DECISÃO<br>Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra a decisão de e-STJ fls. 111/117, por meio da qual concedi parcialmente a ordem, in limine, de ofício, para aplicar a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Foi o agravado condenado à pena de 8 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, por ter sido surpreendido com "2.225 (dois mil duzentos e vinte e cinco) comprimidos contendo 1.559,7g (mil quinhentos e cinquenta e nove gramas e setenta decigramas) de MDA (Tenanfetamina), substância conhecida como ecstasy, e 2 (duas) porções contendo 41,2g (quarenta e um gramas e vinte decigramas) de Tetrahidrocannabinol (THC), substância conhecida como maconha" (e-STJ fls. 52/64).<br>O Tribunal de origem negou provimento à apelação defensiva em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 20/21):<br>APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. Preliminar de nulidade parcial da sentença, por ausência de fixação das penas separadamente para cada réu, rejeitada. Inexistência de prejuízo para a Defesa. Circunstâncias pessoais semelhantes. Mérito. Materialidade e autoria demonstradas. Palavras dos policiais, corroboradas pela efetiva apreensão das drogas, que são suficientes para a condenação. Negativa dos acusados quanto ao dolo que restaram isoladas nos autos. Condenação mantida. Dosimetria. Pena-base fixada acima do mínimo em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas. Inteligência do art. 42 da Lei nº 11.343/2006. Incabível a aplicação da atenuante da confissão no presente caso. Réus que permaneceram em silencio em solo policial, e em juízo negaram a autoria, a ciência sobre o que transportavam. Correta aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, V, da Lei nº 11.343/2006, diante da intenção de tráfico interestadual, conforme a Súmula nº 587 do STJ. Impossibilidade de aplicação do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Circunstâncias do delito que indicam vínculo com atividades criminosas, evidenciado pela significativa quantidade de drogas apreendidas e transporte interestadual. Conduta incompatível com tráfico eventual de menor porte. Regime fechado adequado. Benefícios penais obstados pelo não preenchimento dos requisitos. Pedido de restituição do veículo indeferido. Inteligência dos artigos 63 da Lei nº 11.343/06 243, parágrafo único, da Constituição Federal. Recursos defensivos desprovidos.<br>No writ, a defesa requereu a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Neste agravo regimental, o Ministério Público Federal alega que as instâncias de origem teriam deduzido fundamentação idônea para o afastamento da suscitada minorante.<br>Requer, ao final, a reconsideração da decisão agravada ou a submissão da matéria ao colegiado.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Melhor compulsando os autos, verifico que, de fato, assiste razão ao ora agravante.<br>Isso, porque, ao contrário do que ficou consignado na decisão agravada, constato que a suscitada minorante foi afastada não só pela elevada quantidade de entorpecente apreendida mas também pelo contexto circunstancial analisado pelo magistrado, com apoio no suporte fático-probatório dos autos, que, no caso, mostrou-se apto a demonstrar a dedicação do agravado ao crime, de modo a impedir a concessão da causa redutora legal pleiteada.<br>Confira-se, a propósito, o disposto na sentença condenatória mantida, no ponto, pelo Tribunal de origem (e-STJ fls. 57 e 59/61, grifei):<br>A quantidade de drogas apreendidas (em volume alentado e com diversidade de substâncias), o modo de acondicionamento, as circunstâncias do flagrante, a frágil escusa dos réus, os depoimentos firmes dos policiais que o abordaram, enfim, todo o arcabouço probatório aponta para a conclusão inarredável de que os acionados efetivamente praticaram a conduta criminosa que lhes é imputada pelo Órgão Ministerial.<br> .. <br>Na terceira fase, presente a causa de aumento de penas elencada na denúncia, visto que a prova veio de molde a indicar que ao menos parcela dos entorpecentes era destinada a transporte para outros estados da federação, identificando a majorante do art. 40, inciso V, da Lei de Drogas.<br>Com efeito, a partir do laudo de fls. 244, descritivo das quatro caixas onde encontrada parte dos entorpecentes, bem se vê que se trata de caixas de remessa postal, dotadas de etiqueta impressa da empresa Jadlog, com destinatários certos e moradores das cidades de Paragominas/PA, Nova Granada/SP, Ribas do Rio Pardo/MS e Iaciara/GO.<br>Ou seja, ao menos parte dos entorpecentes tinha destinação a outros estados da Federação (Pará, Mato Grosso do Sul e Goiás), o que identifica a majorante.<br>Bem por isso, acresço ao castigo até aqui mensurado o percentual de 1/6, atingindo a cada qual dos réus o cumprimento de pena privativa de liberdade de oito anos e dois meses de reclusão e pagamento de pena pecuniária em valor equivalente a oitocentos e dezesseis dias multa.<br>Também ausentes causas de diminuição de penas.<br>Inviável, na espécie, a aplicação do disposto no art. 33, § 4º, da Lei Federal nº 11.343/06, na medida em que ausentes os requisitos legais, que são cumulativos, para tanto.<br>Eis a letra da lei:<br> .. <br>Ora, em que pese primários, é certo que dos autos emergem elementos mais que suficientes a indicar que os acionados se dedicam a atividades criminosas. Tiveram a sorte, até então, de nunca serem surpreendidos.<br>É evidente que não se pode concluir que alguém que trazia consigo elevado volume de drogas variadas, parte delas destinadas a outros estados da Federação, não se dedique a atividades criminosas ou mesmo não tenha ligação com alguma organização criminosa.<br>Ora, a ele foi confiada difícil missão de transportar um volume expressivo de entorpecentes, o que não se disponibiliza a pessoa que não tenha alto grau de confiança dentro de uma associação ou organização criminosa, dado seu alto custo.<br>Sobre o tema, confira-se: Apelação nº 990.09.1894 90-7, rel. Desembargadora Rachid Vaz de Almeida; Apelação nº 0040977-27.2012.8.26.0224, rel. Desembargador Hermann Herschander; Apelação nº 0021418-55.2005.8.26.0604, rel. Desembargador Amaro Thomé; Apelação nº 0004495-69.2011.8.26.0045, rel. Desembargador Airton Vieira; Apelação nº 0009768-43.2008.8.26.0624, rel. Desembargador Julio Caio Farto Salles; Apelação nº 0005259- 92.2013.8.26.0495, rel. Desembargador Penteado Navarro; Apelação nº 0063950-13.2012.8.26.0050, rel. Desembargador Souza Nery.<br>Nesta toada, é importante recordar a ratio essendi do privilégio previsto na norma em comento, qual seja, beneficiar o denominado pequeno traficante, aquele que de maneira absolutamente primária e "amadora" acabou se deixando levar por caminhos escusos à prática da mercancia ilícita de pequeno vulto, fazendo com que não ingresse no sistema prisional e lá tenha contato com criminosos de maior envergadura, o que poderia, ao invés de afastá-lo do crime, introduzi-lo ainda mais no meio espúrio.<br>Não obstante, no caso dos autos não se está diante do denominado "pequeno traficante", na medida em que, frise-se, localizada grande quantidade de drogas variadas sob a guarda dos acionados, em transporte por veículo que já era monitorado, decorrência de informação privilegiada anterior, o que indica evidente ligação com organização criminosa, ou, ao menos, dedicação a atividades ilícitas bastante a lhe gerar a confiança necessária para que mantivessem as drogas sob sua responsabilidade.<br>Importante anotar que o fato de a vasta quantidade de entorpecentes ter sido considerada em primeira etapa da dosimetria para elevar a pena base, não prejudica a consideração desta mesma circunstância, além da diversidade de entorpecentes, para que se entenda que os acusados dedicam-se a atividades criminosas ou integrem organização criminosa, impedindo a aplicação do mencionado redutor.<br>Não há se falar em "bis in idem", na medida em que não é a quantidade das drogas que está a impedir a aplicação do benefício, mas sim o fato de os réus dedicarem-se a atividades espúrias, conclusão esta que se chega, aí sim, através do primeiro fato comprovado.<br>Noutras palavras, embora a quantidade de entorpecentes apreendidos possa ser utilizada na primeira fase da dosimetria penal, para exasperar a reprimenda de piso, nada impede que tal circunstância seja novamente considerada na terceira etapa, para aferir a traficância habitual e, consequentemente, obstar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Ademais, é indene a dúvidas que a desconstituição dos fatos adotados pelas instâncias originárias demandaria ampla incursão no acervo fático-probatório dos autos, tarefa para a qual não se presta o habeas corpus.<br>A propósito:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. ACUSADO QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. MANUTENÇÃO DO REGIME PRISIONAL FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. De acordo com o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.<br>2. A Corte local deixou de aplicar a minorante respeitando os critérios legais estabelecidos pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e, ainda, com observância aos pormenores da situação concreta, que demonstraram que o acusado dedica-se à atividade criminosa.<br>3. Desconstituir os fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias demanda ampla incursão no acervo fático-probatório dos autos, tarefa para a qual não se presta o habeas corpus.<br> .. <br>6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC 586.297/SC, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 04/09/2020, grifei.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVISÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. A apelação é o recurso disponível para defesa e acusação que leva ao Tribunal de Justiça toda a matéria fática e jurídica decidida na sentença recorrida.<br>2. A fundamentação apresentada pelo Tribunal de origem para afastar a incidência do tráfico privilegiado se mostra em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, tendo sido destacados os elementos de prova que levaram a conclusão de que o paciente se dedicava à atividade criminosa. Rever tais conclusões, ainda que para fazer prevalecer a decisão de primeiro grau, demandaria aprofundado revolvimento fático-probatório.<br>3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 541.106/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 17/09/2021, grifei.)<br>À vista do exposto, reconsidero a decisão agravada, a fim de denegar a ordem.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA