DECISÃO<br>BRAIAM FELIPE DONATO agrava da decisão que inadmitiu seu recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina na Apelação Criminal n. 0003889-91.2018.8.24.0064.<br>Consta dos autos que o agravante foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 500 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas. O regime prisional foi, posteriormente, alterado para o semiaberto no julgamento do HC n. 936.485/SC por esta Corte Superior.<br>Nas razões do especial, a defesa apontou a violação dos arts. 157, § 1º, 386, V e VII, e 387, § 2º, do Código de Processo Penal; 59 do Código Penal; 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e 5º, LV, da Constituição Federal. Alegou que: a) houve ilicitude das provas obtidas mediante busca pessoal e domiciliar, por ausência de fundada suspeita; b) o uso de prova emprestada de processo cindido, sem a participação da defesa, violou o contraditório; c) as provas são insuficientes para a condenação; d) faz jus à causa de diminuição do tráfico privilegiado; e) o regime prisional deve ser abrandado, e a detração corretamente aplicada.<br>Requereu a absolvição ou, subsidiariamente, a anulação do processo, a redução da pena e a alteração do regime prisional.<br>O recurso foi inadmitido em juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal de origem, em virtude da ausência de competência do STJ para apreciar matéria constitucional, bem como pela aplicação das Súmulas n. 7 e 83 do STJ, 282, 284 e 356 do STF, o que motivou a interposição deste agravo.<br>O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo conhecimento do agravo para não conhecer do recurso especial (fls. 917-921).<br>Decido.<br>I. Admissibilidade<br>O agravo é tempestivo e impugna adequadamente os fundamentos da decisão recorrida, razão pela qual deve ser conhecido.<br>O  recurso  especial  preenche parcialmente os requisitos de admissibilidade. Quanto à interposição fundada na alínea "c" do art. 105, III, da CF, não foi apontado julgado paradigma, tampouco realizado cotejo analítico entre ele e o acórdão impugnado. Ressalto, por oportuno, que "A demonstração do dissídio jurisprudencial não se contenta com meras transcrições de ementas, tal como ocorreu no presente caso, sendo absolutamente indispensável o cotejo analítico, de sorte a demonstrar a devida similitude fática entre os julgados confrontados" (AgRg no REsp n. 1.971.992/SC, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 29/3/2023, grifei).<br>Conforme disposição dos arts. 1.029, § 1º, do CPC e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, quando o recurso interposto estiver fundado em dissídio jurisprudencial, o recorrente deve colacionar aos autos cópia dos acórdãos em que se fundamenta a divergência, bem como realizar o devido cotejo analítico, demonstrando, de forma clara e objetiva, suposta incompatibilidade de entendimentos e similitude fática entre as demandas, o que não ocorreu na hipótese.<br>No que tange aos pedidos de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e de abrandamento do regime prisional, observo que tais matérias já foram devidamente analisadas por esta Corte Superior no julgamento do HC n. 936.485/SC.<br>Naquela oportunidade, foi afastada a incidência da minorante, por se entender que os elementos dos autos indicavam a dedicação do réu a atividades criminosas, e, por outro lado, foi concedida a ordem para fixar o regime inicial semiaberto, considerando que o réu foi definitivamente condenado a reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito e teve a pena-base fixada no mínimo legal, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal. Desse modo, o recurso especial, nesses pontos, está prejudicado, porquanto as questões já foram objeto de deliberação neste Tribunal Superior.<br>No que se refere à alegada nulidade pelo uso de prova emprestada, com fundamento em violação do art. 5º, LV, da Constituição Federal, trata-se de matéria de índole constitucional, cujo exame é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, de modo que é inviável sua análise na via do recurso especial.<br>A tese de insuficiência probatória para a condenação, por sua vez, demandaria o reexame de fatos e provas. As instâncias ordinárias, com base nos depoimentos dos policiais, na quantidade de droga apreendida e nas informações extraídas do aparelho celular do réu, concluíram pela existência de autoria e materialidade delitivas. A alteração desse entendimento é vedada pela Súmula n. 7 do STJ.<br>Por fim, no que se refere à detração, a Corte local consignou expressamente que "o tempo de prisão provisória do acusado não é capaz de alterar o regime ora fixado, visto que foi posto em liberdade provisória no dia seguinte à prisão em flagrante" (fl. 631). O argumento recursal de que o tema não foi analisado está, portanto, dissociado da realidade do acórdão, o que atrai a incidência da Súmula n. 284 do STF.<br>II. Buscas pessoal e domiciliar<br>A defesa sustenta a ilegalidade da busca pessoal e do subsequente ingresso policial no domicílio do agravante.<br>Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".<br>Em julgamento sobre o tema, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu, interpretando o referido dispositivo legal, alguns critérios para a realização de tal medida. Confiram-se:<br>1. Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.<br>2. Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à "posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito". Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como "rotina" ou "praxe" do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata.<br>3. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP.<br>4. O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos - independentemente da quantidade - após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento "fundada suspeita" seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida.<br>5. A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência.<br>(RHC n. 158.580/BA, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 25/4/2022.)<br>Conforme ensina Gisela Aguiar Wanderley, "A conclusão alcançada no RHC 158.580/BA se alinha ao entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) no caso Fernández Prieto & Tumbeiro v. Argentina (2020), no sentido de que "a suspeita baseada no estado emocional ou na idoneidade ou não da reação ou forma de vestir  ..  constitui uma apreciação subjetiva que, ante a ausência de elementos objetivos, de nenhum modo demonstra a necessidade da medida  busca pessoal "" (WANDERLEY, Gisela Aguiar. Quando é fundada a suspeita  O standard probatório para a busca pessoal. In: Homenagem ao Ministro Rogerio Schietti - 10 anos de STJ. BORGES, Ademar; SICILIANO, Benedito; VERANO, Cristiano (Org.), Ribeirão Preto: Migalhas, 2023, p. 397-409).<br>No mencionado precedente, a Corte Interamericana assentou ser necessário para uma busca pessoal:<br>(a) que a polícia indique as circunstâncias objetivas pelas quais se promove uma detenção ou busca sem ordem judicial e sempre com relação concreta com a prática de uma infração penal; (b) que tais circunstâncias devem ser prévias a todo o procedimento e de interpretação restritiva; (c) que devem se dar em uma situação de urgência que impeça o requerimento de uma ordem judicial; (d) que as forças de segurança devem registrar exaustivamente nas atas do procedimento os motivos que deram origem à detenção ou à busca; (e) a não utilização de critérios discriminatórios para a realização de uma detenção. (Corte IDH, Caso Fernández Prieto e Tumbeiro v. Argentina. Sentença de 1.9.2020. Mérito e reparações, § 68 e seguintes. Disponível em: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_411_esp.pdf, acesso em: fev. 2022)<br>Em 11/4/2024, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reforçou essa compreensão quanto à necessidade de elementos objetivos para a busca, ao firmar a tese, no HC n. 208.240/SP, de que "A busca pessoal, independente de mandado judicial, deve estar fundada em elementos indiciários objetivos de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, não sendo lícita a realização da medida com base na raça, sexo, orientação sexual, cor da pele, ou aparência física".<br>Quanto à busca domiciliar, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, com repercussão geral previamente reconhecida (Tema n. 280), assentou que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 10/5/2016).<br>É  necessário, portanto,  que  as  fundadas  razões  quanto à existência de situação flagrancial sejam  anteriores  à  entrada  na  casa,  ainda  que  essas  justificativas  sejam  exteriorizadas  posteriormente no processo.  É  dizer,  não  se  admite  que  a  mera  constatação  de  situação  de  flagrância,  posterior  ao  ingresso,  justifique  a  medida.<br>Ora, se o próprio juiz só pode determinar a busca e apreensão durante o dia, e mesmo assim mediante decisão devidamente fundamentada, depois de prévia análise dos requisitos autorizadores da medida, não seria razoável conferir a um servidor da segurança pública total discricionariedade para, com base em mera capacidade intuitiva, entrar de maneira forçada na residência de alguém e, então, verificar se nela há ou não alguma substância entorpecente.<br>A ausência de justificativas e de elementos seguros a autorizar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativamente à ocorrência de tráfico de drogas, pode acabar esvaziando o próprio direito à privacidade e à inviolabilidade de sua condição fundamental.<br>Depois do julgamento do Supremo, este Superior Tribunal de Justiça, imbuído da sua missão constitucional de interpretar a legislação federal, passou - sobretudo a partir do REsp n. 1.574.681/RS (Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 30/5/2017) - a tentar dar concretude à expressão "fundadas razões", por se tratar de expressão extraída pelo STF do art. 240, § 1º, do CPP.<br>Assim, dentro dos limites definidos pela Carta Magna e pelo Supremo Tribunal Federal, esta Corte vem empreendendo esforços para interpretar o art. 240, § 1º, do CPP e, em cada caso, decidir sobre a existência (ou não) de elementos prévios e concretos que amparem a diligência policial e configurem fundadas razões quanto à prática de crime no interior do imóvel.<br>III. O caso dos autos<br>De acordo com a denúncia, os fatos transcorreram da seguinte forma (fls. 171-172, grifei):<br>Constam das informações colhidas no incluso auto de prisão em flagrante que o setor de inteligência do BOPE recebeu informação de que o denunciado Braiam Felipe Donato estaria envolvido com a distribuição e o tráfico de drogas sintéticas na região da grande Florianópolis, razão pela qual passaram a monitora-lo em seu endereço residencial, localizado no bairro Sertão do Maruim, e também na quitinete que ele havia alugado no mesmo bairro.<br>Assim, no dia 6 de janeiro de 2016, por volta das 16h45min, durante o monitoramento da quitinete localizada na rua Paulo Koester, n.º 56, bairro Sertão do Maruim, nesta cidade, policiais militares visualizaram intenso movimento de masculinos no local e decidiram abordar um deles, qual seja, o denunciado Guilherme Roberto de Souza, que já era conhecido pela Agência de Inteligência da Polícia Militar e foi surpreendido, quando saía da referida quitinete, trazendo consigo, em suas vestes, 150 (cento e cinquenta) comprimidos de ecstasy, que ele havia adquirido do denunciado Braiam Felipe Donato.<br>Na sequência, os agentes públicos ingressaram na referida quitinete e realizaram buscas em seu interior, logrando surpreender o denunciado Braiam Felipe Donato mantendo em depósito 343 (trezentos e quarenta e três) comprimidos de ecstasy e 1 (uma) porção de maconha com massa bruta de 12,5g (doze gramas e cinco decigramas); além de 140 (cento e quarenta) comprimidos, contendo cafeína; 1 (um) telefone celular, marca LG, com bateria, SD card e um chip da operadora OI, IMEI A 359564-06-545231-2 e IMEI B 359564-06-54525232-0, contendo mensagens relacionadas ao tráfico de drogas; e a quantia de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) em espécie.<br>Assim, no total, restaram apreendidos, em entorpecentes, 493 (quatrocentos e noventa e três) comprimidos, contendo as substâncias MDMA (3,4 metilenodioximetanfetamina) e cocaína (éster metílico da benzoilecgonina), vulgarmente conhecidos como ecstasy, e, 1 (uma) porção de erva na qual foi detectada a substância THC (tetrahidrocannabinol), presente na espécie vegetal Cannabis sativa, vulgarmente conhecida como maconha, com massa bruta de 12,5 (doze gramas e cinco decigramas).<br>O Tribunal de origem, ao afastar a tese defensiva, assim argumentou, no que interessa (fl. 626, destaquei):<br>Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo acusado Braiam Felipe Donato, pretendendo, preliminarmente, a nulidade das provas obtidas através de invasão domiciliar, com a consequente absolvição do delito.<br>Sem, razão, contudo.<br>Com efeito, colhe-se dos autos que no dia dos fatos os agentes policiais do setor de inteligência do BOPE estavam monitorando o réu pela suposta prática de tráfico de drogas. Que estavam realizando campana em frente a uma quitinete alugado pelo investigado onde seria o local de armazenamento dos entorpecentes. Informaram que perceberam uma movimentação estranha no local, até que avistaram Guilherme, um indivíduo conhecido pela Agência de Inteligência da Policia Militar, entrando na quitinete o que chamou a atenção dos agentes que solicitaram apoio de uma guarnição caracterizada do BOPE e realizaram a abordagem do indivíduo quando este saiu do interior da quitinete. Que em busca pessoal foram encontradas em suas vestes 150 (cento e cinquenta) comprimidos de ecstasy, tendo a guarnição conversado com Guilherme, que confessou ter adquirido tais comprimidos com Braiam, no interior da quitinete. Ato contínuo, ambas guarnições realizaram a abordagem na quitinete, logrando êxito em localizar, escondidos em seu interior, a quantia de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) e um aparelho de telefone celular, que era de Braiam, tendo o Policial informado que enquanto ficou com o aparelho em mãos, vários masculinos fizeram contato, pedindo ecstasy e perguntando valores, inclusive em quantidades consideráveis, como 400 (quatrocentos) e 500 (quinhentos) comprimidos, que realmente havia muitas conversas.<br>Verifica-se do conjunto probatório que a busca domiciliar foi realizada somente após a comprovação do flagrante delito, não sendo embasada em presunções ou suposições advindas de denúncias anônimas.<br>Não há, portanto, falar em nulidade processual, posto que, sendo o crime de tráfico ilícito de entorpecentes de natureza permanente, "entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência" (art. 303 do Código de Processo Penal), motivo pelo qual é dispensável ordem judicial para ingresso no domicílio.<br>Segundo se depreende dos autos, a ação policial não se baseou em mera denúncia anônima ou intuição subjetiva, mas foi precedida de monitoramento e campana em local suspeito de ser utilizado para o armazenamento de drogas.<br>A suspeita inicial foi robustecida por elementos objetivos concretos: a presença de um indivíduo já conhecido no meio policial entrando e saindo do local e, de forma decisiva, a apreensão de 150 comprimidos de ecstasy em sua posse logo depois de deixar o imóvel, seguida de sua confissão de que havia adquirido a droga no interior da quitinete. Tais circunstâncias, somadas, constituem justa causa suficiente para a atuação policial e indicam a ocorrência de crime de natureza permanente no interior da residência e legitimando o ingresso para a cessação da prática delitiva.<br>Verifico, portanto, pelas circunstâncias acima destacadas, que, antes mesmo de ingressar no imóvel, os agentes estatais puderam angariar elementos suficientes - externalizados em atos concretos - de que, naquele lugar, estaria havendo a prática de crime, tudo a demonstrar que estava presente o elemento "fundadas razões", a autorizar o ingresso no domicílio.<br>Confira-se, a propósito, o posicionamento desta Corte Superior ao analisar casos semelhantes:<br> .. <br>1. Como é de conhecimento, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616/RO, apreciando o Tema n. 280 da repercussão geral, fixou a tese de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados".<br>2. Na hipótese, a entrada na residência da agravante foi precedida por diligência de inteligência policial e campana no local, com verificação de movimentação suspeita, e posteriormente autorizada pela própria moradora, o que afasta a alegação de nulidade da prova.<br>3. A busca domiciliar não decorreu de ação arbitrária, mas de coleta progressiva de elementos que apontavam, de forma segura, para a ocorrência de crime permanente no interior do imóvel, com apreensão de significativa quantidade de entorpecentes, armas e munições.<br>4. O decreto de prisão preventiva foi adequadamente fundamentado na necessidade de garantia da ordem pública, considerando a gravidade concreta da conduta, a periculosidade da agente e o risco de reiteração delitiva, evidenciado pela apreensão de 147 kg de maconha, submetralhadoras, coletes balísticos e vasto arsenal, além de indícios de habitualidade criminosa.<br>5. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando evidenciada a sua insuficiência para acautelar a ordem pública.<br>6. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no RHC n. 212.123/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1/4/2025, DJEN de 10/4/2025.)<br> .. <br>1. Cediço que, nos crimes permanentes, o estado de flagrância se protrair no tempo, tal circunstância não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, se está ante uma situação de flagrante delito. Precedentes.<br>2. Consoante decidido no RE 603.616/RO, pelo Supremo Tribunal Federal, não é necessária a certeza em relação à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o caso de flagrante delito.<br>3. No caso dos autos, após denúncia anônima, os agentes fizeram campana a fim de atestar a veracidade das informações na residência indicada, momento em que constataram movimentação típica de tráfico, tendo sido abordado dois sujeitos quando saíam do local, sendo que, após a chegada da polícia, dois indivíduos correram para o fundo da casa, de modo que não se verifica ilegalidade, visto que constatada a existência de elementos suficientes a evidenciar fundadas suspeitas da prática delitiva.<br>4. Ressalte-se que, no interior da residência, foi encontrada grande quantidade de drogas (216,10kg de maconha), "arma de fogo e munição (descritas no segundo fato, acima), um simulacro de fuzil, petrechos para a preparação de droga (balança e plástico filme), dinheiro, veículos automotores, celulares e documentos".<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.074.256/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 9/8/2024.)<br>IV. Dispositivo<br>À vista do exposto, conheço do agravo para conhecer em parte o recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe provimento.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA