DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto da decisão que não admitiu o recurso especial pelo qual TELEFÔNICA BRASIL S.A, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, se insurgira contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO assim ementado (fl. 151):<br>AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PERDAS E DANOS - PESSOA JURÍDCIA - APLICAÇÃO DO CDC E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - VULNERABILIDADE TÉCNICA - POSSIBILIDADE - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor às pessoas jurídicas adquirentes de produtos ou serviços utilizados, direta ou indiretamente, na atividade econômica que exercem, uma vez constada sua vulnerabilidade.<br>Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 210/217).<br>Nas razões de seu recurso especial, a parte agravante alega que o Tribunal de origem violou os incisos III e IV do § 1º do art. 489 e os incisos I e II do art. 1.022 do Código de Processo Civil (CPC) porque, a despeito de provocado por meio de embargos de declaração, não supriu a omissão referente à destinação dos dezenove mil chips, todos alocados exclusivamente na atividade empresarial da parte agravada, o que afastaria seu enquadramento como consumidora.<br>Sustenta, ainda, ofensa aos arts. 2º e 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor (CDC) e ao art. 373, inciso I, do CPC, ao argumento de que não haveria relação de consumo, em razão da inexistência de vulnerabilidade técnica da parte recorrida, uma vez que ela mesma teria afirmado sua atuação nacional, assim como havia reconhecido que sua atividade fim era operar no mercado de telefonia móvel em si, questões essas que são importantes para a resolução da controvérsia.<br>Requer o provimento de seu recurso.<br>A parte adversa apresentou contrarrazões (fls. 192/195).<br>O recurso não foi admitido, o que deu ensejo à interposição do agravo em recurso especial ora examinado.<br>É o relatório.<br>A decisão de admissibilidade foi devidamente refutada na petição de agravo e, por isso, passo ao exame do recurso especial.<br>Nos termos do que dispõe o art. 1.022 do Código de Processo Civil (CPC), cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição ou suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual o juiz devia se pronunciar de ofício ou a requerimento, bem como para corrigir erro material.<br>No que importa à controvérsia de que trata o recurso especial, confira-se o seguinte trecho do acórdão recorrido (fls. 153/154):<br>Analisando os autos, entendo que o presente caso comporta reconhecer a incidência das disposições do Código de Defesa do Consumidor, inclusive no que diz respeito à inversão do ônus da prova, em razão da hipossuficiência técnica da agravada frente a agravante.<br>Embora a agravada utilize dos objetos em sua atividade comercial, inegável a sua vulnerabilidade técnica no que diz respeito à manutenção dele.<br>Sendo assim, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor às pessoas jurídicas adquirentes de produtos ou serviços utilizados, direta ou indiretamente, na atividade econômica que exercem.<br> .. <br>Colhe-se dos autos e da decisão agravada a existência de fortes indícios a falha na prestação de serviço praticados pela agravante, uma vez que se trata da aquisição de grande quantidade de chips de comunicação voltados para o uso de rastreamento e monitoramento.<br>Logo, tratando-se o agravante de uma grande companhia nacional do ramo de telefonia e a agravada uma empresa pequena e local, resta evidente a vulnerabilidade técnica desta última, o que comporta a concessão da inversão do ônus da prova.<br>A parte recorrente opôs embargos de declaração a fim de provocar o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO a se manifestar sobre os seguintes pontos: (i) a impossibilidade do reconhecimento da natureza consumerista da relação jurídica e a inversão do ônus da prova ex officio; (ii) a ausência de prova mínima da alegação autoral de que os dados deveriam ser compartilhados; (iii) a utilização do serviço de telefonia contratado diretamente na atividade fim da parte embargada e; (iv) a contradição entre o reconhecimento de que a parte embargada era uma empresa pequena e local e as próprias alegações da parte embargada quanto ao grande número de linhas de rastreamento objeto da demanda. Entretanto, o Tribunal a quo rejeitou o recurso integrativo sem enfrentar de forma específica os questionamentos formulados, valendo-se de fundamentos que não guardam pertinência direta com a controvérsia, nestes termos (fls. 214/217):<br>A parte embargante devolve a mesma matéria, como se agravo e recurso especial fosse, sem apontar qualquer vício a ser aferido em embargos de declaração.<br>A questão sobre o indenizatório foi devidamente fundamentada equantum decidida no julgamento do recurso, senão vejamos:<br>" ..  Por outro lado, para a fixação do quantum indenizatório tem-se estabelecido que a indenização seja tal que não estimule a prática de novos atos ilícitos, nem mesmo favoreça o enriquecimento indevido.<br>RUI STOCO, ao discorrer sobre o quantum indenizatório, ensina que: "A nós parece que os fundamentos básicos que norteiam a fixação do quantum em hipóteses de ofensa moral encontram-se no seu caráter punitivo e compensatório, embora essa derivação para o entendimento de punição/prevenção não tenha grande significado, na consideração de que na punição está subentendida a própria prevenção. Isto é: a punição já tem o sentido e propósito de prevenir para que não se reincida. (..) É na fixação de valor para efeito de compensação do dano moral que a equidade mostra força, adequada pertinência e transita com maior desenvoltura. Ou seja, a causa que permite o estabelecimento de determinado quantum é a necessidade e a proporcionalidade entre o mal e aquilo que pode aplacá-lo, e o efeito será a prevenção, a repressão e o desestímulo". (Rui Stoco, Tratado de Responsabilidade Civil, Doutrina e Jurisprudência, 8ª edição, Ed. RT, fls. 1925/1926).<br>Entende-se que para a fixação do valor da indenização por danos morais, devem ser levados em consideração a capacidade econômica do agente, seu grau de culpa ou dolo, a posição social ou política do ofendido e a intensidade da dor sofrida por este.<br>O artigo 944 do CC estabelece: "Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização".<br>Considerando todos estes fatores, não prospera os argumentos dos autores para que seja majorado o montante indenizatório, pois em que pese a colisão ter ocasionado lesões físicas aos mesmos, não resultou em trauma permanente, que os limitassem a prática dos atos da vida cotidiana.<br>Nesse sentido, dou razão ao apelo da requerida, pois valor fixado na sentença deve ser minorado, de modo que continuara a atender a natureza pedagógica que o instituto do dano moral deve ter, sem que com isso traga enriquecimento ilícito a outra parte.<br>Já decidiu nesse sentido esta Câmara:<br>RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - ACIDENTE DE TRÂNSITO - INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL - COMPROVADO - CABIMENTO - COLISÃO FRONTAL PARTE DIREITA ENTRE VEÍCULOS - FRATURA PERNA DIREITA - DANO MORAL IN RE IPSA - VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - CRITÉRIOS - RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. Resta comprovado que o acidente narrado nos autos só ocorreu porque o réu foi negligente e imprudente ao adentrar a pista sem a devida atenção ocasionando o acidente, vindo a perder o controle do veículo e, consequentemente, a atingir frontalmente, na contramão direcional, o veículo em que o autor estava. No que se refere aos danos materiais, para que seja concedido o ressarcimento é indispensável a prova dos gastos pela parte autora, o que comprovasse nos autos. O dano moral no caso é in re ipsa, pois se presume a dor e o sofrimento psicológico por quem passa por acidente de trânsito de tamanha gravidade (colisão frontal em rodovia), que causou, inclusive, a fratura de uma perna do requerente. O quantum indenizatório de dano moral deve ser fixado em termos razoáveis, para não ensejar a ideia de enriquecimento indevido da vítima e nem empobrecimento injusto do agente, devendo dar-se com moderação, proporcional ao grau de culpa, às circunstâncias em que se encontra o ofendido e a capacidade econômica do ofensor. (N. U 0012939-72.2009.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 26/08/2020, Publicado no DJE 01/09/2020)<br>Desse modo, reduzo a condenação a título de danos morais para o montante de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para JAIME CIRO DE OLIVEIRA e de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para MARGARETE LOPES DOS SANTOS.  .. "<br>Desse modo, na decisão embargada não há vícios do art. 1022 do CPC/2015 e, conforme entendimento assente do Superior Tribunal de Justiça, os embargos de declaração só se revestem de efeito infringente quando existir, de fato, omissão, obscuridade, contradição ou erro material na decisão embargada, de maneira que a correção desses vícios implique, como consequência, na modificação do julgamento, o que não configura no caso em questão, tendo em vista que a intenção da parte embargante é de revisitar os autos.<br>Conforme ensinamentos de THEOTÔNIO NEGRÃO, "Os embargos de declaração não são palco para a parte simplesmente se insurgir contra o julgado e requerer sua alteração. Por isso, "não se admite embargos de declaração com efeitos modificativos quando ausente qualquer dos requisitos do art. 535 do Código de Processo Civil" (STJ-Corte Especial, ED no REsp (Código de437.380, rel. Min. Menezes Direito, j. 20.4.05, não conheceram, v. u., DJU 23.5.05, p. 119)." Processo Civil e legislação processual em vigor. Theotonio Negrão e José Roberto F. Gouvêa. 41. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. nota 6 ao artigo 535. p. 742).<br>Cumpre registrar, ainda, que "O Julgador não está obrigado a citar todos os artigos de lei invocados pelas partes, sendo suficiente que exponha, de forma clara e precisa os argumentos de sua convicção, com incidência das normas legais ou jurisprudência em que baseia sua (ED 35435/2017, decisão, sendo, portanto, desnecessário o chamado prequestionamento explícito." DESA. CLEUCI TEREZINHA CHAGAS PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 12/07/2017, publicado no DJE 19/07/2017).<br>Destaca-se que, nos termos do art. 1.025 do CPC, "Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade".<br>Consigno que a oposição de novos embargos com os mesmos argumentos será entendida como atitude protelatória, estando sujeita aos ditames do art. 1.026, §§2º, 3º e 4º do CPC:<br>" ..  § 2º Quando manifestamente protelatórios os embargos de declaração, o juiz ou o tribunal, em decisão fundamentada, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente a dois por cento sobre o valor atualizado da causa.<br>§ 3º Na reiteração de embargos de declaração manifestamente protelatórios, a multa será elevada a até dez por cento sobre o valor atualizado da causa, e a interposição de qualquer recurso ficará condicionada ao depósito prévio do valor da multa, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que a recolherão ao final. § 4º Não serão admitidos novos embargos de declaração se os 2 (dois) anteriores houverem sido considerados protelatórios."<br>Ante o exposto, REJEITO OS EMBARGOS. É como voto.<br>Verifico a existência de omissão no julgado em relação à controvérsia relativa ao enquadramento da parte recorrida como consumidora/destinatária final, dado o alegado uso dos chips diretamente em sua atividade fim (rastreamento e monitoramento), bem como sobre a adequada aplicação da inversão do ônus da prova diante de suposta vulnerabilidade técnica.<br>Reconhecida a ocorrência de violação ao art. 1.022 do Código de Processo Civil, os autos devem retornar à origem para que seja sanado o vício apontado nos embargos de declaração por meio de novo julgamento do recurso, com manifestação expressa a respeito da questão não apreciada.<br>Fica prejudica a análise dos demais dispositivos legais.<br>Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para anular o acórdão proferido em embargos de declaração; determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem para novo exame do recurso integrativo.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA