DECISÃO<br>Trata-se de embargos de divergência opostos por NEOVIA NUTRIÇÃO E SAÚDE ANIMAL LTDA., contra acórdão proferido pela Segunda Turma desta Corte, assim ementado (fl. 1.910):<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. SÚMULA N. 284/STF. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. EXAME DA LEGISLAÇÃO LOCAL EM FACE DA LEGISLAÇÃO FEDERAL. COMPETÊNCIA DO STF. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.<br>1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o conhecimento da preliminar de negativa de prestação jurisdicional exige, não apenas a citação das omissões, mas também a demonstração da relevância de cada uma delas ao deslinde da controvérsia. Não esclarecidos os motivos pelos quais, caso analisados, os pontos poderiam alterar o resultado da demanda, é inafastável a incidência da Súmula n. 284/STF.<br>2. No que diz respeito à questão de fundo, ainda que apontados como violados dispositivos de lei federal, verifica-se da leitura do decisum combatido que a exação combatida teve como fundamento o art. 16, I, do Livro III, do RICMS (eSTJ fls. 39/40).<br>3. Assim, o que se pretende no especial, ao fim e ao cabo, é a análise da validade da norma local em face dos dispositivos de lei federal suscitados (arts. 6º, 97, I, e 128 do Código Tributário Nacional, arts. 5º, 6º, § 1º, 8º, I, § 4º e § 5º, e 9º da Lei Complementar n. 87/96 e arts. 2º e 7º da Lei Complementar n. 24/75). Trata-se, portanto, de matéria de competência da Suprema Corte, consoante dispõe o art. 102, III, "d", da CF/88.<br>4. Agravo interno não provido.<br>Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fl. 1.970/1.974).<br>A divergência jurisprudencial foi apresentada "considerando a existência de jurisprudência pacificada de que a cobrança do ICMS-ST reclama lei complementar - LEADING CASE RE nº 598677 (TEMA 456); assim como devem ser observadas as regras estabelecidas por acordo firmado do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) - TEMAS 160 e 161" (fl. 1.995). Aduz, ainda, que "Por conseguinte, o acórdão do Tribunal de origem (STJ-fls. 32/43) está em dissonância com o TEMA 456/STF, hipótese que, recebido o agravo em recurso especial nesta Corte, o fluxo natural do processo seria a devolução do feito ao Tribunal de origem para juízo de adequação" (fl. 1.997).<br>Aponta como paradigma, os seguintes acórdãos proferidos pela Primeira Seção desta Corte:<br>PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FATO SUPERVENIENTE. ARTIGOS 493, 1030, INC. II, E 1040, INC. II, DO CPC/2015. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM PARA CONCLUSÃO DE JUÍZO DE CONFORMAÇÃO.<br>1. Tendo o recurso sido interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.<br>2. Nos termos do que dispõe o art. 1022 do CPC/2015, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem como para corrigir erro material.<br>3. A controvérsia jurídica objeto do recurso especial diz respeito à atribuição a contribuinte da responsabilidade pelo pagamento antecipado do ICMS-ST na condição de substituto tributário, o que coincide com a questão julgada pelo STF no RE nº 598.677, sob o rito da repercussão geral (Tema 456/STF).<br>4. Em situações como tais, esta Corte tem determinado o retorno dos autos à origem, à luz dos arts. 493, 1030, inc. II, e 1040, inc. II, do CPC/2015, para que seja feita a adequação do julgado ao decidido pelas Cortes Superiores sob o rito dos recursos repetitivos ou da repercussão geral.<br>5. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para tornar sem efeito as decisões anteriores e determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem para oportuno juízo de conformação.<br>(EDcl no AgInt no AREsp n. 1.880.274/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 11/4/2024.)<br>PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. MONTADORA/FABRICANTE (SUBSTITUTA) E CONCESSIONÁRIA/REVENDEDORA (SUBSTITUÍDA). VEÍCULOS AUTOMOTORES. VALOR DO FRETE. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO QUANDO O TRANSPORTE É EFETUADO PELA MONTADORA OU POR SUA ORDEM. EXCLUSÃO NA HIPÓTESE EXCEPCIONAL EM QUE O TRANSPORTE É CONTRATADO PELA PRÓPRIA CONCESSIONÁRIA. ARTIGOS 8º, II, "B", C/C 13, § 1º, II, "B", DA LC 87/96. ARTIGO 128, DO CTN. APLICAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535, DO CPC. INOCORRÊNCIA.<br>1. O valor do frete (referente ao transporte do veículo entre a montadora/fabricante e a concessionária/revendedora) integra a base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação da mercadoria, para fins da substituição tributária progressiva ("para frente"), à luz do artigo 8º, II, "b", da Lei Complementar 87/96.<br>2. Entrementes, nos casos em que a substituta tributária (a montadora/fabricante de veículos) não efetua o transporte, nem o engendra por sua conta e ordem, o valor do frete não deve ser incluído na base de cálculo do imposto, ex vi do disposto no artigo 13, § 1º, II, "b", da LC 87/96, verbis: "Art. 13. A base de cálculo do imposto é: (..) § 1º Integra a base de cálculo do imposto: § 1o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002) (..) II - o valor correspondente a: (..) b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.<br>(..)" 3. Com efeito, o valor do frete deverá compor a base de cálculo do ICMS, recolhido sob o regime de substituição tributária, somente quando o substituto encontra-se vinculado ao contrato de transporte da mercadoria, uma vez que, nessa hipótese, a despesa efetivamente realizada poderá ser repassada ao substituído tributário (adquirente/destinatário). Ao revés, no caso em que o transporte é contratado pelo próprio adquirente (concessionária de veículos), inexiste controle, ingerência ou conhecimento prévio do valor do frete por parte do substituto, razão pela qual a aludida parcela não pode integrar a base de cálculo do imposto (Precedente da Primeira Turma: REsp 865.792/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 23.04.2009, DJe 27.05.2009).<br>4. O artigo 128, do CTN (cuja interpretação estrita se impõe), dispõe que, sem prejuízo do disposto no capítulo atinente à Responsabilidade Tributária, "a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação".<br>5. Deveras, doutrina abalizada elucida o conteúdo normativo do artigo 128, do Codex Tributário: "O artigo pretende consubstanciar uma norma geral formalizada em duas ideias básicas, a saber: 1) a responsabilidade tributária é aquela definida no capítulo; 2) a lei, entretanto, pode estabelecer outros tipos de responsabilidade não previstos no capítulo a terceiros.<br>O artigo começa com a expressão "sem prejuízo do disposto neste Capítulo", que deve ser entendida como exclusão da possibilidade de a lei determinar alguma forma de responsabilidade conflitante com a determinada no Código.<br>Isso vale dizer que a responsabilidade não prevista pelo Capítulo pode ser objeto de lei, não podendo, entretanto, a lei determinar nenhuma responsabilidade que entre em choque com os arts. 128 a 138.<br>A seguir o artigo continua: "a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa", determinando, de plano, que esta escolha de um terceiro somente pode ser feita se clara, inequívoca e cristalinamente exposta na lei.<br>Uma responsabilidade, entretanto, sugerida, indefinida, pretendidamente encontrada por esforço de interpretação nem sempre juridicamente fundamentado, não pode ser aceita, diante da nitidez do dispositivo, que exige deva a determinação ser apresentada "de forma expressa".<br>Por outro lado, fala o legislador, em "crédito tributário", de tal maneira que a expressão abrange tanto os tributos como as multas, quando assim a lei o determinar.<br>Significa dizer que o crédito tributário, cuja obrigação de pagar for transferida a terceiros, sempre que não limitado, por força do CTN ou de lei promulgada nesses moldes, à tributação apenas, deve ser entendido por crédito tributário total. Em havendo, todavia, qualquer limitação expressa, a transferência da responsabilidade pela liquidação do crédito só se dará nos limites da determinação legal."<br>(Ives Gandra da Silva Martins, in "Comentários ao Código Tributário Nacional", vol. 2, Ed. Saraiva, 1998, p. 232/234).<br>6. Nesse segmento, Paulo de Barros Carvalho, enfatizando que o substituído permanece à distância, como importante fonte de referência para o esclarecimento de aspectos que dizem com o nascimento, a vida e a extinção da obrigação tributária, consigna que: "A responsabilidade tributária por substituição ocorre quando um terceiro, na condição de sujeito passivo por especificação da lei, ostenta a integral responsabilidade pelo quantum devido a título de tributo. "Enquanto nas outras hipóteses permanece a responsabilidade supletiva do contribuinte, aqui o substituto absorve totalmente o debitum, assumindo, na plenitude, os deveres de sujeito passivo, quer os pertinentes à prestação patrimonial, quer os que dizem respeito aos expedientes de caráter instrumental, que a lei costuma chamar de "obrigações acessórias". Paralelamente, os direitos porventura advindos do nascimento da obrigação, ingressam no patrimônio jurídico do substituto, que poderá defender suas prerrogativas, administrativa ou judicialmente, formulando impugnações ou recursos, bem como deduzindo suas pretensões em juízo para, sobre elas, obter a prestação jurisdicional do Estado."<br>(In "Direito Tributário - Fundamentos Jurídicos da Incidência", Ed.<br>Saraiva, 4ª ed., 2006, São Paulo, págs. 158/177) 7.<br>Consequentemente, "o tributo é indevido pela concessionária nesse caso, não por que houve sua incidência na operação anterior, mas, antes, porquanto em sendo o regime da substituição tributária, técnica de arrecadação, e sendo uma das característica da técnica a consideração presumida da base de cálculo, nas hipóteses em que um dos dados que a integram não se realiza na operação promovida pelo substituído, deve o Fisco buscar a diferença junto ao substituto.<br>Com efeito, cobrando o valor faltante do substituído, como faz o requerido, está considerando como sujeito passivo quem não figura na relação jurídico-tributária." (REsp 865.792/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 23.04.2009, DJe 27.05.2009).<br>8. É que a responsabilização da concessionária (substituída) pelo ICMS referente à não inclusão pelo substituto do valor do frete (que este último não realizara) na base de cálculo do imposto, à luz da Cláusula Terceira, § 3º, do Convênio ICMS 132/92, conspira contra a ratio essendi da sistemática da substituição tributária progressiva.<br>Isto porque a exigência do valor "remanescente" do substituído contraria a sujeição passiva atribuída integralmente ao substituto (montadora), este, sim, integrante da relação jurídica tributária.<br>9. Outrossim, ressalvando-se o entendimento de que a obrigação tributária admite a sua dicotomização em débito (shuld) e responsabilidade (haftung), merece destaque a lição do saudoso tributarista Alfredo Augusto Becker, segundo o qual inexiste relação jurídica entre o substituído e o Estado: "145. Embriogenia e conceito de substituto legal tributário (..) A fenomenologia jurídica da substituição legal tributária consiste, pois, no seguinte: Existe substituto legal tributário toda a vez em que o legislador escolher para sujeito passivo da relação jurídica tributária um outro qualquer indivíduo, em substituição daquele determinado indivíduo de cuja renda ou capital a hipótese de incidência é fato-signo presuntivo. Em síntese: se em lugar daquele determinado indivíduo (de cuja renda ou capital a hipótese de incidência é signo presuntivo) o legislador escolheu para sujeito passivo da relação jurídica tributária um outro qualquer indivíduo, este outro qualquer indivíduo é o substituto legal tributário. (..) 149. Natureza da relação jurídica entre substituto e substituído (..) Todo o problema referente à natureza das relações jurídicas entre substituto e substituído resolve-se pelas três conclusões adiante indicadas. O fundamento científico-jurídico sobre o qual estão baseadas as três conclusões foi exposto quando se demonstrou que a valorização dos interesses em conflito e o critério de preferência que inspiraram a solução legislativa (regra jurídica) participam da objetividade da regra jurídica e não podem ser reexaminados, nem suavizados pelo intérprete sob o pretexto de uma melhor adequação à realidade econômico-social.<br>As três referidas conclusões são as seguintes: Primeira conclusão:<br>Não existe qualquer relação jurídica entre substituído e o Estado. O substituído não é sujeito passivo da relação jurídica tributária, nem mesmo quando sofre a repercussão jurídica do tributo em virtude do substituto legal tributário exercer o direito de reembolso do tributo ou de sua retenção na fonte.<br>Segunda conclusão: Em todos os casos de substituição legal tributária, mesmo naqueles em que o substituto tem perante o substituído o direito de reembolso do tributo ou de sua retenção na fonte, o único sujeito passivo da relação jurídica tributária (o único cuja prestação jurídica reveste-se de natureza tributária) é o substituto (nunca o substituído).<br>Terceira conclusão: O substituído não paga "tributo" ao substituto.<br>A prestação jurídica do substituído que satisfaz o direito (de reembolso ou de retenção na fonte) do substituto, não é de natureza tributária, mas, sim, de natureza privada.<br>(..) 150. Inexistência de relação jurídica entre substituído e Estado A inexistência de qualquer relação jurídica entre substituído e Estado é conclusão que decorre facilmente das duas premissas já analisadas. Primeira: embriogenia e conceito do substituto legal tributário. Segunda: natureza da relação jurídica entre substituto e substituído.<br>(..)" (Alfredo Augusto Becker, in "Teoria Geral do Direito Tributário", Ed. Noeses, 4ª ed., 2007, São Paulo, págs. 581/586 e 595/601) 10. Impende ainda ressaltar que a transportadora não tem qualquer vinculação com o fato gerador do ICMS incidente sobre a comercialização de veículos, o que reforça a tese de que não subsiste qualquer saldo de imposto a ser cobrado da concessionária que contratou o serviço de transporte.<br>11. Ademais, o artigo 535, do CPC, resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.<br>12. Recurso especial provido, para declarar a inexigibilidade da cobrança de complementação da base de cálculo do ICMS da concessionária de veículos, invertendo-se o ônus de sucumbência.<br>Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.<br>(REsp n. 931.727/RS, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 26/8/2009, DJe de 14/9/2009.)<br>É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO.<br>Inicialmente, a comprovação da divergência jurisprudencial exige o cotejo analítico entre os julgados confrontados e a demonstração da similitude fática, partindo-se de quadro fático semelhante, ou assemelhado, para conclusão dissonante de julgamento quanto ao direito federal aplicável.<br>No caso dos autos, o acórdão recorrido não conheceu do recurso especial apresentado em razão do óbice da Súmula 284/STF , bem como que a análise da validade da norma local em face dos dispositivos de lei federal suscitados (arts. 6º, 97, I, e 128 do Código Tributário Nacional, arts. 5º, 6º, § 1º, 8º, I, § 4º e § 5º, e 9º da Lei Complementar n. 87/96 e arts. 2º e 7º da Lei Complementar n. 24/75, atrai a competência da Suprema Corte, consoante dispõe o art. 102, III, "d", da CF/88.<br>Assim, não admitido o apelo raro na origem e desprovido o agravo e o respectivo regimental nesta Corte por óbice sumular, não cabe a interposição de embargos de divergência, incidindo o disposto na Súmula 315 do STJ:<br>"Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial."<br>No mesmo sentido, confira-se:<br>PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. DESSAPROPRIAÇÃO INDIRETA. VALOR DA INDENIZAÇÃO. REGRA DA CONTEMPORANEIDADE ARESTOS CONFRONTADOS. SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA. AUSÊNCIA.<br>1. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que, para a configuração da divergência jurisprudencial necessária à interposição de embargos de divergência, devem o acórdão embargado e o aresto paradigma possuir similitude fática e jurídica, conforme exigido pelo art. 266, § 1º, c/c o art. 255, § 2º, do RISTJ.<br>2. Hipótese em que o acórdão embargado não discutiu a tese jurídica invocada pela ora embargante acerca da possibilidade, em casos excepcionais, da mitigação da regra da contemporaneidade da indenização à data da avaliação do imóvel, tampouco se reportou aos elementos de convicção declinados pela Corte a quo, circunstância que inviabiliza a análise da similitude entre os julgados confrontados.<br>3. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, são incabíveis embargos de divergência quando o acórdão embargado ou o paradigma nem sequer adentram no mérito do recurso especial, interpretando os pressupostos de admissibilidade dessa espécie recursal (Súmula 315 do STJ, em aplicação analógica).<br>4. No presente caso, observa-se que um dos acórdãos paradigmas (REsp 1.995.633/CE) nem sequer ingressou no mérito da pretensão recursal, uma vez que o recurso especial não foi conhecido em face do óbice contido na Súmula 7 do STJ.<br>5. Agravo interno desprovido.<br>(AgInt nos EREsp n. 1.240.783/ES, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 17/12/2024, DJEN de 3/2/2025.)<br>ANTE O EXPOSTO, indefiro liminarmente os embargos de divergência.<br>Publique-se.<br>EMENTA