DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de CÍCERO LEANDRO JORDÃO DE OLIVEIRA contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO DO SUL, em virtude do julgamento da Apelação Criminal autos n. 0920312 22.2024.8.12.0001/MS.<br>Consta dos autos que, em primeiro grau, o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 155, § 1º, do Código Penal.<br>Interposto recurso de apelação, a Corte de origem deu parcial provimento ao apelo defensivo para afastar a má valoração dos antecedentes, na primeira fase, bem como a causa de aumento do crime de furto referente ao repouso noturno.<br>Na presente impetração, busca-se a concessão da ordem, para que seja afastada a má valoração das circunstâncias do crime, na primeira fase dosimétrica.<br>Já na segunda fase dosimétrica, pleiteia o acréscimo da pena em virtude da reincidência no patamar de 1/8, tal como operado na sentença condenatória, ao argumento de que a Corte de origem teria incorrido em reformatio in pejus ao proceder ao aumento em 1/6.<br>Por fim, persegue o reconhecimento da causa de diminuição de pena relativa à tentativa.<br>Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do habeas corpus e, ausente ilegalidade, pela não concessão da ordem de ofício.<br>É o relatório. DECIDO.<br>Cinge-se a controvérsia acerca de possível coação ilegal em razão, primeiramente, da negativa das circunstâncias do crime, na primeira fase dosimétrica, além de busca de correção de patamar de aumento relacionado à reincidência e, ao fim, pretensão de reconhecimento da forma tentada do crime de furto.<br>Contudo, a presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida.<br>A Terceira Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Jú nior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>É o entendimento desta Corte:<br> ..  A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal  ..  (AgRg no HC n. 908.122/MT, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 2/9/2024.)<br>De todo modo, tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem ofício, em observância ao disposto no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, passo à análise.<br>Apesar da argumentação do impetrante no sentido de que a condenação, na primeira fase dosimétrica, incorreu em dupla incriminação pelo mesmo fato, dado o reconhecimento das circunstâncias de forma concomitante à causa de aumento de repouso noturno, não observo bis in idem na decisão objurgada.<br>Primeiramente em função do afastamento, pela Corte de origem, da causa de aumento referente ao repouso noturno, além dos demais fundamentos utilizados, consoante abaixo de depreende:<br>"No que toca às circunstâncias do crime, correta a depreciação dessa moduladora se o delito é praticado no interior da residência da vítima, pois a casa possui proteção constitucional expressa no art. 5.º, inciso XI, da Lei Maior, que prevê: "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". Nem mesmo se admite que, ainda em estado de flagrância, o Estado Polícia adentre a residência sem que seja precedido de elementos concretos que justifiquem a ação. Indubitável, nesse contexto, que maior reprovabilidade merece quem invade o domicílio para a prática do delito, conforme entendimento fixado pelo STJ, como se vê (reduzidas ao ponto em destaque)  .. ." (p. 117 e ss.)<br>Nessa via, visualiza-se ter a Corte local apurado, amparada pela jurisprudência pátria, a existência de elementos bastantes para que se procedesse ao aumento da pena em virtude da má valoração das circunstâncias do crime, fulcrada na maior reprovabilidade, não inerente ao tipo penal ora em exame, da prática de crime de furto no interior de residência.<br>Distintamente do ventilado no writ, não há uma relação de crime meio para crime fim, mas sim uma circunstância que, consoante devidamente ponderada pela Corte a quo, extrapola o tipo penal de furto, a merecer maior repressão estatal, nos termos operados.<br>No mais, a decisão da Corte local não se afasta da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o que veio, inclusive, a ser considerado pelo Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul ao fundamentar o acréscimo.<br>Por sua vez, melhor sorte não se reserva ao paciente no que tange à pretensão de alteração do patamar de aumento operado em função da reincidência, na razão de 1/6, em contraposição à fração utilizada na sentença condenatória, senão vejamos:<br>"Na primeira fase, com a neutralização dos antecedentes, reduzo a pena-base em 4 meses e 15 dias, resultando fixada em 1 (um) ano e 9 (nove) meses de reclusão. Para guardar a devida proporção entre as penas principal e secundária, fixa-se a pena pecuniária em 12 (doze) dias-multa. Na fase intermediária não concorrem circunstâncias atenuantes. Por outro lado, presente a agravante da reincidência, de maneira que a pena é agravada em 1/6, resultando definitivamente fixada em 2 (dois) anos e 15 (quinze) dias de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa, ante a ausência de outras causas modificadoras.<br>Apenas a título de observação, o aumento aqui fixado pela reincidência é inferior àquele estabelecido pela sentença, apesar de lá ter sido adotada outra fração (f. 184)." (p. 122)<br>Outrossim, da sentença condenatória observa-se a seguinte fundamentação, quanto ao acréscimo proveniente da reincidência:<br>"Bem ponderadas e sopesadas estas circunstâncias, acresço a pena minima 3/8 (três oitavos) fixando-a em 02 (dois) anos, 01" (hum) mês e 15 (quinze) dias de reclusão e multa de 145 (cento e quarenta e cino) dias-multa. Contudo, incide na espécie a circunstância agravante genérica referente à reincidência (CP, art. 61, I), razão pela qual acresço a pena 1/8 (hum oitavo) fixando-a em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e multa de 190 (cento e noventa) dias-multa."<br>No presente cenário, constata-se que, muito embora o magistrado de primeiro grau tenha consignado a adoção do patamar de aumento de 1/8 para o aumento de pena pela reincidência, o aumento de pena efetivamente operado representou um aumento próximo da razão de 1/5.<br>Lado outro, coube a Corte a quo proceder à correção, adequando o aumento ao patamar de 1/6 de aumento, o qual, conforme bem assentado no acórdão, "é inferior àquele estabelecido na sentença, apesar de lá ter sido adotada outra fração".<br>Com efeito, não se de observa ofensa ao princípio do ne reformatio in pejus, dado que o posicionamento deste Tribunal Superior trafega no sentido de que à Corte revisora, quando provocada por recurso exclusivo da defesa, é dado reavaliar livremente os fatos e circunstâncias do caso concreto para fazer a ponderação adequada da reprimenda imposta, inclusive com o reforço da fundamentação de alguma das vetoriais ou mesmo com a readequação destas, desde que daí não advenha piora na situação do réu.<br>Nesse sentido, já me posicionei:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO.<br>RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. DOSIMETRIA. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. QUANTUM FINAL INALTERADO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.<br>I - A proibição contida no art. 617 do Código de Processo Penal (reformatio in pejus direta) impede o agravamento da pena imposta ao réu quando somente ele houver apelado da sentença condenatória. No entanto, o efeito devolutivo da apelação permite a reapreciação das circunstâncias do delito, autorizando nova ponderação acerca dos fatos, desde que isto não se traduza em agravamento da situação do réu.<br>II - O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que, "ainda que em sede de recurso exclusivo da defesa, é possível a revisão dos fundamentos apresentados na dosimetria da pena, desde que não modificada a quantidade de sanção imposta, sem que tal procedimento caracterize indevida reformatio in pejus" (AgRg no AREsp n. 993.413/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 01/09/2017).<br>III - In casu, verifica-se que não ocorreu a alegada reformatio in pejus direta, pois o acórdão não ultrapassou o quantum final de pena fixado na decisão de primeiro grau. Outrossim, convém ressaltar que o v. acórdão impugnado, ao reduzir o número de circunstâncias judiciais desfavoráveis, por ocasião de julgamento de recurso exclusivo da defesa, também reduziu proporcionalmente a pena-base, de modo que não há reparos a serem realizados por esta Corte Superior.<br>Agravo regimental desprovido (AgRg no AREsp 1740551/MA, Quinta Turma, de minha relatoria, julgado em 07/02/2023, DJe em 02/03/2023)<br>Na hipótese, embora tenha o Tribunal impetrado alterado a fundamentação quanto ao patamar de aumento a ser adotado pelo reconhecimento da reincidência, tal circunstância não ocasionou a piora na situação do paciente que, ao fim, teve sua reprimenda reduzida, não havendo que se falar, portanto, em reformatio in pejus.<br>Por sua vez, em relação à pretendida incidência da causa de diminuição de pena pela tentativa, a Corte local assentou:<br>"Por outro lado, inviável a pretensão no sentido de desclassificar para furto tentado, sob a alegação de ter sido surpreendido por moradores ainda no local dos fatos e de o delito não ter se consumado. Para a consumação do crime de furto, de acordo com a teoria da amotio ou apprehensio, basta a mera inversão da posse, sendo irrelevante o fato de o agente ter tido, ou não, a posse mansa e pacífica da res furtiva, nem se descaracteriza na hipótese de a mesma ser retomada e restituída à vítima. Ou seja, esgrima-se com a prevalência da clássica teoria da ablatio, há muito superada pela da amotio, ou apprehensio, consagrada pela jurisprudência pátria após o julgamento pelo STF do REsp 102.490-SP, onde ficou consignado pelo Ministro Moreira Alves o seguinte entendimento: "Para que o ladrão se torne possuidor, não é preciso, em nosso direito, que ele saia da esfera de vigilância do antigo possuidor, mas, ao contrário, basta que cesse a clandestinidade ou a violência, para que o poder de fato sobre a coisa se transforme de detenção em posse, ainda que seja possível ao antigo possuidor retomá-la pela violência, por si ou por terceiro, em virtude de perseguição imediata. Aliás, a fuga com a coisa em seu poder traduz inequivocamente a existência de posse". Essa tese prevaleceu na Terceira Seção do STJ no julgamento do REsp representativo da controvérsia 1.524.450/RJ, como se vê:  .. <br>Portanto, como já mencionado, para que o delito de furto seja consumado, de acordo com a teoria da amotio ou apprehensio, basta a mera inversão da posse, sendo irrelevante o fato de o agente ter tido, ou não, a posse mansa e pacífica da res furtiva. E aqui, como se vê pelas provas colhidas ao longo da instrução, o aparelho celular da vítima foi localizado no bolso da calça do réu." (p. 112 e ss)<br>Por conseguinte, é assente a adoção da teoria da amotio por esta Corte e pelo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual os referidos crimes patrimoniais consumam-se no momento da inversão da posse, tornando-se o agente efetivo possuidor da coisa, ainda que não seja de forma mansa e pacífica, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima (AgRg no REsp n. 2.118.159/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 15/8/2024).<br>No caso em tela, a Corte local assentou que houve inversão da posse dos bens subtraídos. Portanto, não há se falar em tentativa, pois o indigitado ato coator está em consonância com a juri sprudência deste Tribunal Superior de que com a inversão da posse, ainda que breve, caracteriza a consumação do delito de furto.<br>Neste contexto, a moldura fática delineada no aresto atacado não pode ser alterada sem dilação probatória, providência inviável em habeas corpus.<br>Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, não conheço d o habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA