DECISÃO<br>GUSTAVO SILVA DOS SANTOS agrava da decisão que inadmitiu o recurso especial, fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe na Apelação Criminal n. 0005875-72.2023.8.25.0001.<br>O agravante foi condenado a 9 anos, 3 meses e 7 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de multa, pela prática do crime previsto no art. 157, § 3º, I, do Código Penal.<br>Nas razões do recurso especial, o insurgente aponta violação dos arts. 59 e 65, III, "d", ambos do Código Penal. Afirma ter havido valoração equivocada da culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime. Ainda, defende a incidência da circunstância atenuante da confissão espontânea, com base no precedente REsp n. 1.972.098/SC, a qual foi utilizada para formação do convencimento do julgador.<br>Por fim, aduz que, caso aplicada a atenuante da confissão, imperiosa a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto e o direito de recorrer em liberdade.<br>O especial foi inadmitido na origem por incidência da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo parcial provimento do recurso especial, para que seja aplicada a atenuante da confissão.<br>Decido.<br>I. Pressupostos de conhecimento do AREsp<br>O agravo é tempestivo e preencheu os demais requisitos de admissibilidade, razões pelas quais comporta conhecimento.<br>II. Admissibilidade do recurso especial<br>O recurso é tempestivo e preenche, em parte, os demais requisitos de admissibilidade, fundamentos pelos quais conheço do especial e passo à análise da impugnação.<br>Primeiramente, como bem ressaltou o Ministério Público Federal, não há como conhecer do recurso especial em relação ao pedido de deferimento do direito de recorrer em liberdade, porquanto a defesa deixou de indicar, expressamente, quais os dispositivos da lei federal foram objeto de violação.<br>Considera-se deficiente a fundamentação quando o recurso especial suscita tese a ser apreciada pelo STJ, mas deixa de indicar os dispositivos legais violados, não se permitindo a exata compreensão da controvérsia, o que enseja aplicação da Súmula n. 284 do STF.<br>III. Contextualização<br>O agravante foi condenado pela prática do delito previsto no art. 157, § 3º, I, do Código Penal.<br>O Tribunal de origem negou provimento ao recurso da defesa e manteve a pena-base fixada na sentença em acórdão assim fundamentado, no que interessa (fls. 998-1.003):<br>GUSTAVO SILVA DOS SANTOS (1º Apelante): Na primeira fase do cálculo dosimétrico, vê-se que a sentenciante, por ocasião da individualização da pena, reconheceu em desfavor do acusado a "culpabilidade ", as " circunstâncias do crime " e as " consequências do crime ", fixando a pena-base 11 (onze) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.<br>No que concerne à culpabilidade verifico que foi considerada, desfavorável ao apelante sob o fundamento de que "merece valoração negativa, haja vista ter sido o crime praticado em concurso de pessoas, o que revela maior reprovabilidade da conduta". Para a valoração negativa fixada pelo Juiz, é preciso diferenciar a culpabilidade enquanto elemento integrante da própria estrutura do crime da culpabilidade-circunstância prevista no art. 59 do CP. Nesse sentido, insta esclarecer que, em um primeiro momento, existe a verificação da ocorrência do elemento da culpabilidade, para concluir se houve ou não prática delitiva. Após, quando da dosimetria da pena, mais uma vez, recorre-se ao exame da culpabilidade, mas agora como circunstância judicial. Entretanto, desta vez, a análise da culpabilidade exige maior esforço do julgador: não se trata mais de um estudo de constatação (haja vista já ter restado evidente, no caso, a sua presença) e, sim, de um exame de valoração, de graduação. (..) Entendo que a fundamentação utilizada pelo juízo sentenciante é idônea, posto que a culpabilidade do réu, entendida como grau de reprovação da conduta face às particularidades do caso concreto, merece valoração negativa, haja vista que o crime foi praticado em concurso de pessoas, sendo que tal condição, a toda evidência, foi fator preponderante para impingir um maior temor à vítima, além de que essa superioridade numérica auxiliou os acusados na rápida evasão do distrito da culpa. Dessa forma, analisando a forma como os fatos se desenvolveram, tenho que a culpabilidade, como grau de limitação da pena, extrapolou o elemento integrante do tipo penal do crime patrimonial.<br> .. <br>Quanto às circunstâncias do crime, observa-se que a magistrada de primeiro grau valorou em desfavor do réu, sob o fundamento de que "ter sido cometido em uma das avenidas mais movimentadas da cidade de Aracaju, à luz do dia, em local onde havia grande circulação de pessoas e com emprego de arma de fogo". É válido destacar que estas consistem no modus operandi empregado pelo agente na prática da infração penal. São elementos acidentais, ou seja, que não integram a estrutura do tipo penal, mas que influenciam o caso concreto, tais como as condições de tempo e local em que ocorreu o crime, os instrumentos empregados em sua prática, bem como a relação entre agente e vítima. Dessa forma, entendo pela manutenção da valoração negativa das circunstâncias do crime, pois, haja vista que o horário e o local do crime tornou mais gravosa a ação delitiva dos réus.<br>Por fim, quanto às consequências do crime, essas se referem ao resultado do crime em relação à vítima, sua família ou sociedade.<br>Tal vetor é "O mal causado pelo crime, que transcende o resultado típico, é a consequência a ser considerada para a fixação da pena. É lógico que num homicídio, por exemplo, a consequência natural é a morte de alguém e, em decorrência disso, uma pessoa pode ficar viúva ou órfã. Diferentemente, um indivíduo que assassina a esposa na frente dos filhos menores, causando-lhes um trauma sem precedentes, precisa ser mais severamente apenado, pois trata-se de ." (NUCCI, Guilherme de Souza. uma consequência não natural do delito Individualização da pena. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 189). A sentença negativou a circunstância acima ao sopesar que " extrapenais" foram graves, uma vez que "diante do expressivo dano causado à vítima, atingida por disparo de arma de fogo, sendo submetida a procedimento cirúrgico na região abdominal, com real risco de morte, vindo a se recuperar totalmente apenas seis meses após a lesão, além do abalo emocional e psíquico causado pelo evento, ocorrido em plena via pública". Ora, não se descura que a violência ou grave ameaça são elementares do crime de roubo, ocorre que as consequência advindas da conduta antijurídica extrapolam a abstrata conceituação estampada na tipificação. Assim, entendo correta a exasperação da pena-base pela negativação da vetorial consequências do crime, utilizando-se como fundamento a lesão sofrida pela vítima no momento da subtração patrimonial, pois, em razão do ferimento perfurocortante na região do abdômen, essa necessitou passar por procedimento cirúrgico, contexto que extrapola normalidade atinente à elementar da violência prevista na tipificação de roubo. Portanto, mantenho a circunstância das consequências do crime como desfavorável ao recorrente. Nesse contexto, tenho que a pena-base foi corretamente majorada em 11 (onze) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.<br>IV. Violação do art. 59 do Código Penal<br>A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.<br>Todos esses dispositivos remetem o aplicador do Direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de sanção a ser aplicada ao condenado criminalmente, com vistas à prevenção e à reprovação do delito perpetrado.<br>Assim, para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto e deve, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. São elas: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias e as consequências do crime e o comportamento da vítima.<br>Na hipótese, infere-se do trecho acima transcrito que o juiz de primeiro grau fixou a pena-base em 11 anos, 1 mês e 15 dias de reclusão em razão da análise desfavorável da culpabilidade, das circunstâncias e das consequências do delito.<br>Relativamente à culpabilidade, observo que as instâncias ordinárias utilizaram fundamentação concreta para sopesar negativamente a referida vetorial.<br>Nessa perspectiva:<br> .. <br>Fundamentos abstratos e genéricos não podem ser usados para valorar negativamente as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal.  .. <br>(HC n. 345.010/PE, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 4/11/2016, grifei)<br> .. <br>2. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime. Especialmente, quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.<br>3. Relativamente à circunstância judicial da culpabilidade, o Tribunal de origem fundamentou seu juízo de forma abstrata e genérica, limitando-se a consignar que a censurabilidade da conduta e o grau do dolo foram elevadíssimos.  .. <br>(AgRg no REsp n. 1.191.856/SE, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ª T., DJe 13/3/2013, destaquei)<br>Cumpre destacar que a culpabilidade prevista no art. 59 do Código Penal, enquanto circunstância judicial, não se confunde com a culpabilidade integrante do conceito analítico de delito.<br>O delito foi praticado em concurso de agentes, e o TJSE destacou que tal fator foi preponderante para impor maior temor à vítima. Além disso, essa superioridade numérica auxiliou os acusados na rápida evasão do distrito da culpa, o que evidencia maior reprovabilidade da conduta e justifica a valoração da culpabilidade.<br>No mesmo sentido:<br> .. <br>A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Não se trata de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito, mas, sim, do grau de reprovação penal da conduta do agente, mediante demonstração de elementos concretos do delito.- Na espécie, o sentenciante, no que foi acompanhado pelo acórdão recorrido, não apreciou concretamente a intensidade da reprovação penal, deixando de minudenciar a maior reprovabilidade da conduta praticada, assentando apenas, de forma genérica, a culpabilidade exacerbada, ressaltando que a culpabilidade ressoa grave, traduzida na intensa reprovação pessoal da conduta, não se podendo olvidar que o réu poderia ter se comportado conforme o direito, em afronta ao art. 93, IX, da CF/88, que exige a motivação das decisões judiciais.<br> .. <br>(HC n. 395.081/PE, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 27/9/2017, grifei)<br>Em relação às circunstâncias do delito, observo que agiram com acerto as instâncias ordinárias, ao apresentarem fundamentação concreta e exauriente, como se conclui do trecho do acórdão transcrito acima, razão pela qual deve ser respeitada a discricionariedade vinculada realizada pelo Juízo a quo.<br>No caso, não há como negar a maior reprovabilidade da atitude assumida pelos réus no decorrer da realização do fato criminoso, devido ao fato de "ter sido cometido em uma das avenidas mais movimentadas da cidade de Aracaju, à luz do dia, em local onde havia grande circulação de pessoas e com emprego de arma de fogo" (fl. 1.001).<br>Ilustrativamente:<br> .. <br>2. O crime de roubo de um veículo Honda Civic seguido de morte da vítima (latrocínio) foi cometido em plena via pública, em um bairro residencial, com grande movimentação de pessoas, no centro de Vila Velha/ES, em plena luz do dia, circunstância que, nos termos da jurisprudência desta Corte, justifica o aumento da pena-base, pois o fato de que o réu cometera o delito em via de grande movimentação, em plena luz do dia,  ..  demonstra a sua maior ousadia em perpetrar o delito, bem como a maior reprovabilidade de sua conduta (AgRg no REsp n. 1.781.652/PA, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 24/5/2019).<br>3. É fundamento idôneo para exasperar a pena-base no que tange ao crime de homicídio qualificado o fato de o delito ter sido perpetrado mediante diversos disparos de arma de fogo em plena luz do dia e em horário de grande movimentação de pessoas, "expondo a perigo inclusive terceiras pessoas inocentes", pois denota a especial reprovabilidade da ação delituosa (HC n. 483.877/RJ, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 3/6/2019).<br>4. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 573.419/ES, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/8/2020, DJe de 24/8/2020.)<br>Importante salientar que as majorantes do concurso de pessoas e do uso de arma de fogo (art. 157, §§ 2º, II, e 2º-A, I, do CP) não foram consideradas na terceira fase da dosimetria, de modo que sua valoração, como circunstância judicial, não incide no vedado bis in idem.<br>Quanto às consequências, a formação do convencimento do julgador pela desfavorabilidade dessa vetorial fundou-se no seguinte: "diante do expressivo dano causado à vítima, atingida por disparo de arma de fogo, sendo submetida a procedimento cirúrgico na região abdominal, com real risco de morte, vindo a se recuperar totalmente apenas seis meses após a lesão, além do abalo emocional e psíquico causado pelo evento, ocorrido em plena via pública" (fl. 1.001).<br>Com efeito, entendo que as consequências, considerando as particularidades fáticas, extrapolaram a normalidade atinente ao delito praticado.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 157, § 3º, IN FINE, C/C O ARTIGO 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA ROUBO QUALIFICADO POR LESÃO CORPORAL GRAVE. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. PENABASE. EXASPERAÇÃO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. AGRAVO REGIMENTAL NÃOFUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROVIDO. (..) 3. A pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. 4. No presente caso, a instância de origem não se utilizou de dados genéricos e vagos para justificar a exasperação da pena-base, em relação às consequências do crime, uma vez que as lesões sofridas pela vítima - alvejada por dois projéteis de arma de fogo, sendo um próximo a cabeça do úmero direito e outro próximo a clavícula direita - geraram limitação de movimento, tendo passado por cirurgia para retirada dos embora somente um foi passível de extração,projéteis, permanecendo com o outro alojado em seu corpo, o qual lhe causa dores e incômodos até hoje. Ademais, em razão do procedimento, a vítima ficou vários dias sem trabalhar, o que lhe resultou em vultuoso prejuízo, pois é carpinteiro, labora com as mãos, e sem a plena condição física dos membros superiores não conseguiu exercer seu labor, tendo, inclusive, suas oportunidades de trabalho reduzidas depois desse episódio. 5. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp n. 1.751.265/TO, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1º/12/2020, DJe 7/12/2020) (destaquei.)<br>Por todo o exposto, mantenho a análise negativa das referidas vetoriais.<br>V. Violação do art. 65, III, "d", do CP<br>Nesse ponto, merece trânsito a irresignação defensiva.<br>O Tribunal de origem deixou de aplicar a atenuante do art. 65, III, "d", do CP, pelos seguintes fundamentos (fl. 1.002):<br>Vê-se que quando ouvido em Juízo, o réu fez uso do seu direito constitucional de permanecer em silêncio. Outrossim, e conforme o entendimento consolidado na Súmula de nº 545 do STJ, sabe-se que a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação, porém, tal enunciado não se aplica ao caso em tese, pois, conforme se constata da sentença de primeiro grau, a confissão extrajudicial não foi utilizada para fundamentar a condenação do réu.<br>Ainda que o acusado haja permanecido em silêncio durante o depoimento judicial, consta do acórdão recorrido, na seção que analisou o pedido absolutório, que Gustavo Silva dos Santos relatou, perante a autoridade policial, como se dera toda a dinâmica criminosa, o que é bastante para justificar a aplicação da atenuante da confissão espontânea. Vejamos trecho da confissão extrajudicial do recorrente, utilizada como fundamento no acórdão recorrido (fls. 996-998):<br> ..  o interrogado informa que estava almoçando com sua companheira TAINÁ, em um restaurante localizado na parte externa do mercado central, mais precisamente em frente ao bar do bico doce, quando ALEX FABIAN chegou de bicicleta e jogou no colo do interrogado uma arma de fogo tipo revólver calibre .32 cabo de cor vermelha (tipo cabo de osso) e disse "bora ali"; que o interrogado entendeu que ele estava lhe chamando para cometer assalto; que o interrogado colocou a arma de fogo na cintura e saiu da bicicleta com ALEX FABIAN para roubar, sem destino certo; que seguiu com ALEX FABIAN pela Avenida Rio Branco, ele na condução e o interrogado no quadro, quando avistaram um ponto de ônibus na referida Avenida; que retornaram mais à mais frente e pararam em frente ao ponto de ônibus que estava cheio de pessoas; que o interrogado desceu da bicicleta, anunciou o assalto e saiu fazendo a catação dos celulares das vítimas; que recolheu dois celulares das duas primeiras vítimas, uma mulher e um homem e ao chegar na terceira vítima, um senhor, exigiu o aparelho celular dele; que o senhor se levantou com o celular na mão, momento em que o interrogado desferiu um disparo de arma de fogo que o atingiu; que o interrogado e ALEX FABIAN fugiram na bicicleta roubando os três celulares das vítimas; que fugiram em direção ao mercado central entrando pelo calçadão das laranjeiras e em seguida entrando pelo calçadão da João Pessoa; que no mercado central, o interrogado e ALEX FABIAN ofereceram os celulares roubados para alguns comerciantes de celulares e diante das negativas, .. <br>Aplica-se ao caso a compreensão de que, na hipótese "em que o réu admitir a autoria do crime, ainda que a confissão tenha sido parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada, independentemente de a confissão ter sido utilizada pelo magistrado com um dos fundamentos da sentença condenatória, incide a atenuante do art. 65, III, "d", do Código Penal" (AgRg no HC n. 832.197/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023).<br>Ainda: o "entendimento desta Corte é o de que o réu faz jus à atenuante da confissão espontânea quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada" (AgRg no AREsp n. 2.346.627/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 30/11/2023, DJe de 5/12/2023).<br>Passo, portanto, à nova dosimetria.<br>Fixada a pena-base em 11 anos, 1 mês e 15 dias de reclusão.<br>A pena foi reduzida, na segunda fase, em 1/6, pela incidência da atenuante da menoridade relativa (fl. 661).<br>Mantendo o patamar de redução, atenuo a sanção em 1/6, pelo reconhecimento da confissão espontânea, e fixo-a em 7 anos, 8 meses e 21 dias de reclusão.<br>Fica mantido o regime inicial de cumprimento de pena, pois fixado pelas instâncias ordinárias diante da presença de três circunstâncias judiciais desfavoráveis (fl. 661), o que se mostra razoável e proporcional.<br>VI. Dispositivo<br>À vista do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, II, "c", do RISTJ, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nessa parte, dar-lhe parcial provimento para reduzir a reprimenda para 7 anos, 8 meses e 21 dias de reclusão, mantidos os demais termos da decisão impugnada.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para adoção das providências cabíveis.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA