DECISÃO<br>Trata-se  de  habeas  corpus  com  pedido  liminar  impetrado  em  favor  de  VINICIUS HENRIQUE SILVA MOLER apontando  como  autoridade  coatora  o  TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação  Criminal n.  1502053-56.2022).  <br>Os  autos  dão  conta  de  que  a conduta do paciente de portar aproximadamente 19g (dezenove gramas) de cocaína, 3g (três gramas) de skunk e 446g (quatrocentos e quarenta e seis gramas) de maconha foi desclassificada para a figura do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 pelo Juiz de primeira instância (e-STJ  fls.  269/274).<br>O Tribunal  de  origem  deu provimento ao recurso ministerial, mas negou provimento  ao  apelo  defensivo nos termos da seguinte ementa (e-STJ  fl. 400):<br>APELAÇÃO CRIMINAL Condenação pelo crime de posse de drogas para consumo próprio Preliminar de nulidade da prova suscitada pela defesa do réu Não acolhimento Fundada suspeita devidamente comprovada - Pleito ministerial pugnando pela condenação do réu pelo crime de tráfico de drogas, nos termos da denúncia Prova amealhada aos autos suficiente para ensejar a condenação do apelado pelo delito inserto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 Quantidade de drogas incompatível com o uso pessoal Recurso defensivo não provido dando-se provimento a insurgência ministerial<br>No  presente  writ,  a  defesa  requer a aplicação da fração máxima de 2/3 em razão da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fl. 8).<br>Liminar indeferida (e-STJ fls. 708/709).<br>Informações prestadas (e-STJ fls. 715/737).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pela parcial concessão da ordem para aplicar a minorante do tráfico privilegiado (e-STJ fls. 741/745).<br>É  o  relatório.  <br>Decido.<br>A  jurisprudência  do  Superior  Tribunal  de  Justiça  é  uníssona  no  sentido  de  que  não  cabe  a  utilização  de  habeas  corpus  como  sucedâneo  de  recurso  próprio  ou  de  revisão  criminal,  sob  pena  de  desvirtuamento  do  objeto  ínsito  ao  remédio  heroico,  qual  seja,  o  de  prevenir  ou  remediar  lesão  ou  ameaça  de  lesão  ao  direito  de  locomoção.<br>Nesse  sentido:<br>PROCESSO  PENAL.  AGRAVO  REGIMENTAL  NO  HABEAS  CORPUS.  ..  MANDAMUS  IMPETRADO  CONCOMITANTEMENTE  COM  RECURSO  ESPECIAL  INTERPOSTO  NA  ORIGEM.  VIOLAÇÃO  AO  PRINCÍPIO  DA  UNIRRECORRIBILIDADE.  ..  AGRAVO  REGIMENTAL  DESPROVIDO.<br> ..  2.  Não  se  conhece  de  habeas  corpus  impetrado  concomitantemente  com  o  recurso  especial,  sob  pena  de  subversão  do  sistema  recursal  e  de  violação  ao  princípio  da  unirrecorribilidade  das  decisões  judiciais.<br> ..  (AgRg  no  HC  n.  904.330/PR,  relator  Ministro  Joel  Ilan  Paciornik,  Quinta  Turma,  julgado  em  2/9/2024,  DJe  de  5/9/2024.)<br>AGRAVO  REGIMENTAL  NO  HABEAS  CORPUS.  WRIT  SUBSTITUTIVO  DE  RECURSO  ESPECIAL,  IMPETRADO  QUANDO  O  PRAZO  PARA  A  INTERPOSIÇÃO  DA  VIA  RECURSAL  CABÍVEL  NA  CAUSA  PRINCIPAL  AINDA  NÃO  HAVIA  FLUÍDO.  INADEQUAÇÃO  DO  PRESENTE  REMÉDIO.  PRECEDENTES.  NÃO  CABIMENTO  DE  CONCESSÃO  DA  ORDEM  DE  OFÍCIO.  PETIÇÃO  INICIAL  INDEFERIDA  LIMINARMENTE.  AGRAVO  REGIMENTAL  DESPROVIDO.  <br>1.  É  incognoscível,  ordinariamente,  o  habeas  corpus  impetrado  quando  em  curso  o  prazo  para  interposição  do  recurso  cabível.  O  recurso  especial  defensivo,  interposto,  na  origem,  após  a  prolação  da  decisão  agravada,  apenas  reforça  o  óbice  à  cognição  do  pedido  veiculado  neste  feito  autônomo.  <br> ..  (AgRg  no  HC  n.  834.221/DF,  relatora  Ministra  Laurita  Vaz,  Sexta  Turma,  julgado  em  18/9/2023,  DJe  de  25/9/2023.)<br>PENAL  E  PROCESSUAL  PENAL.  AGRAVO  REGIMENTAL  NO  "HABEAS  CORPUS".  ORGANIZAÇÃO  CRIMINOSA.  DOSIMETRIA.  INEXISTÊNCIA  DE  ILICITUDE  FLAGRANTE.  RECURSO  NÃO  PROVIDO.<br>1.  A  Terceira  Seção  desta  Corte,  seguindo  entendimento  firmado  pela  Primeira  Turma  do  Supremo  Tribunal  Federal,  sedimentou  orientação  no  sentido  de  não  admitir  habeas  corpus  em  substituição  a  recurso  próprio  ou  a  revisão  criminal,  situação  que  impede  o  conhecimento  da  impetração,  ressalvados  casos  excepcionais  em  que  se  verifica  flagrante  ilegalidade  apta  a  gerar  constrangimento  ilegal.<br> ..  (AgRg  no  HC  n.  921.445/MS,  relatora  Ministra  Daniela  Teixeira,  Quinta  Turma,  julgado  em  3/9/2024,  DJe  de  6/9/2024.)<br>AGRAVO  REGIMENTAL  NO  HABEAS  CORPUS.  TRÁFICO  DE  DROGAS.  ABSOLVIÇÃO.  APLICAÇÃO  DO  IN  DUBIO  PRO  REO.  CONCESSÃO  DE  HABEAS  CORPUS  DE  OFÍCIO.  POSSIBILIDADE.  AGRAVO  REGIMENTAL  IMPROVIDO.<br> ..  4.  "Firmou-se  nesta  Corte  o  entendimento  de  que  " n ão  deve  ser  conhecido  o  writ  que  se  volta  contra  acórdão  condenatório  já  transitado  em  julgado,  manejado  como  substitutivo  de  revisão  criminal,  em  hipótese  na  qual  não  houve  inauguração  da  competência  desta  Corte"  (HC  n.  733.751/SP,  relatora  Ministra  Laurita  Vaz,  Sexta  Turma,  julgado  em  12/9/2023,  DJe  de  20/9/2023).  Não  obstante,  em  caso  de  manifesta  ilegalidade,  é  possível  a  concessão  da  ordem  de  ofício,  conforme  preceitua  o  art.  654,  §  2º,  do  Código  de  Processo  Penal"  (AgRg  no  HC  n.  882.773/SP,  relator  Ministro  Jesuíno  Rissato  -  Desembargador  Convocado  do  TJDFT,  Sexta  Turma,  julgado  em  24/6/2024,  DJe  de  26/6/2024).<br> ..  (AgRg  no  HC  n.  907.053/SP,  de  minha  relatoria,  Sexta  Turma,  julgado  em  16/9/2024,  DJe  de  19/9/2024.)<br>Não  se  desconhece  a  orientação  presente  no  art.  647-A,  caput  e  parágrafo  único,  do  Código  de  Processo  Penal,  segundo  a  qual  se  permite  a  qualquer  autoridade  judicial,  no  âmbito  de  sua  competência  jurisdicional  e  quando  verificada  a  presença  de  flagrante  ilegalidade,  a  expedição  de  habeas  corpus  de  ofício  em  vista  de  lesão  ou  ameaça  de  lesão  à  liberdade  de  locomoção.  <br>No caso,  verifica-se  ilegalidade  flagrante  a  atrair  a  concessão  da  ordem  de  ofício. <br>O Tribunal local assim dispôs acerca da dosimetria da pena (e-STJ fls. 410/413, grifei):<br>Na primeira fase, constata-se que as circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu, de modo que fixo a pena-base no mínimo legal cominado à espécie, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo valor legal, penas estas que se revelam adequadas e suficientes à espécie, nos termos do artigo 59, caput, do Código Penal, c. c. o artigo 42, da Lei nº 11.343/06.<br>Ressalte-se, por oportuno, que a quantidade expressiva de drogas encontrada em poder do réu será devidamente sopesada na terceira fase, como circunstância impeditiva para a aplicação do redutor inserto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, sendo certo que a valoração negativa de tal fato em duas etapas da dosimetria revelaria autêntico bis in idem, o que não se pode admitir.<br>Na segunda fase, em que pese a presença da atenuante da menoridade relativa, não há como promover qualquer diminuição nas reprimendas aplicadas, posto que já se encontram no piso, não podendo sofrer redução aquém desse patamar, ante o óbice contido na Sumula nº 231, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.<br>Na derradeira fase, não existem causas de aumento ou de diminuição a serem consideradas, razão pela qual as penas permanecem fixadas tal como na fase anterior, tornando-se definitivas em 05 (cinco) anos de reclusão, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo valor legal.<br>Incabível, aqui, a aplicação do redutor inserto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 tendo em vista que, malgrado seja o apelante primário e ostente bons antecedentes, não havendo, ainda, indícios de que se dedique a atividades criminosas, é certo que a quantidade de drogas apreendida inviabiliza a concessão da respectiva benesse, lembrando, aqui, que foram localizadas um total 140 (cento e quarenta) porções, entre "maconha", skunk e cocaína, pesando juntas, aproximadamente, 468,13g (quatrocentos e sessenta e oito gramas e treze decigramas).<br>Corroborando tal entendimento, assim já se manifestou o Egrégio Superior Tribunal de Justiça:<br> .. <br>No tocante ao regime inicial de cumprimento de pena, imperiosa a fixação do fechado, considerando-se aqui, a gravidade e nocividade concreta da conduta, também evidenciada pela expressiva quantidade e pela natureza da droga apreendida, o que recomenda que o desconto das penas privativas de liberdade seja iniciado em regime mais severo.<br>Aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006<br>A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Definiu-se, na ocasião, que " a  utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa".<br>Além disso, faz-se necessário asseverar que, posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado no julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria.<br>Na situação ora analisada, o paciente é primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades delitivas e não pertence a organização criminosa, segundo se depreende da sentença condenatória.<br>Por  oportunas,  cito  as  ponderações  do  parecer  ministerial,  que  adoto  como  reforço  de  decidir (e-STJ fl. 744):<br>A respeito do tema, o STJ entende que "a quantidade e/ou a natureza da droga podem justificar o afastamento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, quando, aliada a outros elementos, evidenciarem a dedicação do réu à atividade criminosa" (REsp n. 1.705.184/SP, rel. Ministro Jorge Mussi, 5ª Turma, DJe de 27/4/2018).<br>Na espécie, nota-se que o Tribunal a quo fundamentou sua conclusão com base apenas na quantidade dos entorpecentes apreendidos, não tendo apresentado outros elementos que indicassem, concretamente, o envolvimento do paciente em atividades criminosas.<br>Por outro lado, consta do acórdão que se trata de réu primário e portador de bons antecedentes penais, sendo as circunstâncias do delito normais ao tipo penal, tanto que a pena-base foi fixada no mínimo legal e não houve incidência de agravantes.<br>Desse modo, entende-se pela possibilidade de aplicação da redutora do tráfico, com a consequente modificação do regime prisional. Ainda, considerando as circunstâncias do delito, não se visualiza óbice para a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos.<br>O paciente faz jus, portanto, à incidência da minorante aqui pleiteada, porém na fração de 1/2, patamar esse adequado e proporcional à espécie, em vista da quantidade e natureza do entorpecente apreendido - aproximadamente 18g (dezoito gramas) de cocaína e 450g (quatrocentos e cinquenta gramas) de maconha.<br>Passo, assim, à readequação da dosimetria da pena relativa ao delito de tráfico ilícito de drogas, mantendo os parâmetros adotados pelo colegiado local.<br>Na primeira fase, mantenho a pena-base no mínimo legal - 5 anos de reclusão.<br>Na segunda etapa, a sanção permanece inalterada.<br>Na terceira fase, reduzo as penas da paciente em 1/2, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tornando a reprimenda definitiva em 2 anos e 6 meses de reclusão. No ponto, abro um parêntese para assinalar que, como a quantidade e natureza do entorpecente não foram consideradas na fixação da pena-base, justificam a modulação da causa especial de diminuição.<br>Quanto à fixação do regime prisional, cumpre frisar que, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do CP, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).<br>Nesse tear, diante dos parâmetros acima e dada a quantidade de pena aplicada, fixo o regime aberto para o início do cumprimento da pena.<br>Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, o paciente faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da execução penal.<br>À vista de tais pressupostos, não conheço do presente  habeas corpus. Concedo, todavia, parcialmente a  ordem  de  ofício para fixar em 1/2 a fração da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e, assim, reduzir a reprimenda a 2 anos e 6 meses de reclusão, bem como fixar o regime inicial aberto de cumprimento de pena, substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da execução penal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA