DECISÃO<br>CLAUDIO VIEIRA DE CARVALHO agrava de decisão que inadmitiu seu recurso especial, interposto com base no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 1511523-90.2024.8.26.0228.<br>Nas razões do recurso especial, a defesa aponta a violação dos arts. 14, II, 33, § 2º, "b" e 59, todos do Código Penal. Para tanto, sustenta: a) ausência de fundamentação idônea para valorar negativamente os antecedentes do agente; b) desproporcionalidade do quantum de exasperação da pena-base e) fixação de regime mais gravoso com base em apenas na reincidência do réu.<br>Requer o provimento do recurso, a fim de que seja reduzida a reprimenda e fixado o modo inicial semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda.<br>O apelo especial foi inadmitido durante o juízo prévio de admissibilidade, o que ensejou a interposição deste agravo. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do reclamo (fls. 308-312).<br>Decido.<br>I. Admissibilidade<br>O agravo é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão agravada, razões pelas quais comporta conhecimento.<br>O especial, por sua vez, suplanta o juízo de prelibação, haja vista a ocorrência do necessário prequestionamento, além de estarem presentes os demais pressupostos de admissibilidade (cabimento, legitimidade, interesse, inexistência de fato impeditivo, tempestividade e regularidade formal), motivos pelos quais avanço na análise de mérito da controvérsia.<br>II. Maus antecedentes<br>Extrai-se dos autos que o agravante foi condenado à pena de 8 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão mais 19 dias-multa, em regime fechado, pela prática do delito previsto no art. 157, § 2º, VII, c/c o art. 14, ambos do Código Penal.<br>A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.<br>Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito perpetrado.<br>Quanto aos maus antecedentes, por ocasião do julgamento do RE n. 593.818/SC, com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal decidiu que: "Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes, ou demasiadamente distanciadas no tempo, e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59, do Código Penal. "<br>A FAC juntada aos autos, fls. 26-33, não informa se a pena das condenações adotadas para negativar os antecedentes do réu foram cumpridas, mas apenas o trânsito em julgado delas. Todavia, observo as seguintes informações: Processo n. 0012848-84.2015.8.26.0554, pena de 5 anos de reclusão, com trânsito em julgado em 24/4/2017 e Processo n. 00026071-12.2012.8.26.0554, pena de 1 ano e 7 meses de reclusão, com trânsito em julgado em 9/10/2012.<br>Na espécie, considerada a pena aplicada e a data em que as condenações transitaram em julgado, o tempo transcorrido da eventual extinção pelo cumprimento até a prática do delito em questão, em 9/5/2024, é de 7 anos, o que não é excessivo, a ponto de justificar o afastamento da vetorial.<br>Esta Corte Superior tem decidido no mesmo sentido: "A tese do "direito ao esquecimento" não deve ser aplicada em relação a feitos extintos que não possuam lapso temporal significante em relação à data da condenação, qual seja, menos de 10 anos" (AgRg no AgRg no HC n. 698.747/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), 6ª T., DJe de 1/4/2022).<br>No mesmo sentido:<br> .. <br>5. Quanto à aplicação do denominado "direito ao esquecimento", ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior posicionaram-se no sentido de que a avaliação dos antecedentes deve ser feita com observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, levando-se em consideração o lapso temporal transcorrido entre a extinção da pena anteriormente imposta e a prática do novo delito, qual seja, mais de 10 anos, o que não ocorre no presente caso.<br>(AgRg nos EDcl no REsp n. 2.015.564/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17/9/2025, DJEN de 22/9/2025, grifei)<br> .. <br>5. No caso concreto, a extinção da punibilidade ocorreu em 2016, e a prática do novo delito em 2022, não havendo decurso de mais de 10 anos, o que justifica a manutenção da avaliação desfavorável dos antecedentes.<br>(AgRg no HC n. 1.002.028/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/6/2025, DJEN de 2/7/2025.)<br>III. Proporcionalidade da pena-base<br>Especificamente sobre a proporcionalidade do aumento da pena-base, este Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, situação ocorrida nos autos.<br>Nesse sentido:<br> ..  embora não haja vinculação a critérios puramente matemáticos - como, por exemplo, os de 1/8 (um oitavo) ou 1/6 (um sexto) por vezes sugeridos pela doutrina -, os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade, do dever de motivação das decisões judiciais, da prestação de contas (accountability) e da isonomia exigem que o Julgador, a fim de balizar os limites de sua discricionariedade, realize um juízo de coerência entre (a) o número de circunstâncias judiciais concretamente avaliadas como negativas; (b) o intervalo de pena abstratamente previsto para o crime; e (c) o quantum de pena que costuma ser aplicado pela jurisprudência em casos parecidos" (AgRg no HC n. 529.765/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Rel. p/ acórdão Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 2/9/2020).<br>Além disso, destaco que, segundo entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal,<br>A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias" (HC n. 122.184/PE, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 5/3/2015).<br>Assim, não identifico a ilegalidade apontada, uma vez que as instâncias antecedentes atuaram dentro da sua discricionariedade e adotaram, fundamentadamente, fração que entenderam proporcional e adequada para o aumento da pena-base.<br>IV. Regime inicial<br>O Tribunal de origem manteve o modo inicial fechado para o cumprimento da reprimenda, em razão dos maus antecedentes e da reincidência do réu.<br>Quanto à almejada modificação do regime inicial, cumpre enfatizar que esta Corte tem decidido que o modo inicial de cumprimento da pena não está vinculado, de forma absoluta, ao quantum de reprimenda imposto.<br>É dizer, para a escolha do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena (HC n. 279.272/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T., DJe 25/11/2013; HC n. 265.367/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ª T., DJe 19/11/2013; HC n. 213.290/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 4/11/2013; HC n. 148.130/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 3/9/2012).<br>O art. 33, § 3º, do Código Penal estabelece que "a determinação do regime inicial de cumprimento de pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código".<br>Portanto, as mesmas circunstâncias judiciais aferidas pelo magistrado para fixação da pena-base na primeira fase da dosimetria deverão ser sopesadas na imposição do regime inicial de cumprimento de pena.<br>No caso dos autos, o réu, além de ser reincidente, ostenta circunstância judicial desfavorável (circunstâncias do crime), o que afasta a aplicação da Súmula n. 269 deste Superior Tribunal, "É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais."<br> .. <br>5. Não obstante a pena tenha sido estabelecida em patamar abaixo de 4 anos, não há ilegalidade na fixação do regime fechado para o início de cumprimento da pena, tendo em vista as circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes, no caso) e a reincidência do réu, ex vi dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal. (AgRg no AREsp n. 2.176.308/DF, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 18/10/2024.)<br>V. Dispositivo<br>À vista do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, II, "b", parte final, do RISTJ, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA