DECISÃO<br>Cuida-se  de  agravo  regimental  interposto  por  JOSÉ  KLEBER  FILHO  contra  decisão  em  que  indeferi  liminarmente  o  writ,  por  concluir  pela  impossibilidade  da  sua  utilização  como  substitutivo  de  recurso  próprio  impetrado  enquanto  ainda  pendente  o  prazo  para  recorrer  perante  a  origem,  notadamente  diante  da  informação  da  defesa  de  que  houve  a  interposição  concomitante  de  recurso  especial  (e-STJ  fls.  463/466).<br>Compulsando  melhor  os  autos,  entendo  que  é  caso  de  reconsideração  da  decisão  agravada.  <br>A  controvérsia  foi  devidamente  relatada  à  e-STJ  fls.  463/464,  in  verbis:<br>Trata-se  de  habeas  corpus  com  pedido  liminar  impetrado  em  favor  de  JOSÉ  KLEBER  FILHO  apontado  como  autoridade  coatora  o  TRIBUNAL  DE  JUSTIÇA  DO  ESTADO  DE  SÃO  PAULO  (Apelação  Criminal  n.  1501426-16.2024.8.26.0621).<br>Depreende-se  dos  autos  que  o  paciente  foi  condenado,  por  meio  de  sentença  prolatada  aos  15/6/2025  (e-STJ  fls.  23/37),  como  incurso  nas  sanções  do  art.  33,  caput,  c.c.  art.  40,  inciso  II,  ambos  da  Lei  n.  11.343/2006,  à  pena  de  7  anos,  9  meses  e  10  dias  de  reclusão,  em  regime  inicial  fechado,  tendo  em  vista  a  apreensão,  em  20/12/2024,  de  "(i)  25  (vinte  e  cinco)  porções  de  cocaína,  com  peso  líquido  de  10,6  gramas,  (ii)  14  (catorze)  porções  de  cocaína,  sob  a  forma  de  "crack",  com  massa  líquida  de  1,25  gramas,  e  (iii)  08  (oito)  porções  de  "maconha",  droga  contendo  a  substância  tetrahidrocanabinol  (THC),  pesando  25,7  gramas"  (e-STJ  fl.  15).<br>Em  30/9/2025,  a  Corte  local  negou  provimento  ao  apelo  defensivo,  em  acórdão  assim  ementado  (e-STJ  fls.  13/14):<br>DIREITO  PENAL.  APELAÇÃO  CRIMINAL.  TRÁFICO  DE  DROGAS.  RECURSO  DESPROVIDO.  I.  Caso  em  Exame:  1.  Recurso  de  apelação  interposto  contra  sentença  pela  qual  se  condenou  José  Kleber  Filho  por  tráfico  de  drogas,  com  base  no  artigo  33,  "caput",  c.  c.  o  artigo  40,  inciso  III,  da  Lei  nº  11.343/06,  à  pena  de  07  anos,  09  meses  e  10  dias  de  reclusão,  em  regime  inicial  fechado,  e  777  dias-multa.  A  defesa  pleiteou  absolvição  por  insuficiência  de  provas  ou,  subsidiariamente,  o  reconhecimento  do  tráfico  privilegiado  e  a  fixação  de  regime  prisional  semiaberto.  II.  Questões  em  Discussão:  2.  As  questões  em  discussão  consistem  em  (i)  verificar  a  suficiência  das  provas  para  a  condenação  e  (ii)  a  possibilidade  de  aplicação  da  minorante  do  tráfico  privilegiado  e  do  regime  prisional  intermediário.  III.  Razões  de  Decidir:  3.  As  provas  apresentadas,  incluindo  depoimentos  de  policiais  e  apreensão  de  drogas,  conferem  lastro  à  condenação  do  acusado.  Os  depoimentos  dos  agentes  públicos  são  idôneos,  não  havendo  motivos  comprovados  para  desacreditá-los,  ao  passo  que  as  versões  apresentadas  pelo  réu  são  contraditórias.  4.  A  quantidade  e  a  natureza  das  drogas,  o  local  da  apreensão  dos  tóxicos,  as  circunstâncias  do  flagrante  e  a  abordagem  anterior  do  acusado  indicam  a  prática  habitual  do  tráfico,  inviabilizando  a  aplicação  da  minorante  do  tráfico  privilegiado.  5.  O  regime  prisional  fechado  foi  mantido  para  o  início  do  cumprimento  da  pena  privativa  de  liberdade,  considerando  o  quantitativo  de  pena  imposto,  que  se  aproximou  de  08  anos  de  reclusão,  e  as  circunstâncias  gravosas  do  caso  concreto.  IV.  Dispositivo:  RECURSO  DESPROVIDO.  Legislação  Citada:  Lei  nº  11.343/06,  art.  33,  "caput",  art.  40,  inciso  III,  art.  42,  "caput";  Código  de  Processo  Penal,  art.  156;  Código  Penal,  art.  33,  §§2º  e  3º,  art.  44,  incisos  I  e  III.  Jurisprudência  Citada:  STJ,  HC  n.  529.329/SP,  Rel.  Min.  Ribeiro  Dantas,  Quinta  Turma,  j.  19.09.2019;  STJ,  AgRg  no  HC  n.  685.005/SP,  Rel.  Min.  Reynaldo  Soares  da  Fonseca,  Quinta  Turma,  j.  17.08.2021<br>Daí  o  presente  writ,  impetrado  aos  7/10/2025,  no  qual  a  defesa  sustenta  a  existência  de  constrangimento  ilegal  na  dosimetria  da  pena  imposta  ao  paciente.<br>Afirma  que  "há  em  andamento  recurso  especial  interposto  por  esta  defesa,  ocorre  que  diante  da  tamanha  ilegalidade  é  impossível  manter-se  inerte  até  o  efetivo  julgamento  do  recurso"  (e-STJ  fl.  3).<br>Sustenta  a  inidoneidade  dos  fundamentos  para  a  negativa  de  reconhecimento  da  causa  de  redução  de  pena  do  §  4.º  do  art.  33  da  Lei  de  Drogas.<br>Aduz  que  a  sentença  e  o  acórdão  impugnado  "elevaram  a  pena  na  primeira  fase  pela  variedade  de  droga,  e  utilizaram  o  mesmo  fundamento  afastar  a  benesse  do  tráfico  privilegiado,  detalhando  que  a  quantidade  de  droga  não  seria  de  uma  pessoa  que  não  tivesse  participação  direta  no  crime".  Contudo,  "a  variedade  de  droga  de  forma  isolada  não  pode  por  si  só  afastar  a  aplicação  do  tráfico  privilegiado,  como  se  não  fosse  o  suficiente  ambas  as  decisões  usaram  o  mesmo  fundamento  na  primeira  e  terceira  fase  da  aplicação  da  pena,  causando  bis  in  idem"  (e-STJ  fl.  7).<br>Requer  ,  em  liminar  e  no  mérito,  a  concessão  da  ordem  para  os  fins  de  reconhecimento  do  tráfico  privilegiado  ,  em  seu  quantum  máximo,  com  abrandamento  do  regime  inicial  para  o  modo  aberto  e  a  substituição  da  pena  corporal  por  sanções  restritivas  de  direitos  (e-STJ  fl.  11  ).<br>É  o  relatório.  <br>No  presente  agravo  regimental,  a  defesa  repisa  os  argumentos  deduzidos  na  inicial  do  writ.<br>Requer  a  reconsideração  da  decisão  agravada  ou  a  submissão  da  matéria  ao  colegiado.<br>É  o  relatório.<br>Decido.<br>Tenho  que,  de  fato,  não  se  deve  conhecer  do  habeas  corpus,  tendo  em  vista  que  é  substitutivo  de  recurso  próprio,  uma  vez  que,  das  informações  constantes  do  sítio  eletrônico  do  Tribunal  de  Justiça  do  Estado  de  São  Paulo,  vê-se  que  o  acórdão  referente  ao  julgamento  da  apelação  criminal  foi  disponibilizado  em  3/10/2025  e  considerado  publicado  no  primeiro  dia  útil  subsequente  (6/10/2025),  o  que  enseja  a  conclusão  de  que  o  pedido  de  habeas  corpus,  datado  de  7/10/2025,  foi  impetrado  enquanto  ainda  estava  pendente  o  prazo  para  a  apresentação  de  recursos  perante  a  Corte  de  origem,  circunstância que  não  se  admite.<br> Nessa  linha,  esta  Corte,  em  diversas  ocasiões,  já  assentou  a  impossibilidade  de  impetração  de  habeas  corpus  em  substituição  à  via  própria  e  no  prazo  de  recurso  perante  a  origem,  posicionando-se  no  sentido  de  que  "é  incognoscível,  ordinariamente,  o  habeas  corpus  impetrado  em  substituição  à  via  recursal  de  impugnação  própria" (AgRg  no  HC  n.  716.759/RS,  relatora  Ministra  Laurita  Vaz,  Sexta  Turma,  julgado  em  26/9/2023,  DJe  de  2/10/2023).<br>No  entanto,  verifico  flagrante  ilegalidade  na  dosimetria  da  pena  a  ensejar  a  concessão  de  habe a s  corpus,  de  ofício.  Senão  vejamos.<br>O  acórdão  impugnado  assim  tratou  da  minorante  do  tráfico  privilegiado  (e-STJ  fls.  19/21,  grifei):<br>Inviável  o  reconhecimento  da  minorante  prevista  no  artigo  33,  §4º,  da  Lei  nº  11.343/06,  tal  qual  postulado  pela  defesa,  pois,  conquanto  seja  o  réu  primário  e  de  bons  antecedentes  (fls.  289/290),  há  evidências  suficientes  de  sua  dedicação  às  atividades  criminosas.<br>De  fato,  para  além  da  relevante  quantidade  e  variedade  de  drogas  apreendidas,  os  policiais  militares  realizaram  a  abordagem  do  réu  em  local  conhecido  pela  intensa  traficância,  sendo  que  um  deles  já  o  havia  abordado  em  momento  anterior,  a  denotar  não  se  tratar  o  recorrente  de  mero  aventureiro  na  prática  do  comércio  espúrio,  mas,  ao  revés,  de  pessoa  habituada  à  atividade  ilícita,  dela  se  valendo  como  meio  de  vida.<br>Neste  sentido:<br>"AGRAVO  REGIMENTAL  NOS  EMBARGOS  DE  DECLARAÇÃO  NO  RECURSO  ESPECIAL.  TRÁFICO  DE  ENTORPECENTES.  DOSIMETRIA.  PENA-BASE.  QUANTIDADE  DE  DROGA  APREENDIDA.  EXASPERAÇÃO.  PREPONDERÂNCIA  DO  ART.  42  DA  LEI  N.  11.343/2006.  REDUTORA  DO  TRÁFICO  PRIVILEGIADO.  MODULAÇÃO.  IMPOSSIBILIDADE.  BIS  IN  IDEM.  AGRAVO  REGIMENTAL  DESPROVIDO.  1.  Para  a  aplicação  da  causa  de  diminuição  de  pena  do  art.  33,  §  4º,  da  Lei  11.343/2006,  o  condenado  deve  preencher,  cumulativamente,  todos  os  requisitos  legais,  quais  sejam,  ser  primário,  de  bons  antecedentes,  não  se  dedicar  a  atividades  criminosas  nem  integrar  organização  criminosa,  podendo  a  reprimenda  ser  reduzida  de  1/6  a  2/3,  a  depender  das  circunstâncias  do  caso  concreto.  2.  Quanto  à  minorante  do  tráfico  privilegiado,  na  falta  de  parâmetros  legais  para  se  fixar  o  quantum  da  redução,  os  Tribunais  Superiores  decidiram  que  a  quantidade  e  a  natureza  da  droga  apreendida,  além  das  demais  circunstâncias  do  delito,  podem  servir  para  a  modulação  de  tal  índice  ou  até  mesmo  para  impedir  a  sua  aplicação,  quando  evidenciarem  o  envolvimento  habitual  do  agente  com  o  narcotráfico  (..)"  (STJ  HC  n.  529.329/SP,  Relator  Ministro  RIBEIRO  DANTAS,  Quinta  Turma,  julgado  em  19/9/2019,  D  Je  24/9/2019,  g.  n.).<br>"PENAL  E  PROCESSUAL  PENAL.  AGRAVO  REGIMENTAL  EM  HABEAS  CORPUS.  TRÁFICO  DE  ENTORPECENTES.  DOSIMETRIA.  CAUSA  DE  DIMINUIÇÃO  DA  PENA  DO  TRÁFICO  PRIVILEGIADO.  ART.  33,  §  4.º,  DA  LEI  N.  11.343/2006.  INAPLICABILIDADE.  DEDICAÇÃO  DO  AGENTE  À  ATIVIDADE  CRIMINOSA.  INVIÁVEL  REEXAME  FÁTICO-PROBATÓRIO.  AGRAVO  REGIMENTAL  DESPROVIDO.  -  A  incidência  da  minorante  prevista  no  §  4º,  do  art.  33,  da  Lei  n.  11.343/2006,  pressupõe  que  o  agente  preencha  os  seguintes  requisitos:  a)  seja  primário;  b)  de  bons  antecedentes;  c)  não  se  dedique  às  atividades  criminosas;  e  d)  nem  integre  organização  criminosa.  -  A  Corte  local  formou  o  seu  convencimento  a  partir  do  acervo  fático-probatório,  a  denotar  que  o  tráfico  operado  não  se  dava  de  forma  eventual,  mas,  sim,  com  habitualidade,  ou  seja,  que  o  agravante  se  dedicava  a  atividades  criminosas.  Com  efeito,  além  da  prova  oral  (depoimentos  dos  policiais),  que  dá  notícia  de  que  o  agravante  era  conhecido  como  traficante  na  região,  consta  ainda,  que  as  circunstâncias  do  flagrante  apontam  para  o  seu  envolvimento  prévio  com  o  tráfico:  a  forma  de  acomodação  das  drogas,  escondidas  em  diversos  compartimentos  do  veículo,  e  o  caminho  ermo  escolhido  como  rota  para  o  transporte  dos  entorpecentes  sugerem  um  tempo  de  preparação  anterior  (e-STJ  fl.  64);  e  a  grande  quantidade  de  dinheiro  fracionado  em  notas  diversas  encontrada  com  o  agravante  -  R$  3.000,00  -  em  sua  residência,  também  indica  a  prática  recorrente  da  mercancia  ilícita  (e-STJ  fl.  57).  -  Entendimento  em  sentido  contrário  demandaria,  necessariamente,  o  revolvimento  do  conjunto  fático-probatório,  inviável  na  via  estreita  do  habeas  corpus.  -  Agravo  regimental  desprovido."  (STJ  AgRg  no  HC  n.  685.005/SP,  relator  Ministro  Reynaldo  Soares  da  Fonseca,  Quinta  Turma,  julgado  em  17/8/2021,  D  Je  de  20/8/2021.)<br>Portanto,  mantidos  os  acréscimos,  as  penas  finalizaram  em  07  (sete)  anos,  09  (nove)  meses  e  10  (dez)  de  reclusão  e  777  (setecentos  e  setenta  e  sete)  dias-multa,  no  valor  unitário  mínimo.<br>Da  análise  do  acórdão  estadual,  constata-se ,  portanto,  que  a  conclusão  pela  dedicação  à  atividade  criminosa  habitual  foi  assentada  na  quantidade  e  variedade  de  drogas  e  nos  fatos  de  que  o  réu  foi  flagrado  em  local  conhecido  como  ponto  de  tráfico  de  drogas  e  de  que  ele  já  havia  sido  abordado  por  um  dos  policiais  anteriormente,  que  o  reconheceu.  <br>Nos  termos  do  art.  33,  §  4º,  da  Lei  n.  11.343/2006,  o  agente  poderá  ser  beneficiado  com  a  redução  de  1/6  a  2/3  da  pena,  desde  que  seja  primário  e  portador  de  bons  antecedentes  e  não  se  dedique  às  atividades  criminosas  nem  integre  organização  criminosa.  É  evidente,  portanto,  que  o  benefício  descrito  no  art.  33,  §  4º,  da  Lei  n.  11.343/2006,  tem  como  destinatário  o  pequeno  traficante,  ou  seja,  aquele  que  inicia  sua  vida  no  comércio  ilícito  de  entorpecentes  muitas  das  vezes  até  para  viabilizar  seu  próprio  consumo,  e  não  os  que,  comprovadamente,  fazem  do  crime  seu  meio  habitual  de  vida.<br>Ainda,  no  julgamento  do  REsp  n.  1.887.511/SP  (relator  Ministro  João  Otávio  de  Noronha,  Terceira  Seção,  julgado  em  9/6/2021,  DJe  de  1º/7/2021),  definiu  esta  Corte  que  a  quantidade  de  substância  entorpecente  e  a  sua  natureza  hão  de  ser  consideradas  na  fixação  da  pena-base,  nos  termos  do  art.  42  da  Lei  n.  11.343/2006,  não  sendo,  portanto,  pressuposto  para  a  incidência  da  causa  especial  de  diminuição  de  pena  descrita  no  art.  33,  §  4º,  da  Lei  n.  11.343/2006.<br>Foi  assentado,  na  ocasião,  que  " a  utilização  supletiva  desses  elementos  para  afastamento  do  tráfico  privilegiado  somente  pode  ocorrer  quando  esse  vetor  seja  conjugado  com  outras  circunstâncias  do  caso  concreto  que,  unidas,  caracterizem  a  dedicação  do  agente  à  atividade  criminosa  ou  à  integração  a  organização  criminosa".<br>Além  disso,  faz-se  necessário  asseverar  que,  posteriormente,  o  referido  colegiado  aperfeiçoou  o  entendimento  anteriormente  exarado  por  ocasião  do  julgamento  do  Recurso  Especial  n.  1.887.511/SP,  passando  a  adotar  o  posicionamento  de  que  a  quantidade  e  a  natureza  da  droga  apreendida  podem  servir  de  fundamento  para  a  majoração  da  pena-base  ou  para  a  modulação  da  fração  da  causa  de  diminuição  prevista  no  art.  33,  §  4º,  da  Lei  11.343/2006,  desde  que,  neste  último  caso,  não  tenham  sido  utilizadas  na  primeira  fase  da  dosimetria.<br>No  caso,  o  paciente  é  primário  e  tem  bons  antecedentes.  Ainda,  a  quantidade  de  drogas  apreendidas  -  "(i)  25  (vinte  e  cinco)  porções  de  cocaína,  com  peso  líquido  de  10,6  gramas,  (ii)  14  (catorze)  porções  de  cocaína,  sob  a  forma  de  "crack",  com  massa  líquida  de  1,25  gramas,  e  (iii)  8  (oito)  porções  de  "maconha",  droga  contendo  a  substância  tetrahidrocanabinol  (THC),  pesando  25,7  gramas"  (e-STJ  fl.  15,  grifei  ) -,  mesmo  aliada  aos  outros  fundamentos  apresentados  pelo  acórdão,  relativos  à  variedade  de  drogas,  ao  fato  de  que  o  paciente  seria  conhecido  do  meio  policial  por  já  ter  sido  abordado  anteriormente  por  um  dos  agentes  públicos  e  ao  local  dos  fatos  ser  conhecido  como  ponto  de  tráfico,  não  têm  força  pujante  a  evidenciar,  de  pronto,  a  dedicação  à  atividade  criminosa  de  forma  habitual,  mas  apenas  o  crime  de  tráfico  de  entorpecentes  em  si.  <br>Assim,  da  leitura  dos  trechos  citados  do  acórdão,  constata-se  que  a  dedicação  à  atividade  criminosa  foi  assentada  em  fundamentação  genérica,  que  diz  respeito  aos  próprios  elementos  do  tipo  penal  do  tráfico  de  drogas,  mormente  em  se  tratando  de  réu  primário  e  sem  antecedentes.  <br>No  ponto,  cabe  a  ponderação  do  Ministro  Sebastião  Reis  Júnior,  relator  nos  autos  do  HC  n.  593.560/SP,  que,  em  decisão  monocrática  em  caso  análogo,  observou  que  "o  paciente  é  primário,  sem  antecedentes  e  não  houve  nenhuma  vetorial  negativa.  Além  disso,  a  quantidade  de  drogas  não  se  mostra  excessiva  para  afastar  o  privilégio,  além  de  que  não  poderem  ser  consideradas  questões  relativas  a  denúncias  anônimas,  ações  penais  em  andamento,  e  a  motivação  do  Magistrado  sobre  o  armazenamento  de  entorpecentes  ou  local  em  que  era  guardado  ou  o  fato  de  o  paciente  estar  desempregado  não  são  suficientes  para  afirmar  que  exista,  de  fato,  dedicação  ao  tráfico  ou  que  o  paciente  faça  parte  de  alguma  organização"  (julgado  em  24/3/2021,  DJe  26/3/2021).<br>Na  espécie,  o  procedimento  adotado  pela  instância  ordinária  não  atendeu  à  previsão  do  art.  42  da  Lei  n.  11.343/2006,  de  modo  que  não deve  ser  aplicada  a  circunstância  relativa  à  quantidade  de  entorpecente  para  afastar  a  benesse  do  art.  33,  §  4º,  da  Lei  n.  11.343/2006.  Ainda,  os  fundamentos  sobejantes  de  que  o  paciente,  sem  qualquer  condenação  prévia,  foi  flagrado  em  local  conhecido  como  ponto  de  tráfico  e  já  fora  abordado  em  momento  anterior  por  um  dos  policiais são  genéricos  e,  portanto,  inidôneos  a  sustentar  o  afastamento  do  redutor.  Assim,  a  minorante  deve  ser  aplicada,  no  caso,  em  sua  fração  máxima  de  redução.<br>Desse  modo,  porque  afastada  com  lastro  em  elementos  inidôneos  à  conclusão  de  que  o  réu  se  dedique  à  traficância  ou  esteja  envolvido  com  organização  criminosa  ,  a  benesse  deve  ser  reconhecida,  sendo  adequada  ao  caso  a  fração  de  2/3  ,  notadamente  em  razão  da  quantidade  de  droga  não  ser  expressiva  o  suficiente  para  a  negativa  de  aplicação  da  causa  de  redução  no  máximo .<br>Evidente,  portanto,  o  constrangimento  ilegal,  mostrando-se  imperioso  o  reconhecimento  da  suscitada  causa  de  diminuição  de  pena.<br>Destarte,  mantida  a  dosimetria  até  a  terceira  fase  -  7  anos,  9  meses  e  10  dias  de  reclusão  (e-STJ  fl.  19);  nesta  última  etapa,  determino  a  incidência  da  minorante  do  §  4º  do  art.  33  da  Lei  n.  11.343/2006,  na  fração  de  2/3,  de  forma  que  a  pena  do  paciente  deve  ser  reduzida  a  2  anos  ,  7  meses  e  3  dias  de  reclusão.<br>Quanto  ao  modo  carcerário,  o  quantum  de  pena  ora  estabelecido  e  as  circunstâncias  judiciais  desfavoráveis,  em  que  pese  a  primariedade  do  paciente,  não  autorizam  a  fixação  do  regime  aberto  ou  a  substituição  da  pena  por  restritivas  de  direitos,  de  modo  que  estabeleço  o  regime  semiaberto  para  desconto  inicial  da  reprimenda.<br>Este  o  quadro,  reconsidero  a  decisão  agravada  para  conceder  a  ordem  de  habeas  corpus,  em  parte  e  de  ofício;  e,  reconhecendo  a  incidência  da  minorante  do  §  4º  do  art.  33  da  da  Lei  n.  11.343/2006,  reduzo a  pena  do  agravante  a  2  anos,  7  meses  e  3  dias  de  reclusão  e  fixo o  regime  inicial  semiaberto.  <br>Publique-se.  Intimem-se.<br>EMENTA