DECISÃO<br>Trata-se de embargos de divergência (fls. 733-853) interpostos por MÁRIO SÉRGIO PEREIRA RAMOS contra acórdão prolatado pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça assim ementado (fl. 725):<br>AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUALCIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ART. 489, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA Nº 211/STJ. ILEGALIDADE DO CONTRATO. REEXAME DEPROVAS. INTERPRETAÇÃO. CLÁUSULA CONTRATUAL. SÚMULA Nº 7/STJ.<br>1. A ausência de discussão pelo tribunal local acerca da tese ventilada no recurso especial acarreta a falta de prequestionamento, a atrair a incidência da Súmula nº 211/STJ.<br>2. Na hipótese, rever a conclusão do aresto impugnado acerca da ilegalidade na construção do muro demandaria o reexame fático-probatóriodos autos e interpretação de cláusula contratual, a atrair o óbice da Súmula nº 7/STJ.<br>3. Agravo interno não provido.<br>A parte embargante alega que, quanto à existência do prequestionamento ficto, haveria divergência entre o acórdão embargado e o que foi decidido pela Primeira Turma no julgamento do REsp n. 2.177.993/PR e pela Quarta Turma nos autos do AgInt no AREsp n. 1.646.573/SP.<br>De acordo com o recorrente (fls. 741-742):<br>No acordão embargado da 3ª Turma foi negado provimento ao recurso, sob a alegação de óbice da súmula 211 do STJ que inadmite o recurso especial, quando a questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo. Porém, ao mencionar expressamente o artigo 1.022 do CPC, em recurso especial (e-STJ fl.597), o recorrente preencheu o requisito para o reconhecimento do prequestionamento ficto.<br> .. <br>Assim sendo, o trecho do acordão embargado (e-STJ fl.728) que menciona que o recorrente não alegou violação ao artigo 1.022 do CPC em Recurso Especial, mas apenas em Agravo Interno, está totalmente em desalinho com a realidade contida nos autos.<br>Segue abaixo citação de trecho do acordão embargado da 3ª Turma que equivocadamente ignora a ocorrência de prequestionamento:<br>A despeito disso, o recorrente não alegou a violação do art. 1.022 do Código de Processo Civil, a fim de provocar novo julgamento e suprir eventuais omissões. Note-se que o recorrente abriu tópico específico, nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 596/597), para afirmar a violação do art. 489, § 1º, do Código de Processo Civil, em que discorre a respeito da respectiva afronta, vindo a acrescentar a violação do art. 1.022 do mesmo diploma legal apenas por ocasião da interposição do agravo interno. (e-STJ fl.728)<br> .. <br>Deste modo, ocorre incontestável ocorrência do prequestionamento ficto, quando o recorrente menciona o artigo 1.022, na fl. 597 do Recurso Especial, o que permite ao STJ verificar a existência do vício de omissão apontado no acórdão recorrido, que se confirmado, poderá dar ensejo à supressão de grau.<br>Em relação ao óbice contido na Súmula n. 7 do STJ, o embargante alega que houve errônea valoração jurídica das provas incontroversas nos autos, argumentando que, nesse ponto, o acórdão em referência diverge da orientação adotada pela Primeira Turma no julgamento do REsp n. 2.086.012/AP, bem como do entendimento da Segunda Turma proferido nos autos do AgInt no REsp n. 1.990.213/PB.<br>Requer, em consequência, o provimento dos presentes embargos, com a reforma do acórdão embargado.<br>É, no essencial, o relatório.<br>Para que sejam cabíveis no Superior Tribunal de Justiça, os embargos de divergência exigem a presença de elementos fáticos semelhantes nos acórdãos confrontados, de modo a autorizar a comparação, em abstrato, das conclusões de mérito sobre questões conhecidas e decididas no recurso especial (art. 1.043, I e III, do Código de Processo Civil).<br>No caso, a conclusão do acórdão embargado pela ausência de pressuposto de admissibilidade do recurso especial resultou na ausência de questão de mérito decidida no recurso, seja de direito material ou de direito processual, contexto no qual a pretensão dos embargos de divergência se resume a rediscutir a conclusão do acórdão embargado pela aplicação do óbice sedimentado nas Súmulas n. 7 e 211 do STJ.<br>Com efeito, o conteúdo de cada um dos acórdãos contrastados decorreu das premissas e particularidades de cada recurso e decisão impugnada, inexistindo comparação abstrata possível entre o acórdão recorrido e outro no qual se reputou inexistente o óbice recursal, afigurando-se inviável a obtenção de nova apreciação da questão por meio dos embargos de divergência, conforme pacífico entendimento deste Superior Tribunal (grifei):<br>AGRAVO INTERNO. DECISÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. INCIDÊNCIA DOS ENUNCIADOS 5 E 7 DA SÚMULA DO STJ. APLICAÇÃO DE REGRAS TÉCNICAS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS CONFRONTADOS.<br>1. Não cabe, em embargos de divergência, reexaminar os pressupostos de conhecimento do recurso especial, para extrair conclusão diversa a respeito da incidência das Súmulas 5 e 7/STJ.<br>2. Para a configuração da divergência, os acórdãos confrontados devem apresentar similitude de base fática capaz de ensejar decisões conflitantes a propósito da mesma questão jurídica, situação não verificada nos autos.<br>3. Agravo interno a que se nega provimento.<br>(AgInt nos EREsp n. 1.835.585/RJ, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Corte Especial, julgado em 22/11/2022, DJe de 25/11/2022.)<br>A conclusão em comento, como se permitiu entrever, encontra-se sedimentada na Súmula n. 315 desta Corte Superior, segundo a qual: "Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial."<br>Nesse sentido (grifei) :<br>AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO EMBARGADO QUE NÃO APRECIOU A CONTROVÉRSIA DE MÉRITO. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 315/STJ. SIMILITUDE. AUSÊNCIA.<br>1. Não cabem embargos de divergência quando o acórdão embargado ou o paradigma sequer adentra no mérito do recurso especial, interpretando os pressupostos de admissibilidade dessa espécie recursal. Aplicação analógica da Súmula 315/STJ.<br>2. Tratando os acórdãos confrontados de questões essencialmente distintas, não há falar em dissídio jurisprudencial a ser sanado na via dos embargos de divergência.<br>3. Agravo interno não provido.<br>(AgInt nos EAREsp n. 2.056.572/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)<br>AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. NÃO APRECIAÇÃO DO MÉRITO DO APELO ESPECIAL. INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO 315 DA SÚMULA DESTA CORTE. MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INAPLICABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. Não têm cabimento os embargos de divergência quando o acórdão embargado não julga o mérito do recurso especial. Inteligência da Súmula n. 315/STJ.<br> .. <br>3. Agravo interno não provido.<br>(AgInt nos EDcl nos EDv nos EREsp n. 1.615.774/MG, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, DJe de 28/8/2020.)<br>PENAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. MÉRITO NÃO APRECIADO. SÚMULA 315 DO STJ. INCIDÊNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. ART. 1.043, §4º E ART. 266, § 4º DO RI/STJ. ACÓRDÃO PARADIGMA PROFERIDO PELA MESMA TURMA DO ACÓRDÃO EMBARGADO E COM A MESMA COMPOSIÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. No caso examinado, o mérito do Recurso Especial não foi apreciado em razão de óbices relacionados à admissibilidade recursal (aplicação da súmula 182 do STJ), o que atrai a incidência da Súmula 315/STJ: "Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial.". Nesse sentido: AgInt nos EAREsp n. 1.783.078/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Corte Especial, DJe de 25/11/2022 e AgInt nos EAREsp n. 1.842.277/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe de 2/12/2022.<br> .. <br>6. Agravo Regimental não provido.<br>(AgRg nos EAREsp n. 2.004.271/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/3/2023, DJe de 4/4/2023.)<br>Falta aos presentes embargos de divergência, portanto, pressuposto de admissibilidade sem o qual não se pode conhecer desta via de impugnação, destinada apenas à uniformização da jurisprudência, diante do não conhecimento do mérito do recurso especial.<br>Registre-se, ainda, que o argumento de que teria havido adequada impugnação do art. 1.022 do CPC nas razões do recurso especial não é possível de ser enfrentado no âmbito do presente recurso uniformizador, pois depende da modificação das premissas fáticas assentadas no acórdão embargado, o que não é autorizado na presente seara recursal.<br>Com efeito, o acórdão embargado concluiu que a parte não alegou, no momento adequado, a existência de ofensa ao art. 1.002 do CPC, o que ensejou a aplicação do impeditivo sumular contido na Súmula n. 211 do STJ, afastando-se, por conseguinte, a existência do prequestionamento ficto.<br>Veja-se, no ponto, a seguinte transcrição (fls. 727-728):<br>Conforme expresso, no que se refere à ofensa ao art. 489, § 1º, IV, do Código de Processo Civil, verifica-se que o dispositivo apontado como violado no recurso especial não foi objeto de debate pelas instâncias ordinárias, embora opostos embargos de declaração.<br>Também quanto à falta de licença do Município do Rio de Janeiro para a construção do muro, tal questão não foi objeto de decisão pelos acórdãos proferidos na origem, ainda que provocada em embargos de declaração.<br>A despeito disso, o recorrente não alegou a violação do art. 1.022 do Código de Processo Civil, a fim de provocar novo julgamento e suprir eventuais omissões.<br>Note-se que o recorrente abriu tópico específico, nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 596/597), para afirmar a violação do art. 489, § 1º, do Código de Processo Civil, em que discorre a respeito da respectiva afronta, vindo a acrescentar a violação do art. 1.022 do mesmo diploma legal apenas por ocasião da interposição do agravo interno.<br>Assim, ausente o requisito do prequestionamento, incide o disposto na Súmula nº 211/STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal "a quo"."<br>Como se constata, o acórdão embargado consignou expressamente a ausência de adequada indicação de violação do art. 1.022 do CPC. Tal ponto, cumpre reiterar, não pode ser rediscutido nos estreitos limites dos embargos de divergência, por se tratar de matéria que demanda o reexame das peculiaridades do caso concreto e que, portanto, extrapola o objeto do presente recurso, no qual se admite apenas o cotejo abstrato entre teses jurídicas supostamente divergentes.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 932, III, do Código de Processo Civil, nos termos do disposto no art. 266-C do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, indefiro liminarmente os embargos de divergência.<br>Caso exista nos autos prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, determino a majoração em desfavor da parte recorrente, no importe de 15% sobre o valor já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como os efeitos de eventual concessão da gratuidade da justiça.<br>Em atenção ao princípio da cooperação (art. 6º do CPC), anoto que a interposição de agravo que venha a ser declarado manifestamente inadmissível ou improcedente poderá ensejar a aplicação de multa, nos termos do § 4º do art. 1.021 do CPC.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA