DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por FELIPE DE SOUZA WERDAN, em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fls. 299/300):<br>EMENTA: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PARCIAL PROVIMENTO.<br>I. CASO EM EXAME 1. Felipe foi condenado a seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de seiscentos e oitenta dias-multa, por tráfico de drogas, conforme artigo 33, "caput", c/c artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06. Em 12.11.2024, nas imediações de uma escola estadual, mantinha em depósito 4 porções de maconha para fins de tráfico. A abordagem policial revelou que Felipe tentou evadir-se ao perceber a presença dos policiais, que encontraram drogas e objetos relacionados ao tráfico em sua residência.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em: (i) a alegação de nulidade por violação de domicílio; (ii) a desclassificação para porte de drogas; (iii) a aplicação de tráfico privilegiado; (iv) o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III da Lei nº 11.343/06; (v) a fixação de regime inicial mais brando; e (vi) a detração. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A preliminar de nulidade por violação de domicílio foi rejeitada, pois houve consentimento da genitora de Felipe para entrada dos policiais, além de flagrante delito.<br>4. A desclassificação para porte de drogas não se aplica, pois as circunstâncias indicam tráfico. A causa de aumento de pena do artigo 40, III, foi afastada devido à distância do local dos fatos ao estabelecimento de ensino.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE 5. Recurso parcialmente provido para reduzir a pena-base e afastar a causa de aumento de pena, estabelecendo a pena final em cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa. Regime inicial fechado mantido. TESE DE JULGAMENTO: 1. A entrada em domicílio é lícita com consentimento ou em flagrante delito. 2. A causa de aumento do art. 40, III, não se aplica se a distância não se amolda ao conceito de imediação. LEGISLAÇÃO CITADA: CF/1988, art. 5º, XI; Lei n. 11.343/06, arts. 33, caput, e 40, III; CPP, art. 303. JURISPRUDÊNCIA CITADA: STF, RE nº 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 05.11.2015; STJ - AgRg no HC n. 886.236/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 02.09.2024; STJ, REsp n. 1.574.681/RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 05.03.2021; TJSP, Apelação Criminal n. 0023429-16.2018.8.26.0050, Rel. Des. Guilherme G. Strenger, j. 29.01.2020.<br>Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 350/362), fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, alega a parte recorrente violação dos artigos 28 e 33, §4º, da Lei n. 11.343/06 e do artigo 33 do CP. Sustenta: (i) a desclassificação do crime de tráfico para a conduta do artigo 28 da Lei n. 11.343/06; (ii) a incidência do benefício do tráfico privilegiado, tendo em vista que o acusado não se dedica a atividade criminosa, nem integra organização criminosa, não podendo ação penal em curso impedir a aplicação da causa de diminuição; (iii) a fixação do regime diverso do fechado.<br>Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 368/377), o Tribunal a quo não admitiu o recurso especial (e-STJ fls. 378/382), tendo sido interposto o presente agravo. O Ministério Público Federal, instado a se manifestar, opinou pelo conhecimento do agravo para dar provimento ao recurso especial, de modo a desclassificar o crime de tráfico para a conduta incursa no art. 28 da Lei 11.343/06 (e-STJ fls. 417/421).<br>É o relatório. Decido.<br>Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo.<br>O recurso merece parcial acolhida.<br>De início, no presente caso, o Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergiram elementos suficientemente idôneos de prova, colhidos nas fases inquisitorial e judicial, aptos a manter a condenação do acusado pelo crime de tráfico (e-STJ fls. 305/312).<br>Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte de origem, para concluir pela desclassificação do crime de tráfico para a conduta do artigo 28 da Lei n. 11.343/06, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ.<br>Prosseguindo, busca-se a aplicação do benefício do tráfico privilegiado.<br>Sabe-se que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.<br>Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>Saliente-se que a Terceira Seção desta Corte Superior, sob a égide dos recursos repetitivos, no julgamento do REsp n. 1.977.027/PR e do REsp n. 1.977.180/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, ocorrido em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022, Tema n. 1139, firmou posicionamento no sentido de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.<br>Abaixo, ementa de um dos referidos julgados:<br>RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.<br>1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais.<br>2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa. A presente discussão consiste em examinar se, na análise destes requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda em curso.<br>3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à aplicação da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza.<br>4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena.<br>5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles.<br>6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante.<br>7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento de institutos despenalizadores, anulação, no âmbito dos referidos feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo àqueles mais vulneráveis.<br>8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto.<br>9. Não há falar em ofensa aos princípios da individualização da pena ou da igualdade material, pois o texto constitucional, ao ordenar que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, vedou que a existência de acusação pendente de análise definitiva fosse utilizada como critério de diferenciação para fins penalógicos.<br>10. Não se deve confundir a vedação à proteção insuficiente com uma complacência diante da atuação insuficiente dos órgãos de persecução penal. É certo que não podem ser criados obstáculos injustificáveis à atuação do Estado na defesa dos bens jurídicos cuja proteção lhe é confiada, todavia isso não legitima a dispensa do cumprimento dos ônus processuais pelos órgãos de persecução penal, não autoriza a atuação fora da legalidade e não ampara a vulneração de garantias fundamentais. Se o Estado-acusador não foi capaz de produzir provas concretas contra o Réu acerca de sua dedicação a atividades criminosas, não pode ele pretender que, ao final, esta gravosa circunstância seja presumida a partir de registros de acusações sub judice.<br>11. É igualmente equivocada a tentativa de se invocar uma "análise de contexto" para afastar o vício epistemológico existente na adoção de conclusões definitivas sobre fatos a partir da existência de processos sem resultado definitivo. Se outros elementos dos autos são capazes de demonstrar a dedicação a atividades criminosas, não há que se recorrer a inquéritos e ações penais em curso, portanto este argumento seria inadequado. Porém, se surge a necessidade de se invocar inquéritos e ações penais em curso na tentativa de demonstrar a dedicação criminosa, é porque os demais elementos de prova são insuficientes, sendo necessário formular a ilação de que o Acusado "não é tão inocente assim", o que não se admite em nosso ordenamento jurídico. Em síntese, a ilicitude do fundamento, que decorre do raciocínio presuntivo contra o Réu que ele encerra, não se altera em face de outros elementos dos autos.<br>12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c.<br>o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017).<br>13. Recurso especial provido. (REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022.)<br>Na espécie, o Tribunal de Justiça, mesmo reconhecendo a ausência de maus antecedentes e a primariedade do acusado, manteve a não aplicação do benefício do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, decidindo (e-STJ fl. 313):<br>Na terceira fase, a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não se aplica. A redução é cabível desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.<br>No caso, o benefício não é recomendável por haver indicativos de dedicação ao tráfico, vez que foi posto em liberdade em 11.9.2023, por crime de mesma natureza (autos nº 1506536-95.2023.8.26.0664, fls. 38/39), mas voltou a perpetrar o comércio ilícito.<br>Saliente-se que o benefício em questão é reservado para casos específicos em que o crime não é organizado e seja episódio único na vida de alguém, sob pena de ser mera válvula de impunidade e de incentivo ao crime.<br>De início, no ponto, verifica-se que a pretensão recursal não demanda o reexame de provas, mas tão somente a revaloração jurídica dos fatos já expressamente delineados no acórdão objurgado, não incidindo, portanto, o óbice da Súmula n. 7/STJ.<br>Observa-se que os argumentos utilizados não foram suficientes para afastar a causa de diminuição, uma vez que a instância de origem mencionou apenas o fato do acusado ter sido posto em liberdade em 11.9.2023, por crime de mesma natureza, mas ter voltado a perpetrar o comércio ilícito, sem apontar qualquer condenação transitada em julgado ou qualquer outra circunstância do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa, o que, de acordo com o entendimento desta Corte Superior, não justifica a não aplicação do tráfico privilegiado.<br>Dessa forma, necessário o reconhecimento da incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas<br>Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). Precedentes: AgRg no REsp n. 1.968.386/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023; AgRg no AREsp n. 2.123.312/GO, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022.; AgRg no AREsp n. 1.525.474/MG, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 1º/3/2021;AgRg no HC n. 518.533/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 10/9/2019, DJe 18/9/2019; AgRg no Resp n. 1.808.590/MG, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 20/8/2019, DJe 4/9/2019; e AgRg no HC n. 490.027/SC, Relator Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 13/8/2019, DJe 27/8/2019.<br>No presente caso, a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas deve ser aplicada no patamar de 2/3, em razão da quantidade da droga apreendida (30,31g de maconha), o que se mostra razoável e proporcional.<br>Assim, mantidos os critérios da Corte de origem, aplicado o benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 2/3, fica a reprimenda do envolvido em 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa.<br>No tocante ao regime de cumprimento de pena, a Súmula Vinculante n. 59/STF dispõe que é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal.<br>Dessa forma, fixada a pena-base no mínimo legal e reconhecido ao acusado o benefício do tráfico privilegiado, o mesmo faz jus ao regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo das execuções.<br>Ante o exposto, com fundamento no artigo 932, inciso V, alínea "b", do CPC c/c o artigo 253, parágrafo único, inciso II, alínea "c", parte final, do RISTJ, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e dar-lhe provimento, para aplicar o benefício do tráfico privilegiado no patamar de 2/3, redimensionando a pena do acusado FELIPE DE SOUZA WERDAN para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 166 dias-multa, e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a ser fixadas pelo Juízo da Execução, mantidos os demais termos da condenação.<br>Intimem-se.<br>EMENTA