DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de ISAAC TARCÍLIO DA SILVA FONSECA e VALBÉRIO BURLE BARROSO PEREIRA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO.<br>Consta dos autos que os pacientes foram condenados à pena de 16 anos de reclusão pelo crime de homicídio qualificado tentado, sendo posteriormente reduzida para 10 anos e 6 meses de reclusão.<br>A impetrante alega que, no dia do julgamento em plenário do júri, a defensora pública responsável pela defesa do paciente Isaac não compareceu ao ato, tendo justificando sua ausência por meio de atestado médico. Contudo, o Juízo de primeiro grau teria nomeado defensor dativo para atuar na sessão, sem oportunizar a manifestação do réu ou da defensoria, o que teria violado as garantias da ampla defesa e do contraditório.<br>Sustenta que a substituição da defensora pública configura nulidade do ato, uma vez que impede que a defesa seja adequada, configurando cerceamento de defesa. Defende que a nomeação de advogado ad hoc, exclusivamente para o ato, acaba por macular a estratégia processual traçada ao caso, gerando verdadeiro tumulto processual para a defesa.<br>Aduz a ocorrência de erro material na fixação da pena-base, que deveria ter sido redimensionada para 18 anos de reclusão, e não em 21 anos, como fez a autoridade coatora.<br>Requer o reconhecimento da nulidade da sessão de julgamento. Subsidiariamente, pugna pelo redimensionamento da pena.<br>Por meio da decisão de fls. 73-74, o pedido liminar foi indeferido. Em seguida, foram juntadas aos autos as informações prestadas pela origem (fls. 82-85 e 87), bem como a manifestação do Ministério Público Federal, opinando pela concessão parcial da ordem, consoante a seguinte ementa (fl. 94):<br>HABEAS CORPUS. JÚRI. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR AD HOC NO JULGAMENTO. ALEGADA NULIDADE. IMPROCEDÊNCIA. DOSIMETRIA DAS PENAS. CRITÉRIOS DE PARA EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. REDUÇÃO PROPORCIONAL. - Não evidenciado prejuízo em razão da atuação do defensor ad hoc é descabido o reconhecimento de eventual nulidade. Entendimento do TJPE em consonância com precedentes do STJ. - Ao exacerbar as penas-base dos pacientes, o julgador aplicou a fração de 1/6 (um sexto) sobre o intervalo de apenamento. A irresignação defensiva deve ser parcialmente acolhida para que seja aplicado um dos dois critérios adotados pela jurisprudência dessa Eg. Corte, redimensionando as penas-base, com a redução proporcional aplicável a cada uma das circunstâncias judiciais negativamente valoradas.<br>Parecer pela concessão parcial do writ.<br>É o relatório.<br>O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração.<br>Sobre a questão, confiram-se os seguintes julgados desta Corte Superior:<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024.)<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 939.599/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024 - grifo próprio.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto por Pablo da Silva contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, com base no entendimento de que o habeas corpus foi utilizado em substituição a revisão criminal. O agravante foi condenado a 1 ano de reclusão, com substituição da pena por restritiva de direitos, pela prática de furto (art. 155, caput, CP). A defesa pleiteou a conversão da pena restritiva de direitos em multa, alegando discriminação com base na condição financeira do paciente.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento do habeas corpus utilizado em substituição à revisão criminal; e (ii) estabelecer se a escolha da pena restritiva de direitos, em vez de multa, configura discriminação por condição financeira.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O habeas corpus não é admitido como substituto de revisão criminal, conforme a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, ressalvados casos de flagrante ilegalidade.<br>4. Não houve demonstração de ilegalidade evidente na escolha da pena restritiva de direitos, sendo esta compatível com a natureza do crime e as condições pessoais do condenado.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.<br>2. A escolha de pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, não configura discriminação por condição financeira, desde que adequadamente fundamentada.<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155; STJ, AgRg no HC 861.867/SC; STF, HC 921.445/MS.<br>(AgRg no HC n. 943.522/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 4/11/2024 - grifo próprio.)<br>Portanto, não se pode conhecer da impetração.<br>A propósito do disposto no art. 647-A do CPP, passo a analisar o suscitado pela impetrante.<br>A alegação de nulidade do Tribunal do Júri pela nomeação de defensor ad hoc foi assim analisada pelo Tribunal de origem (fls. 16-17, grifo próprio):<br>Inicialmente, a defesa levanta preliminar de nulidade do julgamento, sob o argumento de que não poderia o ato ter se realizado sem a presença da Defensora Pública que exercia a defesa, quem teria se ausentado justificadamente, com a prévia apresentação do atestado médico.<br>No entanto, em análise da ata de julgamento (id. 35361045, fls. 6/8), verifica-se que o réu Isaac Tarcílio não restou indefeso, tendo em vista que, no ato, nomeou-se advogado dativo para sua defesa.<br> .. <br>Da leitura da ata de julgamento, constata-se que o advogado nomeado para o ato, em harmonia com a confissão realizada pelo réu Isaac, defendeu a tese de exclusão da qualificadora relativa ao motivo torpe, a qual não foi, todavia, acolhida pelo conselho de sentença.<br>Desse modo, uma vez que não restou demonstrado nenhum prejuízo, não há como se acolher a nulidade apontada pela defesa.<br>Ressalte-se que, conforme os termos do art. 563 do Código de Processo Penal, " n enhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa".<br>A comprovação do prejuízo, por seu turno, é ônus processual que a impetração deve cumprir. Necessário, pois, indicar, de modo concreto e preciso, como e em que medida o ato inquinado de nulo foi ou é efetivamente prejudicial ao paciente.<br>Nesse  sentido,  é  o  entendimento  do  Supremo  Tribunal  Federal,  nos  termos  consolidados  em sua Súmula n.  523: "No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu."<br>Igualmente,  a  jurisprudência  do Superior  Tribunal  de  Justiça,  há  muito,  firmou-se  no sentido  de  que  a  declaração  de  nulidade  exige  a  comprovação  de  prejuízo,  em  consonância  com  o  princípio  pas  de  nullité  sans  grief,  consagrado  no  art.  563  do  CPP.<br>No caso, não foi apontado prejuízo concreto apto a configurar deficiência de defesa técnica, nos termos da Súmula n.  523 do STF.<br>Nesse sentido:<br>PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. 1) VIOLAÇÃO AO ART. 4º-A, IV, DA LC n. 80/1994, BEM COMO AO ART. 456, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 2) VIOLAÇÃO AO ART. 593, § 3º, DO CPP. DETERMINAÇÃO DE NOVO JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI QUE NÃO ABRANGEU CRIME CONEXO. CABIMENTO. 3) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Segundo o Tribunal de origem, a nomeação do defensor ad hoc em substituição ao Defensor Público se justificou porque o pedido de adiamento da sessão de julgamento não era plausível. Por seu turno, não se extrai qual o prejuízo sofrido pelo agravante em razão da atuação do defensor ad hoc, de modo que descabido o reconhecimento de eventual nulidade.<br>2. "Em se tratando de crimes conexos, o Tribunal pode, em grau recursal, anular o julgamento com relação a um, mantendo a decisão dos jurados no tocante aos demais. Doutrina. Precedentes" (HC 516.846/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 5/12/2019).<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 1.814.875/AL, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 26/11/2021 - grifo próprio.)<br>Por outro lado, o Tribunal local afastou uma circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria da pena dos pacientes nos seguintes termos, conforme se observa do voto condutor do acórdão (fls. 18-20):<br>No mérito, a insurgência guarda relação apenas com a dosimetria das penas.<br>Nesse sentido, a defesa alega que não houve fundamentação idônea para a valoração desfavorável, para o apelante Isaac, das circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social; já para o apelante Valbério, aduz que não houve fundamentação para as circunstâncias judiciais da culpabilidade e da personalidade. Alega, ainda, a necessidade de aplicação de uma maior fração para a redução decorrente da tentativa.<br>Com relação a Isaac Tarcílio, a partir da leitura da sentença (id. 35361046), verifica-se que a conduta social, de fato, ressoa desfavorável, tal como justificado na sentença, "por ter sido apontado por testemunhas como pessoa de mau comportamento na comunidade, temido, possuidor de desafetos e envolvido com o tráfico de drogas  ..  constantemente visto pilotando sua motocicleta armado pela comunidade e ainda instituía "toque de recolher" aos moradores".<br>Por outro lado, são escassos os elementos de prova relativos à sua personalidade. Em sede de julgamento de recurso repetitivo (tema 1077), o STJ fixou o seguinte entendimento a respeito das referidas circunstâncias judiciais:<br> .. <br>Com tais premissas em vista, conclui-se que, para Isaac Tarcílio, apenas a circunstância judicial da personalidade deve ser excluída da valoração desfavorável. Desse modo, a pena-base resulta reajustada para 21 (vinte e um) anos de reclusão.<br>Com relação ao apelante Valbério Burle, verifica-se que houve justificativa suficiente para valoração desfavorável da culpabilidade, tendo em vista a premeditação de suas ações.<br>Contudo, pelas mesmas razões acima expostas quando da análise do réu Isaac, a personalidade não pode desfavorecer o referido recorrente. Desse modo, sua pena-base resulta reajustada para 21 (vinte e um) anos de reclusão.<br>Constata-se que a sentença havia fixado a pena-base dos pacientes em 24 anos de reclusão, com base em 4 circunstâncias judiciais negativas para cada (fls. 65-67 e 69-70).<br>Conforme ressaltado pelo MPF, constata-se que o Juízo de primeiro grau aplicou o aumento de 3 anos para cada circunstância judicial desfavorável, o que equivale a 1/6 entre o intervalo dos limites mínimo (12 anos) e máximo do tipo penal (30 anos).<br>No ponto, a jurisprudência desta Corte Superior entende que, " e m regra, afasta-se a tese de desproporcionalidade em casos de aplicação de frações de 1/6 sobre a pena-mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre os limites mínimo e máximo do tipo, admitido outro critério mais severo, desde que devidamente justificado" (AgRg no AREsp n. 2.581.310/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 29/10/2024).<br>No mesmo sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÂNSITO. DOSIMETRIA. ART. 59 DO CP. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO EM 1/8 (UM OITAVO). ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça garante a discricionariedade do julgador para a fixação da pena-base, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, o que se verifica na espécie, uma vez que apresentadas, pelas instâncias ordinárias, fundamentação idônea a justificar o aumento. Precedentes.<br>2. As instâncias ordinárias consignaram como reprováveis as antecedentes e a conduta social do réu que ostentava uma condenação com trânsito em julgado na data do novo crime e em razão do cometimento de crime durante o cumprimento de pena, o que se apresenta como fundamentação idônea. A fração de 1/8 (um oitavo), obtida da diferença entre os patamares máximo e mínimo cominados abstratamente ao tipo é justa, razoável e proporcional ao caso em apreço.<br>3. Não há direito do subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo supracitado ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional o critério utilizado pelas instâncias ordinárias, como no caso (AgRg no HC n. 820.316/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/06/2023, DJe de 23/06/2023).<br>4. O presente recurso não apresenta argumentos capazes de desconstituir os fundamentos que embasaram a decisão ora impugnada, de modo que merece ser integralmente mantida.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.608.566/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP - , Sexta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 21/10/2024, grifo próprio.)<br>Contudo, o Juízo de origem não fundamentou a aplicação deste critério misto mais gravoso, tendo em vista que a sentença apenas consignou sobre a questão (fls. 66 e 70):<br>Como se vê, das circunstâncias analisadas na primeira fase de aplicação da pena, quatro  ..  foram consideradas em desfavor do réu, pelo que se apresenta como adequado e suficiente para atender às finalidades da pena de retribuição e prevenção geral e especial, cada qual merecer um acréscimo de 3 anos a mais na pena mínima de 12 anos, o que representa o patamar de 1/6 para cada circunstância judicial desfavorável. Aliás, esse patamar se harmoniza com a posição jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:<br>Portanto, considerando que a origem utilizou o critério do intervalo das penas máxima e mínima, deve ser aumentada a pena-base em 2 anos e 3 meses para cada vetor negativo (1/8 da diferença entre a pena máxima de 30 anos e a mínima de 12 anos).<br>Assim, existindo 3 circunstâncias judiciais negativas para cada paciente, a pena-base deles resulta em 18 anos e 9 meses de reclusão, a qual, mantida na segunda fase de dosimetria, em razão da compensação entre agravantes e atenuantes realizada pelas instâncias de origem (fl. 20), deve ser reduzida em 1/2 na terceira fase da dosimetria pela tentativa (fl. 20), resulta em uma pena final de 9 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão.<br>Pelo montante da pena, mantido o regime inicial fechado, como fixado pelo Tribunal de origem.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício para fixar as penas dos pacientes em 9 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA