduta delitiva, principalmente o fato de que, apesar de serem apreendidas a droga em conjunto com a arma de fogo, não há informações de que os acriminados traficavam tóxicos de forma habitual e profissional, é imperioso concluir que não existe prova mínima de que eles se dedicavam a atividade criminosa, exercesse o comércio de substância entorpecente ou outra atividade criminosa de modo profissional e habitual. Não bastasse, os policiais militares não informaram que conheciam os acusados ou que tiveram conhecimento, mesmo que por notícias ou comentários, de que os mesmos fossem envolvidos na prática do narcotráfico ou de outros crimes, a demonstrar que, a rigor, não se trata de traficante contumaz ou de outra espécie de criminoso profissional.  .. ".<br>Em síntese, o Juízo de primeira instância reconheceu que, tanto os depoimentos dos policiais militares, quanto o Auto de Apresentação e Apreensão (fl. 18) e o Laudo de Exame Toxicológico Definitivo (fls. 210-212) dialogam-se como acervo probatório suficiente para declarar a autoria e materialidade do crime por tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo. Explico. Na delegacia, foram ouvidos os policiais militares Sergio Mikael Carvalho de Moraes (fls. 4-5), Ednaldo de Freitas Gonçalves (fls. 8-9) e João Paulo de Macedo Marcolino (10-11), onde relataram que, no dia 09/11/2022, apreenderam drogas acondicionadas e uma arma de fogo ilegal que estavam na posse dos acusados.<br>Resumidamente, os agentes da lei declararam que estavam em busca de uma moto roubada, deparando-se com um veículo o qual tinha as mesmas definições repassadas na diligência. Nesse momento, pararam em frente à residência onde a motocicleta estava estacionada quando o acusado José Edson saiu da casa para atender os policiais. Diante disso, os militares sentiram um forte cheiro característico de maconha e visualizaram do portão resquícios de cigarro acesso em cima de uma mesa; logo, a composição passou a realizar uma busca no local, encontrando uma quantidade de drogas (cocaína) e dinheiro trocado escondidos pertencentes aos réus.<br> .. <br>In casu, os apelantes foram encontrados com substância de cocaína condicionada em pinos, forma utilizada para a comercialização, bem como dinheiro trocado.<br>Além disso, informaram que supostamente utilizariam aquela droga em um piquenique realizado na praia de Barra Nova, em Cascavel; no entanto, o Magistrado a quo ressaltou em audiência que a localidade é conhecida pela prática de vendas dos entorpecentes ilícitos durante encontros na região litorânea.<br>Os materiais encontrados em poder dos acusados, notadamente 12,5 g (doze gramas e cinco decigramas) de cocaína e R$509,00 (quinhentos e nove reais) trocado, indicando que as drogas seriam destinadas para comércio.<br>Em contrapartida, quanto ao interrogatório do réu João Pedro, em sede judicial, relatou: que a arma de fogo era sua, sendo um objeto repassado de pai para filho e já estava em sua família a um tempo; que tinha interesse de vendê-la, então negociou a compra do revólver com o acusado José Edson; que levou a arma para a casa do outro apelante, passando também a consumirem pó (cocaína) e maconha no local; que conhecia o réu Edson do bairro e teria negociado a arma por R$2.800,00, pois utilizaria o dinheiro para pagar uma dívida em relação ao seu veículo; que não permitiram a entrada dos policiais na casa; que tinham usado maconha antes da abordagem policial, mas a cocaína seria utilizada em um piquenique no domingo; que uma parte da droga estava em cima da mesa e a outra quantidade não se recorda onde o acusado José Edson teria guardado; que ele, juntamente como o acusado Edson, consumiriam a cocaína no piquenique; que esse piquenique são várias pessoas que se juntam e vão para determinado local, e o evento aconteceria na praia de Barra Nova, Cascavel; que eles ficariam em uma barraca na praia; que já tinha levado entorpecentes ilícitos para essa saída em Barra Nova; que a droga levada seria toda para consumo; que as bitucas encontradas pelos policiais estavam dentro da casa e que o cheiro da maconha é realmente forte, principalmente em local fechado; que só estava presente na casa os acusados e a esposa de José Edson; que o dinheiro apreendido não era seu e que não pertence a nenhuma facção criminosa. No que se refere ao depoimento do réu José Edson Rodrigues dos Santos, em sede judicial, relatou: que no dia ele estava em casa com a esposa, esperando o acusado João Pedro para realizarem a compra da droga com a finalidade de fazerem um piquenique; que quando o acusado João Pedro chegou, acenderam um cigarro de maconha; que ouviu um carro encostando em sua casa, quando viu que era uma viatura policial; que foi até a calçada e os policiais perguntaram de quem seria a moto, passando a adentrarem na residência sem permissão; que os policiais passaram a fazer a abordagem, e falaram que estavam atrás de uma moto roubada que tinha as mesmas características do veículo estacionado em frente à casa do réu; que teria comprado a droga e pagou 140/160 reais, sendo uns 15 pinos de cocaína, saindo cada um por dez reais; que tinham usado cocaína e maconha antes do flagrante; que o piquenique seria em uma praia, não recordando onde era; que a cocaína usaria toda nessa saída, sendo só para consumo; que conhece o João Pedro porque o mesmo trabalha com moto. Em relação a arma de fogo, disse que o réu João Pedro teria chegado com a arma em sua casa para vender, mas o depoente não tinha interesse em comprar; que a arma estava no guarda- roupa e a droga na cama do quarto; que tinha cheiro de maconha e inclusive estava usando no momento da abordagem, estando o cigarro acesso ainda. O dinheiro trocado apreendido não foi pego totalmente com o depoente, sendo seu somente duzentos reais e o restante de João Pedro; que não pertence a nenhuma organização criminosa; que já tinha ido para outros piqueniques, mas era sua primeira vez indo com o réu João Pedro; que as bitucas usadas estavam em cima da mesa. Pois bem. Quando falado no delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, configura-se a conduta da comercialização de drogas ilícitas quando apresentados os requisitos circunstanciais para determinada prática. Desse modo, o magistrado deverá avaliar todo o contexto fático em que se foi encontrada a substância ilícita, bem como as condições em que se desenvolveu a ação, fundamentando-se em outros elementos além do material entorpecente apreendido. De plano, observo contradições nos depoimentos prestados por ambos os acusados que, em primeiro momento na audiência de custódia, afirmaram que estavam consumindo os entorpecentes ilícitos há dois dias e todo o material encontrado seria utilizado naquela ocasião; todavia, em Juízo, os apelantes relatam que começaram a utilizar a droga ilícita naquele mesmo dia, além de relatarem que tinham o intuito de usar as substâncias ilegais em um passeio ainda a ser realizado no domingo, e por isso estavam guardando a droga do tipo cocaína. Outrossim, quando falado sobre a viagem até Barra Nova, em Cascavel, os réus declararam que ficariam em barracas e utilizariam os vinte pinos de cocaína no decorrer do dia em que ficassem pela localidade. É evidente que tal versão demonstrada é pouco crível, tendo em vista ser ilusória a ideia do uso dessa quantidade de entorpecentes ilícitos e ainda em ambiente público durante horário diurno.<br> .. <br>Assim, in casu, evidenciou-se a localização de, aproximadamente, uma quantidade sessenta vezes superior à média de consumo individual da cocaína na posse dos acusados, qual seja, 0,2g de cocaína. Logo, mesmo que tenham afirmado serem usuários de droga, tal fato não afasta e tampouco desqualifica a simultaneidade da traficância. Inclusive, revela-se como um modus operandi frequente entre aqueles que atuam no tráfico de drogas o de estarem em posse de quantidades menores da substância ilícita. Tal costume possui a finalidade de, em uma possível abordagem policial, os comerciantes dos entorpecentes serem interpretados como apenas usuários e despistarem as investigações.<br> .. <br>Isto posto, não assiste razão a Defesa quando argumenta que a sentença condenatória consta sem fundamentação quanto as provas contidas nos autos, especialmente quando analisado o conjunto probatório, em que as declarações dos réus se encontram totalmente isoladas das demais provas colacionadas ao longo da instrução processual, sobretudo em razão dos depoimentos dos profissionais de polícia (em fase judicial) e os materiais ilícitos apreendidos. Feitas tais considerações, a autoria e materialidade delitivas restaram suficientemente comprovadas em desfavor dos apelantes, razão pela qual rejeito a pretensão recursal absolutória, mantendo a condenação nas tenazes dos art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Por fim, também ressalto ser inviável o pleito desclassificatório para o art. 28 da Lei nº 11.343/06 (consumo pessoal) para os réus João Pedro e José Edson.<br>O cerne da controvérsia cinge-se a saber se a conduta perpetrada pelo réu se amolda ao tipo previsto no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006 - como postula a defesa - ou ao delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da mesma lei), conforme concluiu o Tribunal de origem.<br>Em regra, é tarefa deveras complexa avaliar o elemento subjetivo a animar a conduta de quem porta certa quantidade de drogas; daí a dificuldade de se atender a pleitos de desclassificação do tipo do art. 33 para o do art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>Ademais, não se desconhece o entendimento pacífico da jurisprudência - tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal - de que a pretensão de desclassificação de um delito em habeas corpus exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, em princípio, na via mandamental, de cognição sumária.<br>Entretanto, no caso, as evidências indicam ser consistente o direito que dá substrato ao pedido formulado em favor do recorrente.<br>Decerto que, no processo penal brasileiro, em razão do sistema da persuasão racional, o juiz forma sua convicção "pela livre apreciação da prova" (art. 155 do CPP), o que o autoriza a, observadas as limitações processuais e éticas que informam o sistema de justiça criminal, decidir livremente a causa e todas as questões a ela relativas, mediante a devida e suficiente fundamentação.<br>A conduta de porte de drogas para consumo próprio está prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, in verbis:<br>Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:<br>I - advertência sobre os efeitos das drogas;<br>II - prestação de serviços à comunidade;<br>III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.<br>O § 2º do art. 28, por sua vez, esclarece que: "Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente."<br>É imperioso o registro, no entanto, de que a Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976) - e que continua na legislação atual. Não por outro motivo, a prática nos tem evidenciado que a concepção expansiva da figura de quem é traficante acaba levando à inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado (art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/2006), de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de substâncias entorpecentes para fins medicinais.<br>As estatísticas mostram que a mudança de tratamento promovida pela Lei n. 11.343/2006 - que aboliu a pena privativa de liberdade para a conduta de porte de drogas para consumo pessoal (art. 28) - não impediu um incremento substancial das condenações por crime de tráfico de drogas.<br>Com efeito, a análise da população carcerária brasileira aponta que, entre os crimes cometidos que ensejaram o encarceramento, o tráfico de drogas (nacional e transnacional) corresponde a considerável percentual do total de encarcerados.<br>Conforme dados do Sistema Integrado de Informação Penitenciária - Infopen, em 2006, houve 47.472 prisões por tráfico de drogas. A Lei n. 11.343/2006 entrou em vigor em outubro de 2006. No ano seguinte (2007), foram registradas 65.494 prisões por tráfico, um aumento de 38%. Essa escalada prosseguiu: em 2010, foram 106.491 prisões. A estatística relativa a dezembro de 2014 (divulgada em abril de 2016) evidenciou que 28% dos detentos respondiam ou foram condenados por crime de tráfico de drogas (enquanto 25% por roubo, 13% por furto e 10% por homicídio).<br>Mais recentemente, os dados referentes ao período de julho a dezembro de 2019 - fornecidos pelo Sistema de Informações do Departamento Penitenciário Nacional (Sisdepen) - demonstram que a população carcerária por crime de tráfico de drogas (arts. 12 da Lei n. 6.368/1976 e 33 da Lei n. 11.343/2006) totalizou 169.093 indivíduos. Se incluirmos também os delitos de associação para o tráfico de drogas (arts. 14 da Lei n. 6.368/1976 e 35 da Lei n. 11.343/2006) e os de tráfico transnacional de drogas (arts. 18 da Lei n. 6.368/1976 e 33, c/c o art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006), a população carcerária por tal ilicitude salta para 200.583 presos (Disponível em: http://antigo.depen.gov.br/DEPEN/depen/sisdepen/infopen/relatorios-analiticos/br/br. Acesso em set.2021).<br>Ainda, faço menção ao fato de que o Brasil ficou em último lugar no Índice Global de Políticas de Drogas, lançado recentemente, em 8/11/2021. O estudo, que avaliou 30 países, foi elaborado pelo Harm Reduction Consortium, que reúne organizações que defendem a chamada política de redução de danos, voltada para mitigar consequências negativas do uso de drogas. Um dos quesitos que fizeram o Brasil obter a menor nota no ranking foi o alto número de mortes provocadas pela polícia em operações contra o tráfico de drogas, a exemplo do massacre ocorrido no Jacarezinho - RJ, em maio de 2021, que culminou com a morte de 28 pessoas na favela carioca durante uma operação policial (Disponível em: https://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-noticias/2021/11/08/brasil-fica-em-ultimo-lugar-em-estudo-sobre-politica-de-drogas-de-30-paises.htm. Acesso em: dez.2021).<br>Portanto, a atual (embora não recente) crise do sistema penitenciário brasileiro - com sistemática violação de direitos previstos na Constituição Federal e na Lei de Execução Penal - e o fato de o Brasil ter, hoje, uma das maiores populações carcerárias do mundo justificam as ponderações feitas nesta decisão e reforçam, já sob esse matiz, o descabimento da condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas, ainda mais com a imposição de uma pena superior a 4 anos de reclusão, por haver sido flagrado trazendo consigo quantidade pouco expressiva de entorpecente.<br>Com efeito, não constam dos autos os mínimos elementos capazes de embasar a condenação, haja vista que, além da pequena quantidade de drogas apreendidas - 12,5 g de cocaína - não há nenhum outro elemento dos autos a corroborar a conclusão pela prática do delito de tráfico de drogas.<br>Não desconheço que, para a configuração do delito de tráfico de drogas, basta a prática de uma das dezoito condutas relacionadas no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 - importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar -, sem nenhuma exigência de que a droga seja, efetivamente, colocada em circulação ou de que haja a destinação comercial da substância, tanto que o próprio tipo prevê a possibilidade de o delito se perfectibilizar ainda que a droga seja entregue a consumo ou fornecida gratuitamente.<br>Esclareço, ainda, que a Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976) - e que continua na legislação atual. Não por outro motivo, a prática nos tem evidenciado que a concepção expansiva da figura de quem é traficante acaba levando à inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado, de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de substâncias entorpecentes para fins medicinais.<br>No caso, entretanto, a instância ordinária concluiu pela condenação do recorrente em relação à prática do crime de tráfico de drogas, com fundamento, basicamente, na quantidade de drogas e na arma apreendidas.<br>No entanto, não há notícias acerca de maiores averiguações acerca do tráfico e em nenhum momento, o réu foi visto vendendo, expondo à venda ou oferecendo drogas a terceiros, ou seja, ele não foi encontrado, na rua, em situação de traficância e as circunstâncias da prisão mencionadas pelo Tribunal não conduzem à certeza da traficância.<br>Não se pode, insisto, presumir a mercancia ilícita pelo simples fato de portar certa quantidade de droga; a inversão do ônus da prova, no caso em exame, é notória, dispensa qualquer incursão vertical nos autos, dada a evidência do juízo equivocado em que se laborou na origem.<br>Diante de tais considerações, entendo que assiste razão à defesa, motivo pelo qual deve a conduta do agravante ser desclassificada para a do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, em observância ao princípio do in dubio pro reo.<br>Apenas por cautela, reafirmo que, especificamente no caso, a conclusão pela desclassificação da conduta imputada ao recorrente para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória.<br>Diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos - já referidos linhas atrás, os quais já estão delineados nos autos - e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória. Depende, ademais, da definição, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias de origem para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas, vis-à-vis os elementos (subjetivos e objetivos) do tipo penal respectivo.<br>III. Dispositivo<br>À vista do exposto, conheço do agravo dou provimento ao recurso especial, para desclassificar a conduta do agente para a do art. 28 da Lei 11.343/2006 cuja a respectiva sanção ficará a cargo do Juízo das Execuções Penais.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA