DECISÃO<br>A controvérsia tratada nos autos foi devidamente relatada no parecer ministerial acostado às e-STJ fls. 314/323, in verbis:<br>Trata-se de recurso especial interposto pela defesa de WESLEY DOS SANTOS DE PAULA, com base na alínea "a" do permissivo constitucional, por ofensa aos arts. 33, §4º, e 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/06, e aos arts. 33, §2º, "b", 59 e 65, inciso III, alínea d, todos do Código Penal (CP).<br>Consta dos autos que o recorrente - nascido em 28/08/2002, com 21 de idade quando da prisão em flagrante (fl. 12) - foi denunciado com outra pessoa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.346/2006, porque, na data de 20/8/2024, nas proximidades de um estabelecimento de ensino, traziam consigo, para fins de entrega ao consumo de terceiros, nas imediações de estabelecimentos de ensino, 5 porções de maconha (peso líquido aproximado de 81,72 g), 1 porção de crack (peso líquido aproximado de 49,69 g) e 8 porções de crack (peso líquido aproximado de 40,82 g).<br>Após regular processamento da ação penal, a pretensão estatal foi julgada procedente para condenar o ora recorrente à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 dias-multa, pela prática do crime do art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/2006.<br>A defesa interpôs recurso de apelação buscando a aplicação da atenuante da confissão, do redutor do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, e o afastamento da causa de aumento do art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06 e fixação de regime semiaberto (fl. 246).<br>O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) negou provimento ao recurso de apelação, em acórdão assim ementado (fl. 245):<br> .. <br>Contra esse acórdão a defesa interpôs o recurso especial, com base na alínea "a" do permissivo constitucional, por ofensa aos arts. 33, §4º, e 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06, e aos arts. 33, §2º, "b", 59 e 65, inciso III, d, todos do Código Penal (CP), sustentando, em síntese, que: a) não poderia ser negada a aplicação da causa especial de diminuição do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, com amparo em anotações de atos infracionais pretéritos; b) não restou demonstrado o elemento subjetivo em relação à causa de aumento do inciso III do art. 40 da Lei nº 11.343/2006; c) o caso é de atenuar a pena pela confissão espontânea; e d) cabível a fixação do regime inicial semiaberto.<br>Com contrarrazões (fls 284/302), o recurso especial foi admitido.<br>Por fim, os autos vieram com vistas ao Ministério Público Federal para emissão de parecer.<br>É o relatório.<br>Ao final, o Parquet opinou pelo não conhecimento do recurso.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Tenho que assiste razão à defesa.<br>Da análise do acórdão recorrido, constata-se que a conclusão pela dedicação à atividade criminosa foi assentada na quantidade e variedade das drogas apreendidas, bem como no fato de o recorrente possuir histórico de 2 atos infracionais análogos ao tráfico de entorpecentes.<br>No entanto, observo que os atos infracionais suscitados não são suficientes para afastar a pleiteada minorante, um vez que, no caso, não há informação nem no acórdão impugnado nem na sentença condenatória acerca da contemporaneidade desses atos com o delito ora em comento. Ademais, tenho que o total de entorpecente apreendido não se revela expressivo o suficiente para justificar nem o aumento da pena-base, nem afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, mormente no caso de réu primário e sem antecedentes criminais.<br>A propósito:<br>RECURSO ESPECIAL TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. USO DE ATOS INFRACIONAIS COMO INDICATIVO DE DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. NEGATIVA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NOVA ORIENTAÇÃO DA TERCEIRA SEÇÃO DO STJ. POSSIBILIDADE. LAPSO TEMPORAL CONSIDERÁVEL ENTRE AS DATAS DOS ATOS INFRACIONAIS E O CRIME EM JULGAMENTO.<br>1. A controvérsia jurídica posta em discussão consiste em definir se os atos infracionais praticados pelo agente, no tempo em que era penalmente inimputável. embora não caracterizem reincidência ou maus antecedentes, podem (ou não) ser considerados para arrimar a conclusão de dedicação à atividades criminosas, de modo a justificar a negativa da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. A sentença admitiu a possibilidade, que veio a ser afastada pelo Tribunal de origem.<br>2. Embora o ato infracional possa, na plano fático, ser tão daninho como o crime (os fatos sociais, portanto, não mudam de natureza), seria lícito concluir que, por opção do legislador, os mundos da inimputabilidade e da imputabilidade em principio não se intercambiam em termos penais punitivos, embora a compreensão majoritária da 3a Seção seja pela possibilidade de negativa do redutor.<br>3. Com efeito, no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 1.916.596, em 08/09/2021, a Terceira Seção, consolidando a sua jurisprudência, firmou compreensão de que o histórico infracional do acusado pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, "por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração (EREsp n. 1.916.596/SP, Rei. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 8/9/2021).<br>4. Hipótese em que não se verifica, mesmo considerando a nova compreensão desta Corte Superior, a possibilidade do afastamento da causa especial de redução de pena, tendo-se em conta que o crime foi praticado em 19/5/2019, tendo o recorrido respondido por atos infracionais análogos ao crime roubo majorado praticados em 13/11/2015 e 22/4/2017; por ato infracional equiparado ao crime de porte de droga para consumo próprio praticado em 10/5/2016; e a atos infracionais análogos ao crime de receptação praticados em 15/8/2016 e 1/7/2017, cuidando-se, portanto, de condutas praticadas durante a menoridade penal, mas em um lapso temporal considerável da data do crime em julgamento. 5. Recurso especial improvido. (REsp 1880087/DF, Rei. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO). SEXTA TURMA, julgado em 14/10/2021, DJe 04/11/2021, sublinhei).<br>Evidente, portanto, o constrangimento ilegal, mostrando-se imperioso o recálculo da pena.<br>Assim, reconhecendo-se a incidência da minorante do § 4º da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3, a pena do agravante deve ser reduzida para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão.<br>Na hipótese dos autos, a quantidade de droga apreendida não se revela expressiva o suficiente para justificar o regime prisional mais gravoso.<br>Dessa forma, diante do novo quantum da reprimenda, o recorrente faz jus ao regime inicial aberto, o qual se revela como o mais adequado à prevenção e à repressão do delito em tela, conforme o art. 33, § 3º, do Código Penal.<br>Por fim, afastada a hediondez ou a gravidade abstrata do crime como critério para obstar a substituição das penas e preenchidos os pressupostos previstos no art. 44 do CP, resulta cabível a conversão da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das execuções criminais.<br>Ante o exposto, dou provimento ao recurso, a fim de reduzir a reprimenda do recorrente para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, fixar o regime aberto de cumprimento de pena, bem como substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das execuções criminais.<br>Tendo em vista que o corréu HIGOR LEANDRO BALDASSINI encontra-se na mesma situação fático-processual da paciente, estendo-lhes os efeitos desta decisão, com fulcro no art. 580 do Código Processo Penal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA