DECISÃO<br>SILDOMAR CAMPELO NAVEGANTE JÚNIOR alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo na Apelação Criminal n. 0007474-96.2017.8.26.0302.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática do crime de tráfico de drogas.<br>A defesa aduz, em síntese: a) cerceamento de defesa pelo indeferimento da oitiva dos corréus como testemunhas; b) ilicitude da prova produzida gravação ambiental por violação do direito ao silêncio; c) insuficiência probatória; d) direito à minorante do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>Requer absolvição ou, subsidiariamente, redução da pena, aplicação do tráfico privilegiado, fixação de regime menos gravoso e substituição por penas restritivas de direitos.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (fls. 189-196).<br>Decido.<br>I. Cerceamento de defesa<br>Quanto à tese de cerceamento de defesa, não deve ser acolhida. Em razão da acusação formalizada contra o corréu, este não pode ser submetido ao compromisso de dizer a verdade, o que obsta a sua oitiva na condição de testemunha.<br>Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte Superior é consolidada no sentido de que "o corréu, por não ter o dever de falar a verdade e por não prestar compromisso, não pode servir como testemunha" (RHC n. 40.257/SP, relator Ministro Jorge Mussi, 5ªT., DJe de 1º/10/2013). Assim, "a jurisprudência desta Corte Superior entende não ser admissível a oitiva de corréu na condição de testemunha" (AgRg no AREsp n. 2.105.747/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), 6ª T., DJe de 23/2/2024).<br>II. Delação informal<br>Quanto à tese de ilicitude da delação informal, extrai-se do acórdão impugnado o seguinte (fls. 1.739-1.740):<br>Também não merece acolhida a outra tese sustentada via apelo. No caso, o corréu Ricardo foi cientificado da gravação da conversa havida entre ele e o Delegado de Polícia, consoante arquivo de áudio ("AUD-20160607-WA0002" - mídia) e transcrição (fls. 209/211), nada infirmando a prova.<br>A situação, aliás, mostra-se diversa daquela atinente ao coacusado Weder, em que inexistia elemento a indicar a ciência do agente, algo a justificar o desentranhamento do arquivo "AUD-20160607- WA0007" e respectiva transcrição (fls. 885/886).<br>E, como anotou a julgadora singular, "Não se tratou o ato de formal interrogatório, para o qual Ricardo estava acompanhado de advogado e valeu-se do direito de permanecer calado. No mais, ainda que apenas a título de argumentação, somente o próprio Ricardo poderia alegar violação ao seu direito constitucional de permanecer calado para não produzir prova contra si mesmo. De qualquer modo, como as declarações foram voluntariamente prestadas, ainda que no calor dos acontecimentos, não se verifica violação de qualquer garantia do réu Sildomar" (fls. 907/908).<br>No mais, despropositada a alegação da Defesa no sentido de ser "impossível atestar que o interlocutor seria Ricardo, pois sua imagem não aparece", mormente porque não há motivo para desacreditar o relato da autoridade policial.<br>De todo modo, ainda que a gravação fosse desconsiderada, tem-se que a condenação do apelante não se baseou exclusivamente em tal prova, cabendo destacar os depoimentos seguros e coesos dos policiais civis e o conteúdo das interceptações telefônicas.<br>Neste writ, o paciente alega a ilicitude da delação informal pelo corréu Ricardo por falta de advertência sobre o direito ao silêncio, bem como ventila a fiabilidade dessa delação, por falta de prova de que fosse Ricardo realmente o interlocutor do diálogo com a autoridade policial.<br>Todavia, noto que o paciente não estava presente por ocasião dessa delação e que o próprio corréu Ricardo não questionou nem licitude, nem a fiabilidade dessa prova, de acordo com o acórdão impugnado. É dizer, no processo conexo, nenhuma dessas teses foi ventilada pelo próprio corréu (titular do direito que haveria sido violado) e, consequentemente, não foi nem mesmo submetida a contraditório a fim de viabilizar aprofundamento da cognição quanto às teses. Consta do acórdão, ainda, que o corréu tinha conhecimento de que o diálogo com o policial civil estava sendo gravado.<br>Nesse cenário, noto que as teses de ilicitude e falta de fiabilidade do diálogo são amparadas em ilações meramente especulativas, infirmadas pela ausência de impugnação à prova pelo próprio corréu Ricardo.<br>Não há, portanto, prova pré-constituída da ilegalidade apontada, o que seria indispensável para o acolhimento da tese exposta nesta estreita via eleita, que não comporta revolvimento aprofundado do conjunto fático-probatório.<br>Por fim, registro que o entendimento fixado no AREsp n. 2.123.334/MG só é aplicável aos fatos ocorridos a partir do primeiro dia útil subsequente à publicação do seu acórdão de julgamento, o que não inclui o caso ora em exame.<br>III. Suficiência probatória<br>A condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas foi assim fundamentada (fls. 908-909):<br>A indicação, por Ricardo, do proprietário dos entorpecentes é corroborada pela interceptação telefônica realizada, na qual se verifica o liame existente entre Weder e Sildomar; pelo depósito de entorpecente na casa de Ricardo; pelas negociações para retirada de parte da droga da casa de Ricardo por terceiro (Paulo Henrique) e também pela tentativa infrutífera de Sildomar de falar com Weder, que já estava preso. A identificação do interlocutor como sendo o réu Sildomar se revela pelo teor das conversas transcritas no apenso de peças sigilosas, notadamente às fls. 345, na qual ele menciona sua namorada/companheira Patrícia; 360/362 (diálogo com Patrícia); 347, 356 e 372 (o interlocutor se identifica como "Ju" ou "Juninho"); 367 (terceiro o chama de "J" e de "Japa", em discussão sobre a quantidade de entorpecente); 491 (Sildomar avisa a sua namorada Bruna que a polícia irá à casa dela) e 492/493 (Sildomar se identifica para o advogado e pede para ele assistir Patrícia, que fora levada à delegacia). Importante ressaltar que as transcrições de fls. 491/493 deixam inequívocos os relacionamentos de Sildomar com Bruna e com Patrícia. Esta última foi encaminhada à delegacia após apreensão de bens pertencentes ao acusado, deixando-o temeroso de que alguma conversa no celular da mulher pudesse comprometê-lo, explicitando sua identidade e ratificando o informado pela testemunha Balduin. De qualquer modo, o teor das conversas, em confronto com a dinâmica dos fatos, não deixa dúvida quanto à identificação do acusado como interlocutor. As conversas acima indicadas também foram ratificadas pelo depoimento do investigador Paulo César Balduin, que afirmou ter ouvido de Ricardo e Weder que o dono dos entorpecentes era o acusado. Ainda, chama a atenção que o acusado não tenha comparecido à delegacia para prestar declarações, mesmo antes da decretação de sua prisão preventiva, quando poderia dar sua versão dos fatos e tentar esclarecê-los, de modo a afastar a sua incriminação. Corrobora também tal conclusão o comportamento de Weder em seu interrogatório, oportunidade em que, às lágrimas, afirmou não poder declinar o nome do proprietário do entorpecente para assegurar a proteção de sua família, bem como pela modificação de versão da testemunha Eliana em juízo. Em sede policial a esposa de Ricardo aduziu que ele guardava a droga para terceiro e que o escutou dizendo que seria de "Juninho". Em juízo afirmou que não prestou tais declarações e que não leu o documento antes de assinar. Nesse ponto, importante ressaltar que na gravação intitulada "No telhado" é possível escutar Eliana brava com Ricardo pela localização das drogas, bem como por ele ter permitido o depósito por "seus amigos" que nada lhe dão em contrapartida. De qualquer modo, é possível extrair de sua declaração judicial o temor inerente à revelação da identidade de Sildomar, ao afirmar que, ao saber da gravação feita por seu marido, questionou-o sobre haver falado algo que não devia, ao passo que ele ratificou o conteúdo da prova já mencionada. A interceptação telefônica evidencia o intenso envolvimento do acusado no tráfico ainda que os interlocutores se valham de expressões diversas para se referir aos entorpecentes o que, somado ao farto conjunto probatório produzido nestes autos, permitem o seguro reconhecimento de que o réu era o proprietário das drogas apreendidas. A corroborar a destinação à venda dos entorpecentes tem-se, ademais da grande quantidade de cocaína apreendida e do teor da interceptação, a apreensão de balança de precisão e de mais de 130 invólucros para embalagem de drogas na residência de Ricardo.<br>A condenação foi mantida em segundo grau nos seguintes termos (fls. 86-96):<br>Observe-se que o recorrente, na fase extrajudicial, não se apresentou para ser interrogado (fls. 447/448). Em juízo, constituiu Defensor (fls. 216), foi citado por edital (fls. 765) e não compareceu à audiência (fls. 853). Todavia, as provas colhidas demonstram a autoria e a materialidade da infração penal narrada na denúncia e aditamento (fls. 02/04 e 471/473).<br> .. <br>E, conquanto as conversas interceptadas fossem dissimuladas, com uso de gírias, "códigos" e apelidos, mostra-se possível concluir que os diálogos se referiam ao tráfico de drogas. A propósito, salientou o Promotor de Justiça que "Os esclarecimentos a respeito dessa simbologia e os métodos utilizados para adequada individualização de cada um dos usuários dos telefones que eram alvos das escutas foram descritos pelos policiais no decorrer do relatório da investigação e confirmados em seus respectivos depoimentos sob o crivo do contraditório" (fls. 868). Além disso, ".. é desnecessária a degravação integral dos diálogos ou a realização de perícia de voz para a validação das interceptações telefônicas. Hipótese em que a Defesa sequer requereu a realização da perícia, fazendo genérica alegação de que a voz gravada não pertencia ao paciente, tese desconstituída pelos demais elementos de convicção" (STJ, HC 158856/SP, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado 02-06-2011). No caso, a espúria atividade apurada da sequência de conversas "disfarçadas", descritas no Relatório nº. 281/2.016 da denominada "Operação Iemanjá" (fls. 343/419), foi corroborada com a apreensão das porções de cocaína nas residências de Ricardo e Weder e com a confissão e delação dos corréus observadas quando da prisão levada a efeito, ficando evidente o envolvimento de SILDOMAR no tráfico. Aliás, tem-se a gravação da conversa entre Ricardo e a autoridade policial (não eivada de nulidade, repise-se), ocasião em que tal coacusado afirmou pertencer o entorpecente de "Juninho Navegante" (mídia e transcrição a fls. 209/211). Não bastasse, reportaram os policiais civis, nas duas fases da persecução penal, que o codenunciado Weder também admitiu ser o tóxico apreendido de "Juninho Navegante" (fls. 12/13 e arquivos SAJ). Aqui, pontue-se ser desnecessária "identificação documental ou testemunhal" para confirmar os apelidos de SILDOMAR, isso porque os depoimentos dos policiais e os documentos como a folha de antecedentes (fls. 793), além da Informação nº. 325/2.016 (fls. 202/205), revelam que o apelante era conhecido por "Juninho", "Juninho Navegante", "Jota" e "Japonês", sem se ignorar que o próprio Defensor, durante repergunta à testemunha Paulo César, refere-se ao seu cliente como "Juninho" (arquivo SAJ). Como bem observado na sentença, "A identificação do interlocutor como sendo o réu Sildomar se revela pelo teor das conversas transcritas no apenso de peças sigilosas, notadamente às fls. 345, na qual ele menciona sua namorada/companheira Patrícia; 360/362 (diálogo com Patrícia); 347, 356 e 372 (o interlocutor se identifica como "Ju" ou "Juninho"); 367 (terceiro o chama de "J" e de "Japa", em discussão sobre a quantidade de entorpecente); 491 (Sildomar avisa a sua namorada Bruna que a polícia irá à casa dela) e 492/493 (Sildomar se identifica para o advogado e pede para ele assistir Patrícia, que fora levada à delegacia). Importante ressaltar que as transcrições de fls. 491/493 deixam inequívocos os relacionamentos de Sildomar com Bruna e com Patrícia. Esta última foi encaminhada à delegacia após apreensão de bens pertencentes ao acusado, deixando-o temeroso de que alguma conversa no celular da mulher pudesse comprometê-lo, explicitando sua identidade e ratificando o informado pela testemunha Balduin. De qualquer modo, o teor das conversas, em confronto com a dinâmica dos fatos, não deixa dúvida quanto à identificação do acusado como interlocutor. As conversas acima indicadas também foram ratificadas pelo depoimento do investigador Paulo César Balduin, que afirmou ter ouvido de Ricardo e Weder que o dono dos entorpecentes era o acusado. Ainda, chama a atenção que o acusado não tenha comparecido à delegacia para prestar declarações, mesmo antes da decretação de sua prisão preventiva, quando poderia dar sua versão dos fatos e tentar esclarecê-los, de modo a afastar a sua incriminação" (fls. 908), cabendo aqui pontuar que o apenso de peças sigilosas foi posteriormente juntado a fls. 970/1.712. Ainda corroborando a acusação, a perícia nos aparelhos celulares encontrados com Ricardo e Weder também confirmou o vínculo entre aqueles e o recorrente (Informação nº. 325/2.016 - fls. 202/205). Pondere-se que o tráfico de droga admite coautoria ou participação, respondendo o agente que, de qualquer forma, tenha contribuído para o fato, ainda que não tenha praticado diretamente a conduta descrita no núcleo do tipo penal. "Consoante a descrição contida na exordial, os pacientes foram acusados de praticar o crime em coautoria com a corré, razão pela qual se afigura irrelevante o fato de não terem pessoalmente praticado um dos núcleos do tipo do artigo 33 da Lei 11.343/2006. Precedentes" (STJ, HC 340615/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, julgado 24-04-2018). Inegável, portanto, o elo entre o entorpecente e SILDOMAR, ficando clara a autoria do tráfico, consoante quadro probatório que, ao contrário do sustentado via apelo, revela-se robusto. Mencione-se, ainda, que a expressiva quantidade do tóxico (1.131,92g de cocaína em diversas porções), além da apreensão de 133 eppendorfs vazios e balança de precisão (fls. 105), reforçam o tráfico praticado pelo recorrente.<br> .. <br>Assim, demonstrada a materialidade através do boletim de ocorrência (fls. 101/104), auto de exibição/apreensão (fls. 105/111), laudos periciais dos objetos apreendidos (fls. 150/155 e 173/184), de constatação (fls. 112) e de exame químico toxicológico (fls. 158/161), a par de apurada a autoria do tráfico à exaustão, a condenação é a providência que se impõe, tendo a julgadora singular fixado a pena-base um terço (1/3) acima do mínimo legal, vale dizer, seis (6) anos e oito (8) meses de reclusão, mais seiscentos e sessenta e seis (666) dias-multa em face de circunstâncias judiciais desfavoráveis.<br>Verifico, portanto, que, no caso, a condenação do paciente foi fundamentada, sobretudo, pelo teor das interceptações telefônicas que revelou o seu liame com o o corréu Weder, reforçado ainda pela tentativa de comunicação entre ele e Weder, quando este já estava preso, e pelo depoimento das testemunhas prestado em juízo. O conteúdo das conversas interceptadas veio a ser meramente corroborado pela localização de depósito de drogas na casa do corréu Ricardo e, nesse cenário, o Tribunal de origem considerou inclusive ser irrelevante eventual declaração de ilicitude da delação informal.<br>Diante dos elementos de prova destacados na fundamentação do acórdão recorrido, verifico que houve apresentação de motivação suficiente para a condenação do paciente.<br>IV. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006<br>Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.<br>A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida." (HC n. 437.178/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 11/6/2019).<br>No caso, a minorante deixou de ser aplicada não só em razão da dedicação habitual ao tráfico, mas também em razão dos maus antecedentes do paciente, que não foram impugnados no writ e que são por si sós suficientes para afastar a incidência do redutor, cujos requisitos legais são cumulativos. Consequentemente, inviável a incidência da minorante.<br>V. Dispositivo<br>À vista do exposto, denego a ordem.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA