DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de RAFAEL FRANCISCO DA SILVA em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:<br>AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. COMUTAÇÃO. DECRETO PRESIDENCIAL N. 12.338/2024. PLEITO DE CONCESSÃO DE COMUTAÇÃO DA PENA INDEFERIDO PELO JUÍZO DE ORIGEM. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO. SENTENCIADO CONDENADO POR CRIMES HEDIONDOS. AFERIÇÃO DA HEDIONDEZ QUE SE DÁ NA DATA DA EDIÇÃO DO DECRETO. RECURSO DESPROVIDO.<br>1. Nos termos do art. 84, XII, da Constituição Federal, compete privativamente ao Presidente da República a fixação dos requisitos necessários à concessão de indulto ou comutação de penas por meio da edição de decretos, cabendo ao Poder Judiciário aferir o preenchimento dos requisitos fixados no ato normativo do Chefe do Poder Executivo Federal, em cumprimento ao princípio da separação e harmonia entre os poderes. Jurisprudência do STF (ADI 5.874/DF - Rel. Min. ROBERTO BARROSO - Redator do Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES Pleno - j. em 09/05/2019 - D Je de 04/11/2020) e do STJ (AgRg no HC 714.744/PR Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz - Sexta Turma - j. em 14/06/2022 - D Je de 21/06/2022; AgRg no HC 683.536/GO Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca Quinta Turma j. em 16/11/2021 Dje de 19/11/2021).<br>2. Fazia-se necessário que o sentenciado tivesse cumprido 2/3 (dois terços) das penas dos crimes impeditivos e 1/4 (um quarto) da pena do crime comum até a data limite prevista no ato normativo em questão. E, pela simples leitura do atestado de penas a fls. 12/18, verifica-se que não houve o cumprimento das frações necessárias até o dia 25 de dezembro de 2024. Ausente, portanto, o requisito objetivo.<br>3. Tratando-se de ato discricionário do Presidente da República, restrito às condições estabelecidas no respectivo Decreto Presidencial, a vedação da concessão de indulto e de comutação de pena a condenados por crimes hediondos, ainda que cometidos antes da vigência da Lei n. 13.964/2019, não configura violação ao princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa. Isso porque a aferição da natureza do crime, para a concessão do indulto e da comutação de pena, não deve ser feita na data do cometimento do delito, mas sim na data da edição do Decreto Presidencial. Precedentes do STF (HC 117.938/SP - Rel. Min. ROSA WEBER Primeira Turma - j. em 10/12/2013; HC 94.679/SP - Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA Segunda Turma - j. em 18/11/2008), do STJ (HC 984.458/PR Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro Decisão monocrática - j. em 28/02/2025 - D Je de 07/03/2025; AgRg no HC 958.636/SP Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca - Quinta Turma - julgado em 11/02/2025 - D Je de 19/02/2025) e do TJSP (Agravo de Execução Penal 0009361-71.2024.8.26.0496 Rel. Des. Maria Cecília Leone - 8ª Câmara de Direito Criminal j. em 10/12/2024; Agravo de Execução Penal 0016992-48.2024.8.26.0114 Rel. Des. Sérgio Coelho - 9ª Câmara de Direito Criminal j. em 31/10/2024; Agravo de Execução Penal 0007176-60.2024.8.26.0496 Rel. Des. Guilherme de Souza Nucci - 16ª Câmara de Direito Criminal j. em 28/10/2024; Agravo de Execução Penal 0009682-16.2024.8.26.0041 Rel. Des. Xisto Albarelli Rangel Neto - 13ª Câmara de Direito Criminal j. em 24/09/2024; Agravo de Execução Penal 0000796-26.2024.8.26.0268 - Rel. Des. Rachid Vaz de Almeida 10ª Câmara de Direito Criminal - j. em 09/05/2024).<br>4. Agravo de Execução Penal desprovido.<br>Consta dos autos que foi indeferido o pedido de comutação com base no Decreto Presidencial n. 12.338/2024.<br>Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto a vedação prevista no art. 9º, I, do Decreto n. 12.338/2024 deve ser interpretada conforme os princípios da legalidade, da individualização da pena e do favor rei, não havendo impedimento expresso ao crime de roubo quando atendidos os requisitos do decreto.<br>Argumenta que a hediondez do crime deve ser aferida na data dos fatos, sendo inviável a retroatividade de lei penal mais gravosa posterior para obstar o benefício de indulto ou comutação.<br>Defende que o sentenciado cumpriu 2/3 (dois terços) da pena relativa ao crime impeditivo e 1/4 (um quarto) das penas dos crimes comuns até 25.12.2024, preenchendo os requisitos objetivos para a concessão da comutação.<br>Requer, em suma, a concessão da comutação relativa ao Decreto n. 12.338/2024.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto à controvérsia apresentada:<br>Ademais, ainda que se entendesse cumprido o lapso temporal, o óbice à concessão da comutação de pena persistiria.<br>Isso porque o art. 1º, do Decreto Presidencial n. 12.338/2024, estabelece os crimes pelos quais as pessoas por ele condenadas o indulto e a comutação de penas não alcançam:<br> .. <br>E, segundo consta dos autos, o sentenciado praticou um crime de tráfico de drogas e diversos crimes de roubo com emprego de arma de fogo e com restrição de liberdade da vítima, que possuem natureza hedionda, por força da Lei n. 13.964/2019.<br>Tratando-se de ato discricionário do Presidente da República, restrito às condições estabelecidas no respectivo Decreto Presidencial, a vedação da concessão de indulto e de comutação de penas a condenados por crimes hediondos, ainda que cometidos antes da vigência da Lei n. 13.964/2019, não configura violação ao princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa, haja vista que a aferição da natureza do crime, para a concessão do indulto e da comutação de penas, não deve ser feita na data do cometimento do delito, mas sim na data da edição do Decreto Presidencial (fls. 43-45).<br>Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, a aferição da hediondez do crime para fins de indulto ou comutação deve observar a data de edição do decreto presidencial, e não a data da prática do delito.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. MATÉRIA DE FUNDO NÃO APRECIADA NA INSTÂNCIA ORIGINÁRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.<br>1. A matéria debatida no presente habeas corpus não foi objeto de apreciação na instância originária, como constou na decisão agravada.<br>2. Inexistindo no ato impugnado deliberação sobre a matéria de fundo, inviável o conhecimento do pedido, que não pode ocorrer em desacordo com o sistema de competências definido pela Constituição Federal.<br>3. Inexistência de flagrante ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício, pois "a jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento de que a aferição da hediondez para fins de indulto ou comutação deve observar a data de edição do decreto presidencial, e não a data da prática do crime" (AgRg no HC n. 958.636/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 19/2/2025).<br>4. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 994.784/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJE de 9.6.2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. COMUTAÇÃO DE PENA. DECRETO N. 12.338/2024. CRIME HEDIONDO. VEDAÇÃO LEGAL. AFERIÇÃO REALIZADA QUANDO EDITADO O DECRETO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Sobre o pedido de comutação com base no Decreto n. 12.338/24, a Corte estadual compreendeu não ser possível a concessão da benesse, tendo em vista que o apenado foi condenado por crime hediondo.<br>2. O entendimento adotado pelo Tribunal local não destoa da orientação jurisprudencial desta Corte Superior segundo a qual a hediondez do delito, para fins de indulto e comutação, é aferida na data de edição do respectivo decreto e não no momento da prática delituosa 3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 991.855/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJEN de 20.5.2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. COMUTAÇÃO DE PENA. DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.846/2023. REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO. CONDENAÇÃO POR CRIME HEDIONDO. AFERIÇÃO DA HEDIONDEZ QUE SE DÁ NA DATA DA EDIÇÃO DO DECRETO. AUSÊNCIA DE CUMPRIMENTO DE 2/3 DA PENA. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A concessão de indulto ou comutação da pena é ato discricionário do Presidente da República, condicionado ao preenchimento dos requisitos fixados no respectivo Decreto Presidencial.<br>2. O agravante não demonstrou o cumprimento do requisito objetivo do artigo 9º, parágrafo único, do Decreto n. 11.846/2023, pois não atingiu dois terços da pena referente ao crime impeditivo.<br>3. A jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento de que a aferição da hediondez para fins de indulto ou comutação deve observar a data de edição do decreto presidencial, e não a data da prática do crime.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 958.636/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJE de 19.2.2025.)<br>Na espécie, o benefício foi indeferido por se tratar de crime hediondo na data da edição do decreto, ainda que na data dos fatos fosse considerado crime comum, estando, portanto, em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA