DECISÃO<br>DANIEL SANTOS BENITEZ LOPEZ alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, no Agravo em Execução Penal n. 5015418-37.2023.8.19.0500.<br>Consta dos autos que o Juízo da Vara de Execuções Penais homologou a prática de falta disciplinar grave, consubstanciada na posse de aparelho celular, apurada em procedimento administrativo disciplinar (PAD 016/127/2021), e determinou a interrupção do prazo para a progressão de regime. A decisão foi mantida pelo Tribunal estadual, que afastou as alegações de nulidades formuladas pela defesa.<br>A defesa aduz, em síntese: a) nulidade do procedimento administrativo disciplinar, por ausência de defensor no interrogatório e cerceamento de defesa; b) impedimento da autoridade que proferiu a decisão administrativa; c) condenação fundada exclusivamente em elemento inquisitorial; d) aplicação indevida de norma infralegal em detrimento da legislação vigente; e) ausência de fundamentação da decisão judicial que manteve os efeitos do PAD.<br>Requer a anulação do procedimento administrativo e da decisão da Vara de Execuções Penais, com a consequente absolvição do paciente.<br>A medida liminar foi indeferida às fls. 572-573 e as informações prestadas pelo Juízo de primeiro grau às fls. 579-581.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus ou, subsidiariamente, pela denegação da ordem às fls. 683-688.<br>Decido.<br>I. Contextualização<br>A controvérsia dos autos diz respeito à legalidade do procedimento administrativo disciplinar instaurado contra o paciente.<br>No Juízo de primeiro grau, foi proferida decisão rejeitando os vícios apontados pela defesa, considerando válido o procedimento disciplinar e mantendo os efeitos da condenação administrativa. Destaca-se o seguinte trecho da referida decisão (357-359):<br> .. <br>Inicialmente, cabe salientar que o PD em questão foi encerrado em sede administrativa, tendo a autoridade administrativa emitido decisão manifestando-se expressamente pelo descabimento do recurso administrativo, consoante decisão de fls. 95. Outrossim, ressalte-se que o controle judicial sobre atos da administração é exclusivamente de legalidade, devendo ser verificada a compatibilidade normativa de tais atos com a Lei ou com a própria Constituição Federal. No caso, o PD foi realizado de acordo com a legalidade, e a penalidade aplicada foi compatível com a falta praticada nas dependências do cárcere. Verifica-se que o apenado respondeu ao referido processo administrativo disciplinar, assistido pela Defensoria Pública até que apresentasse o contato do seu patrono, sendo-lhe assegurado o direito ao contraditório e a ampla defesa, transcorrido de acordo com a legalidade, não havendo, portanto, nulidades a serem reconhecidas por este Juízo. Desse modo, o procedimento disciplinar é regular, tendo sido oportunizada apresentação de autodefesa, bem como de defesa técnica como se vê de sua íntegra juntada ao processo; a autoridade penitenciária apurou e aplicou a sanção com base na atribuição que lhe é atribuída pela Lei de Execução Penal, em seu artigo 47. Quanto às demais questões apresentadas pela Defesa, assiste razão ao Ministério Público em sua manifestação, a qual me reporto, fazendo-a integrar a presente decisão, :in verbis "O fato de a Lei estadual 9681/2022 ter adicionado um § 2º ao art. 69 da Lei 5427/09, que passou a exigir como meio de prova para condenação em processo administrativo sancionatório mais que uma declaração de agente público não se aplica retroativamente aos processos que já tenham sido instruídos antes de sua vigência, porque é uma lei que regulamenta o processo administrativo e que, como toda norma processual, se aplica de imediato, tão somente aos processos em andamento, que ainda não tenham tido sua instrução finda, o que não é o caso dos autos. Além disso, a Lei 5427, de 01 de abril de 2009, que estabelece normas sobre os processos administrativo no âmbito estadual, não tem aplicação em relação aos processos administrativos relacionados à apuração de infração disciplinar em âmbito carcerário (falta grave), visto que o Decreto 8897/86 é norma específica para este fim. Cabe destacar, ainda, que a autoridade administrativa, em aplicação ao livre convencimento motivado, tem liberdade para valorar a prova e o dever constitucional de motivar a sua decisão, o que foi devidamente observado. Ademais, o suposto impedimento da autoridade administrativa que acolheu o parecer da CTC e reconheceu a falta grave também não pode ser considerado um fato novo, porquanto era do conhecimento da defesa desde o momento em que a decisão foi proferida, e que não foi impugnado oportunamente, não podendo essa ser desconstituída por alegações genéricas, sem que tenha ficado demonstrado o prejuízo efetivo ao apenado. Soma-se a isso o fato de que a autoridade administrativa, agente público, possui presunção de legitimidade dos seus atos; presunção essa que não foi elidida pela defesa, que possui à sua disposição outros meios mais efetivos de impugnar o suposto impedimento, não sendo o pedido de revisão o meio hábil para tanto". Ademais, importante frisar que deve haver sempre a aplicação do princípio da independência das instâncias, independência esta a qual permite que as esferas atuem juntas, sem, contudo, afetarem-se de modo que prejudique a punição daquele que, supostamente, mereça sanção por ato ilícito, sendo penal ou administrativo. Portanto, HOMOLOGO o PD 016/127/2021.Registre-se a interrupção do prazo para progressão de regime, n/f do art. 112 §6º LEP, tão somente para fins de registro, visto que há falta grave posterior já elencada pelo Juízo como causa de interrupção do prazo. .. <br>Em grau recursal, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro ratificou a validade do procedimento administrativo e afastando as nulidades invocadas. Confira-se (fls. 490-499):<br>AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO DA VEP QUE INDEFERIU O PEDIDO DEFENSIVO PARA ANULAÇÃO DO PROCEDIMENTO DISCIPLINAR E DETERMINOU A INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME. APENADO COMETEU FALTA GRAVE DESCRITA NO ARTIGO 50, INCISO VII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. USO DE APARELHO CELULAR. AUSÊNCIA DE NULIDADES NO PAD. SÚMULA Nº 534 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO DEFENSIVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.  ..  O apenado respondeu ao Procedimento Disciplinar nº 016/127/2021, instaurado em razão da prática de falta grave, consubstanciada na apreensão de 01 (um) aparelho celular (fls. 09), 01 (um) cabo USB branco, 01 (um) carregador com cabo USB branco, 01 (um) carregador com cabo por indução preto, 01 (um) cabo USB preto, 01 (um) fone sem fio, 01 (uma) bateria "Duracell" e 01 (um) "pendrive", no interior de sua cela. Na Decisão de fls. 119/121, o Juízo da Execução Penal HOMOLOGOU o Procedimento Disciplinar nº 016/127/2021 e determinou a atualização do cálculo de pena, com a aplicação do art. 112, §6º, da LEP, bem como da Súmula nº 534 do STJ, interrompendo-se o prazo para progressão de regime. Convém salientar que o art. 118 da LEP estabelece, como uma das hipóteses em que o apenado poderá ser transferido a regime mais gravoso, o cometimento de falta grave. O § 2º do mesmo dispositivo exige que, na hipótese de regressão com base no inciso I, proceda-se à prévia oitiva do apenado1. No caso sob exame, o Juízo da Execução Penal deferiu pleito do "Parquet", no sentido da interrupção do prazo para progressão de regime, com a realização do cálculo da fração necessária a partir da falta grave do apenado. Com efeito, o artigo 50, inciso VII, da Lei nº 7.210/84 estabelece que constitui falta grave a posse, utilização ou fornecimento de aparelho telefônico por parte do apenado, que permita a comunicação com outros presos ou o ambiente externo. Na hipótese dos autos, o apenado foi visto pelo Diretor da UP/PMERJ fazendo uso de um celular (fls. 13). Não merece acolhida a tese de nulidade do PAD por suposto impedimento da Autoridade Administrativa que acolheu o Parecer da CTC e reconheceu a falta grave. Como cediço, a aplicação da sanção disciplinar prevista pelo Decreto nº 8.897/86 possui natureza jurídica de ato administrativo composto, cabendo à CTC a manifestação, por meio de Parecer, quanto à ocorrência de falta grave e, ao Diretor, apenas a homologação. Também não há que se falar de ausência de Defesa Técnica. Uma cópia do procedimento foi enviada à Defensoria Pública (fls. 17), que apresentou sua Defesa às fls. 19/28. De igual forma, não se cogita de violação ao art. 17 da Lei nº 5427/2009. A aludida lei estabelece normas sobre o processo administrativo no âmbito estadual, mas não incide sobre os PADs em âmbito carcerário (falta grave), uma vez que é o Decreto nº 8.897/86 que constitui o "Regulamento do Sistema Penal do Estado do Rio de Janeiro". Neste contexto, os elementos contidos nos autos e extraídos do aludido Procedimento Disciplinar demonstram a ocorrência do fato imputado ao Agravante, tendo sido respeitados os Princípios da Ampla Defesa e do Contraditório, não se cogitando da alegada nulidade. Esclareço que os requisitos subjetivos determinados na Lei nº 7.210/84 devem ser considerados no momento do Procedimento Disciplinar, observando-se o artigo 57 da norma. No Procedimento Disciplinar, caberá à Autoridade Administrativa a análise das circunstâncias pessoais para a promoção da devida responsabilidade. No entanto, fixada a medida disciplinar, não há mais espaço para questão de ordem subjetiva, se, da punição, resultar a configuração de falta grave, diante da dicção do art. 118, I, da LEP, uma vez que a individualização da pena, para efeitos de regressão penal, restringe-se ao comportamento do apenado, aferido por meio do Procedimento Administrativo. Assim, o enquadramento da conduta do apenado - que ofereceu risco à ordem e à segurança carcerária - como falta grave, nos termos do art. 50, VII, da Lei de Execuções Penais, por si só, já é condição suficiente para a aplicação da penalidade prevista no art. 118, I. Ressalte-se, por fim, QUE O CONTROLE JUDICIÁRIO NESSA QUESTÃO DEVE APENAS SER DE LEGALIDADE, VERIFICANDO SE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA AGIU SEGUNDO A LEI. Não pode o Juiz invadir a competência disciplinar e substituir o Administrador em seu mérito. INSTA, AINDA, SALIENTAR QUE A COMPETÊNCIA É CONCEDIDA À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PELO ART. 47 DA LEP3, O QUE IMPEDE, COM ISSO, QUALQUER INTERPRETAÇÃO "DE LEGE FERENDA".  ..  Desta forma, reconhecida a prática de falta grave, deve ocorrer a interrupção da contagem do prazo para a progressão do regime, que se reinicia a partir do cometimento da infração, conforme Enunciado nº 534 das Súmulas do Superior Tribunal de Justiça: "A prática de falta grave interrompe a contagem do prazo para progressão de regime de cumprimento de pena, o qual se reinicia a partir do cometimento dessa infração".  ..  Por fim, cabe esclarecer que a discussão sobre eventual desproporcionalidade da medida deveria ser oposta em sede do Procedimento Administrativo, já que este é o pressuposto lógico para a aplicação da regressão da pena. Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DEFENSIVO, a fim de manter a Decisão Agravada na forma lançada.  .. <br>II. Ausência de defensor no interrogatório e cerceamento de defesa<br>A defesa sustenta a nulidade do procedimento administrativo disciplinar instaurado para apuração de falta grave, ao argumento de que o interrogatório do apenado foi realizado sem a presença de defensor técnico, e que a Defensoria Pública apenas apresentou manifestação escrita ao final do procedimento, sem acompanhamento efetivo da instrução. Alega, ainda, que essa limitação inviabilizou a formulação de requerimentos probatórios imprescindíveis, a exemplo da oitiva de corréu confesso, configurando cerceamento de defesa e afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa.<br>No caso, é incontroverso que o interrogatório do paciente foi realizado sem a presença de defensor. Ainda que a Defensoria Pública haja atuado em momento posterior, não consta que tenha acompanhado a colheita de prova oral ou participado ativamente do procedimento.<br>A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, no processo administrativo disciplinar instaurado para apuração de falta grave, embora não haja exigência de que o interrogatório do sentenciado seja o último ato da instrução, é indispensável que este seja acompanhado por defensor técnico, assegurando-se o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. Nesse sentido, reconhece-se a nulidade do PAD quando ausente a assistência técnica no interrogatório do apenado, ainda que tenha havido manifestação posterior da defesa, caso não demonstrado o efetivo suprimento da falha no curso do procedimento.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA DURANTE A OITIVA PRÉVIA DO PACIENTE. REGRESSÃO REGIME. NULIDADE. OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. A oitiva do apenado no procedimento administrativo disciplinar instaurado para apuração de falta grave praticada no curso da execução penal sem a presença de defesa técnica, juntamente com a ausência de realização de audiência de justificação na via judicial, viola os princípios do contraditório e da ampla defesa e configura causa de nulidade absoluta do PAD. Precedentes.<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgInt no HC n. 577.416/RJ, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 8/9/2020, DJe de 14/9/2020.)<br>Aplicam-se ao caso as Teses 3 e 5 da Edição n. 145 da Jurisprudência em Teses do Superior Tribunal de Justiça, publicada em 3/4/2020, segundo as quais: 3) "no processo administrativo disciplinar que apura a prática de falta grave, não há obrigatoriedade de que o interrogatório do sentenciado seja o último ato da instrução, bastando que sejam respeitados o contraditório e a ampla defesa, e que um defensor esteja presente"; 5) "No processo administrativo disciplinar instaurado para apuração de falta grave supostamente praticada no curso da execução penal, a inexistência de defesa técnica por advogado na oitiva de testemunhas viola os princípios do contraditório e da ampla defesa e configura causa de nulidade do PAD".<br>A ausência de defensor técnico no interrogatório do apenado, nesse contexto, constitui causa de nulidade do procedimento, pois compromete a regularidade da instrução, a efetiva participação da defesa técnica e a legitimidade da apuração dos fatos.<br>Dessa forma, diante da ausência de defensor técnico no interrogatório do apenado, da inexistência de acompanhamento efetivo da instrução pela defesa e da ausência de demonstração de que tal vício tenha sido suprido de maneira adequada no curso do procedimento, impõe-se reconhecer a nulidade do processo administrativo disciplinar.<br>Reconhecida a nulidade do procedimento administrativo disciplinar, fica prejudicada a análise das demais teses defensivas elencadas na peça inicial.<br>III. Pedido de concessão de regime semiaberto harmonizado, com trabalho e estudo extramuros - supressão de instância<br>Em petição protocolada posteriormente ao habeas corpus, a defesa requereu a concessão de regime semiaberto harmonizado, com autorização para trabalho e estudo extramuros, sustentando que o paciente estaria matriculado em curso de Medicina na Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro e prestes a perder sua vaga, em razão da ausência de autorização judicial para frequentar presencialmente as aulas.<br>Aduziu que ele já teria cumprido tempo suficiente de pena, apresentaria comportamento satisfatório e atenderia aos demais requisitos objetivos e subjetivos para a obtenção dos benefícios. Alegou, ainda, que outros corréus em situação similar já estariam em prisão domiciliar e que a negativa judicial configuraria tratamento desigual e violador do princípio da isonomia. Por fim, invocou o direito fundamental à educação e à ressocialização como fundamentos a justificar a excepcional intervenção desta Corte para concessão do pedido.<br>Observa-se que em nenhum momento a defesa sustentou perante as instâncias ordinárias a tese referente à concessão de regime semiaberto harmonizado com trabalho e estudo extramuros, o que impede o conhecimento do pedido diretamente por esta instância superior.<br>A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao afirmar que o habeas corpus não pode ser conhecido quando há inovação recursal, sem prévio debate da matéria pelas instâncias ordinárias, sob pena de indevida supressão de instância. Confira-se: "Os pleitos de aplicação da minorante do art. 33, § 4º, do Estatuto Antidrogas, da alteração do regime inicial de cumprimento da pena e de substituição da reprimenda por medidas restritivas de direito não foram debatidos pelo Tribunal de origem, o que impede a análise por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância." (AgRg no RHC n. 184.663/PB, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe 17/11/2023).<br>No mesmo sentido: "A competência do STJ para examinar habeas corpus, na forma do art. 105, I, "c", da CF, somente é inaugurada quando a decisão judicial atacada tiver sido proferida por tribunal, o que implica na exigência de exaurimento prévio da instância ordinária, com manifestação do órgão colegiado." (AgRg no HC n. 819.693/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 15/5/2023).<br>Assim, não compete ao Superior Tribunal de Justiça examinar tese ainda não apreciada previamente pelas instâncias ordinárias.<br>IV. Dispositivo<br>À vista do exposto, concedo a ordem para anular o Procedimento Administrativo Disciplinar n. 016/127/2021 e determinar que o Juízo da execução proceda ao recálculo da pena, desconsiderando a falta grave nele apurada e seus efeitos.<br>Não conheço do pedido formulado em petição apartada para concessão de regime semiaberto harmonizado, com autorização para trabalho e estudo extramuros, por configurar indevida supressão de instância.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA