DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por GILSON ALVES PASSOS e NAIARA ALVES PASSOS em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fl. 1134/1138):<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. DEFERIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. RECEPTAÇÃO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NULIDADES NÃO CONFIGURADAS. DEPENDÊNCIA QUÍMICA. ISENÇÃO DE PENA. NÃO DEMONSTRAÇÃO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. REDUÇÃO DE PENAS. PARCIAL PROVIMENTO. I. CASO EM EXAME 1. Apelações interpostas pelos réus contra sentença que os condenou, respectivamente, a 6 (seis) anos de reclusão, em regime semiaberto, e 600 (seiscentos) dias-multa pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), e a 6 (seis) anos de reclusão, em regime semiaberto, e 600 (seiscentos) dias-multa pelo mesmo delito, além de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa pelo crime de receptação (art. 180, caput, do Código Penal). Alegam nulidades processuais e requerem absolvição ou redução das penas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há cinco questões em discussão: (i) a validade das provas obtidas mediante ingresso policial em domicílio sem mandado judicial; (ii) a suposta quebra da cadeia de custódia dos entorpecentes apreendidos; (iii) a suficiência probatória para condenação de Naiara Alves Passos pelo crime de tráfico de drogas; (iv) a adequação das penas aplicadas; (v) gratuidade de justiça, por hipossuficiência dos réus. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A entrada da polícia na residência sem mandado judicial é legítima quando há fundadas razões que indiquem situação de flagrante delito, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (RE 603.616). No caso, a ação policial se deu em meio ao cumprimento de mandados de busca e apreensão e informes sobre a prática de crime no local, por membros da mesma família, o que justifica a legalidade das provas obtidas. 4. A alegação de quebra da cadeia de custódia não prospera, pois não há indícios de adulteração dos vestígios nem demonstração de prejuízo à defesa, conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no RHC nº 182.668/RS e AgRg no HC nº 832.832/GO). 5. A absolvição da 2ª recorrente, pelo crime de tráfico de drogas, é de rigor, em razão da ausência de provas cabais de sua participação na prática delitiva, aplicando-se o princípio do in dubio pro reo. 6. Entretanto, a sua condenação, pelo crime de receptação, deve ser mantida, pois a posse de bens de origem ilícita impõe ao acusado o ônus de demonstrar sua procedência lícita, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (HC 421.406/SC). 7. A pena do 1º apelante deve ser reduzida, em razão do reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006), fixando-se a fração de 1/3, dada a natureza e quantidade do entorpecente apreendido (crack). 8. A reprimenda da 2ª recorrente, pelo crime de receptação, deve ser redimensionada ao mínimo legal, afastando-se as circunstâncias judiciais negativas por inidoneidade de seus fundamentos, e substituída por pena restritiva de direitos, ante o preenchimento integral dos requisitos do art. 44 do CPP. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: 10. O ingresso policial em domicílio sem mandado judicial é legítimo quando há fundadas razões que indiquem flagrante delito, nos termos da jurisprudência do STF. 11. A quebra da cadeia de custódia da prova somente configura nulidade se houver indícios de adulteração dos vestígios e prejuízo concreto à defesa. 12. A condenação penal exige prova robusta e inequívoca da autoria e materialidade do delito, aplicando-se o princípio do in dubio pro reo em caso de dúvida. 13. A posse de bens de origem ilícita presume o dolo na receptação, cabendo ao acusado demonstrar sua procedência lícita. 14. A fração de redução da pena pelo tráfico privilegiado pode ser modulada considerando a quantidade e natureza da droga apreendida. 15. A pena privativa de liberdade deve ser substituída por restritiva de direitos quando preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. 16. Convém, no caso presente, o deferimento do pedido de gratuidade de justiça, formulado em prol dos apelantes, com arrimo na condição de hipossuficiência financeira destes, ante a presunção de veracidade da alegação (art. 99, § 3º, do CPC) e ausência de oposição do apelado.<br>Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 346/370), fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, alega a parte recorrente violação do artigo 180 do Código Penal, do artigo 157 do CPP e do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. Sustenta: (i) a nulidade das provas obtidas mediante invasão de domicílio, bem como de todas as derivadas, com a consequente absolvição de ambos os recorrentes - Gilson, quanto ao crime de tráfico de drogas, e Naiara, quanto ao delito de receptação; (ii) a aplicação do benefício do tráfico privilegiado, para o acusado Gilson, no patamar máximo de 2/3; (iii) a absolvição da acusada Naiara pelo delito de receptação, tendo em vista a ausência de prova concreta para a condenação.<br>Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 1234/1244), o Tribunal a quo não admitiu o recurso especial (e-STJ fls. 1246/1251), tendo sido interposto o presente agravo (e-STJ fls. 1253/1266).<br>O Ministério Público Federal, instado a se manifestar, opinou pelo provimento parcial do agravo de Gilson Alves Passos para que, em seguida, seja conhecido e provido o recurso especial subjacente, no sentido de aplicar a redutora do art. 33, §4º, no seu grau máximo, de 2/3 (e-STJ fls. 1318/1327).<br>É o relatório. Decido.<br>De início, quanto a alegação da nulidade das provas obtidas mediante invasão de domicílio, a Corte de origem negou seguimento ao apelo nobre em razão da aplicação do entendimento firmado pelo STF no RE 603.616/RO (Tema n. 280).<br>Ocorre que, no tocante à parte da decisão que negou seguimento ao recurso especial com fundamento no art. 1.030, inciso I, alínea "b", do Código de Processo Civil, o único recurso cabível seria o agravo interno ou regimental, dirigido ao próprio Tribunal estadual, que não fora apresentado, não devendo ser conhecido no ponto. Precedentes: AgRg no AREsp n. 2.884.022/MS, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 14/8/2025; AgRg no AREsp n. 2.884.900/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/6/2025, DJEN de 25/6/2025; AgRg no AREsp n. 2.834.681/PA, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 10/6/2025, DJEN de 17/6/2025; AgInt no AREsp n. 2.710.224/SP, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 19/5/2025; AgRg no AREsp n. 2.358.377/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 28/4/2025.<br>No mais, preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo.<br>Primeiramente, no presente caso, o Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergiram elementos suficientemente idôneos de prova, colhidos nas fases inquisitorial e judicial, aptos a manter a condenação da acusada Naiara pelo delito de receptação, conforme treco abaixo (e-STJ fls. 1204/1206):<br>Por outro lado, não se pode concluir que a ré desconhecesse a origem ilícita de, pelo menos, dois dos bens encontrados em sua residência, a saber, 1 (um) aparelho de TV, 28", marca LG e 1 (um) aparelho celular, marca Samsung, cor branca (ID 24144546, pág. 7), roubado de, conforme termos de entrega (ID 24144546, págs. 5 e 7).<br>Ademais, contrariamente ao arrazoado no apelo defensivo, o aparelho celular devolvido, segundo restou esclarecido pela vítima, na audiência de instrução criminal, correspondia ao da documentação apresentada por aquela, sendo percebido apenas uma diferença na sua bateria, que certamente fora trocada por terceiro.<br>Logo, encontrados bens que são produto de crime sob a posse da recorrente, é ônus desta a comprovação da origem lícita daqueles, o que não ocorreu.<br> .. <br>Destarte, é de rigor a manutenção da condenação de Naiara Alves Passos, no que se refere ao crime do art. 180, caput, do Código Penal (receptação simples).<br>Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte de origem, para concluir pela absolvição, por ausência de prova para a condenação, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ.<br>Prosseguindo, em relação à redução da pena-base e à atenuante da confissão, verifica-se a ocorrência de flagrante ilegalidade, sendo necessária a concessão de ofício de habeas corpus.<br>Quanto à reprimenda inicial, é firme o entendimento desta Corte Superior na compreensão de que é imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida no édito condenatório (EDv nos EREsp n. 1.826.799/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, relator para acórdão Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 8/10/2021).<br>A propósito:<br>PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 325, §2º, DO CP. VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL QUALIFICADO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. FUNDAMENTOS DISSOCIADOS. SÚMULA 284/STF. CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. DECOTE DE VETORIAIS NEGATIVAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. MANUTENÇÃO DO QUANTUM INCREMENTADO À PENA-BASE. REFORMATIO IN PEJUS. REDUÇÃO PROPORCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO PARA REDUZIR A PENA-BASE.<br>1. A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão ora agravada atrai a incidência do enunciado sumular n. 182 desta Corte Superior.<br>2. A presente ação penal não trata dos crimes dos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/06, estando as violações alegadas dissociadas dos fundamentos aplicados pelo acórdão recorrido. Incidência da Súmula 284/STF.<br>3. Em relação à pena-base, verifica-se a ocorrência de flagrante ilegalidade, sendo necessária a concessão de ofício de habeas corpus.<br>4. É firme o entendimento desta Corte Superior na compreensão de que é imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida no édito condenatório (EDv nos EREsp n. 1.826.799/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, relator para acórdão Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 8/10/2021.).<br>Precedentes.<br>5. Na mesma linha, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RHC n. 189.695, realizado em 5/10/2021, sob a relatoria do Ministro GILMAR MENDES, firmou o entendimento de que a pena fixada não é o único efeito que baliza a condenação, devendo ser consideradas outras circunstâncias, além da quantidade final de pena imposta, para verificação de existência de reformatio in pejus.<br>Trata-se, portanto, de um exame qualitativo, e não somente quantitativo. Assim, em uma interpretação sistemática do art. 617 do CPP, o reconhecimento de circunstâncias desfavoráveis não previstas na sentença ou em patamar mais elevado gera reformatio in pejus, ainda que a pena definitiva seja igual ou inferior à anteriormente fixada (grifei).<br>6. Havendo o decote, pelo Tribunal de origem, no julgamento de apelo exclusivo da defesa, de 2 das 8 circunstâncias judiciais negativamente sopesadas pelo Juízo de primeiro grau, sem qualquer redução do quantum incrementado à pena-base, importa indevido agravamento qualitativo da situação do acusado, o que configura reformatio in pejus, ainda que a pena definitiva tenha se mantido igual à anteriormente fixada.<br>7. Agravo regimental não conhecido. Habeas corpus concedido para reduzir a pena-base e redimensionar a reprimenda final do acusado. (AgRg no AREsp n. 2.385.878/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/4/2024, DJe de 29/4/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. FUNDAMENTAÇÃO INI DÔNEA. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA. NECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. De acordo com o entendimento pacificado pela Terceira Seção do STJ, "É imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida no édito condenatório" (EDv nos EREsp n. 1.826.799/RS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Rel. p/ Acórdão Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 3ª S., DJe 8/10/2021).<br>2. Na hipótese, as instâncias ordinárias não individualizaram a fração de aumento para cada uma das circunstâncias judiciais consideradas negativas e não houve recurso ministerial a respeito, razão pela qual se deve presumir que todas tiveram igual peso. Não obstante a quantidade de drogas seja considerada preponderante pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006, nem o Juízo singular nem o Tribunal de origem lhe deram carga maior do que às demais vetoriais, e contra isso não se insurgiu o Ministério Público oportunamente.<br>3. Assim, não poderia esta Corte, em irresignação exclusiva da defesa - sobretudo em habeas corpus -, depois de afastar a valoração negativa de parte das vetoriais, atribuir para a circunstância judicial remanescente um peso maior do que foi estabelecido na sentença e no acórdão da apelação, sob pena de incorrer em reformatio in pejus.<br>4. Deveras, "se em ação ou recurso exclusivo da defesa, for afastado o desvalor conferido a circunstâncias judiciais equivocadamente negativadas, a pena-base deverá necessariamente ser reduzida, ao invés de se manter inalterada, pois proceder de maneira diversa implicaria o agravamento do quantum anteriormente atribuído a cada vetorial" (AgRg no HC n. 493.941/PB, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 28/5/2019).<br>5. A reformatio in pejus não ocorre somente quando se ultrapassa, em recurso exclusivo da defesa, a pena final estabelecida pela instância de origem, mas também quando se valora negativamente circunstância antes não considerada ou se dá peso maior do lhe deu o órgão a quo a vetorial já considerada negativa, ainda que a pena final se mantenha inalterada ou até mesmo fique em patamar inferior. Precedentes.<br>6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 770.581/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 3/4/2023.)<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO INTERPOSTO APÓS O PRAZO DE 5 (CINCO) DIAS PREVISTO NA LEI N. 8.038/1990. RECURSO INTEMPESTIVO. CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. DECOTE DE VETORIAIS NEGATIVAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. MANUTENÇÃO DO QUANTUM INCREMENTADO À PENA-BASE. REFORMATIO IN PEJUS. REDUÇÃO PROPORCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.<br>1. O prazo para interposição de agravo regimental, em matéria penal, é de 5 (cinco) dias, nos termos da Lei n. 8.038/1990 e do art. 258, caput, do RISTJ. Ademais, os prazos, no processo penal, são contínuos e peremptórios, conforme dispõe o art. 798, caput, do CPP.<br>2. Na espécie, a decisão monocrática foi disponibilizada no Diário de Justiça eletrônico em 12/4/2022 (terça-feira), considerando-se publicada em 18/4/2022 (segunda-feira), conforme certidão de e-STJ fl. 669. Desse modo, o prazo recursal de 5 (cinco) dias teve início em 19/4/2022 (terça-feira), com término em 25/4/2022 (segunda-feira).<br>3. Não obstante, o presente agravo foi interposto apenas em 26/4/2022 (e-STJ fls. 671/678), sendo manifestamente intempestivo, portanto.<br>4. Verificada, de ofício, a ocorrência de ilegalidade relativa à manutenção do quantum incrementado à pena-base, na primeira fase da dosimetria, não obstante o afastamento, pelo Tribunal local, da valoração negativa de 2 circunstâncias judiciais, revela-se necessária a concessão de habeas corpus quanto a esse aspecto.<br>5. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, "se em ação ou recurso exclusivo da defesa, for afastado o desvalor conferido a circunstâncias judiciais equivocadamente negativadas, a pena-base deverá necessariamente ser reduzida, ao invés de se manter inalterada, pois proceder de maneira diversa implicaria o agravamento do quantum anteriormente atribuído a cada vetorial" (AgRg no HC 493.941/PB, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/5/2019, DJe 28/5/2019).<br>6. In casu, o decote, pelo Tribunal de origem, no julgamento de apelo exclusivo da defesa, de 2 (duas) das 4 (quatro) circunstâncias judiciais negativamente sopesadas pelo Juízo de primeiro grau, sem qualquer redução do quantum incrementado à pena-base (e-STJ fl. 547), importa indevido agravamento qualitativo da situação do acusado, o que configura reformatio in pejus, ainda que a pena definitiva tenha se mantido igual à anteriormente fixada.<br>7. Agravo regimental não conhecido e concedida, de ofício, a ordem de habeas corpus, para, na primeira fase da dosimetria, realizar a redução proporcional do quantum incrementado à pena-base, em decorrência do decote, pela Corte local, das vetoriais antecedentes e comportamento da vítima, redimensionando as penas do recorrente, pela prática do delito do art. 312, do CP, para 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (AgRg no AREsp n. 2.084.108/PA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. APELAÇÃO DEFENSIVA. REFORMATIO IN PEJUS. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282 DO STF. ILEGALIDADES FLAGRANTES CONSTATADAS. CORREÇÃO POR ESTA CORTE SUPERIOR EM ATUAÇÃO SPONTE PROPRIA (ART. 654, § 2.º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). DECOTE DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AUSÊNCIA DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. REFORMATIO IN PEJUS CONFIGURADA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.<br> .. <br>6. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça está fixada no sentido de que "se em ação ou recurso exclusivo da defesa, for afastado o desvalor conferido a circunstâncias judiciais equivocadamente negativadas, a pena-base deverá necessariamente ser reduzida, ao invés de se manter inalterada, pois proceder de maneira diversa implicaria o agravamento do quantum anteriormente atribuído a cada vetorial" (AgRg no HC 493.941/PB, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 16/5/2019, DJe 28/5/2019).<br> .. <br>8. Agravo regimental desprovido. Habeas corpus concedido, de ofício, para afastar a reformatio in pejus, bem assim a avaliação negativa da natureza e da quantidade das drogas apreendidas, reduzindo proporcionalmente a pena-base do Agravante, no que diz respeito ao crime de tráfico de drogas, ficando as penas desse delito redimensionadas nos termos do voto (AgRg no AREsp 1.704.013/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe 28/4/2021).<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E ESTELIONATO. AFASTAMENTO PELA DECISÃO AGRAVADA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL, AUSENTE FUNDAMENTO INIDÔNEO. DECOTE PROPORCIONAL DEVIDO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, uma vez afastada a consideração negativa de uma circunstância judicial, porquanto inidôneo o fundamento, de rigor o decote proporcional da sanção básica, sob pena de agravar a situação do réu, em recurso exclusivo da defesa, violando o princípio da ne reformatio in pejus. Precedentes.<br>2. Agravo regimental improvido (AgRg no HC 616.811/PA, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe 5/3/2021).<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA AFASTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE REDUÇÃO PROPORCIONAL DA REPRIMENDA. REFORMATIO IN PEJUS. ACLARATÓRIOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.<br>1. Nos termos da jurisprudência deste Sodalício, a exclusão de um dos vetores previstos no art. 59 do CP como negativo deve ser acompanhado da respectiva redução da pena-base, sob pena de ocorrência de reformatio in pejus.<br>2. Na espécie, de fato, a Corte de origem deixou de proceder à redução proporcional da pena-base após a exclusão do vetor motivos, de modo que a pena deve ser redimensionada para 7 anos e 4 meses de reclusão e 266 dias-multa.<br>3. Embargos de declaração acolhidos parcialmente, com efeitos infringentes (EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp 1587509/ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 12/5/2020, DJe 28/5/2020).<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 334, § 1º, "B", DO CP. TRIBUNAL QUE AFASTOU A VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL E MANTEVE A MESMA REPRIMENDA EM RAZÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. REFORMATIO IN PEJUS. REDUÇÃO DA PENA-BASE DECORRENTE DO AFASTAMENTO DA NEGATIVAÇÃO DA CONDUTA SOCIAL. DECISÃO AGRAVADA CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. RECURSO DESPROVIDO.<br>1. Segundo a jurisprudência desta Corte, configura-se reformatio in pejus quando o Tribunal julga desfavorável uma circunstância judicial considerada positiva pelo magistrado. Precedentes.<br>2. No caso dos autos, em recurso exclusivo da defesa, a Corte de origem afastou o demérito da conduta social do agente, mas considerou devidamente fundamentada a pena-base de 1 ano e 8 meses com supedâneo apenas nas circunstâncias do crime, o que configurou reformatio in pejus, conforme o entendimento desta Corte.<br>3. " ..  se em ação ou recurso exclusivo da defesa, for afastado o desvalor conferido a circunstâncias judiciais equivocadamente negativadas, a pena-base deverá necessariamente ser reduzida, ao invés de se manter inalterada, pois proceder de maneira diversa implicaria o agravamento do quantum anteriormente atribuído a cada vetorial" (AgRg no HC n. 493.941/PB, rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 16/5/2019, DJe 28/5/2019) 4. Com a reforma do acórdão e o afastamento do julgamento desfavorável de uma circunstância judicial, a redução proporcional da pena-base é medida que se impõe.<br>5. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no REsp 1.745.262/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 13/8/2019, DJe 27/8/2019).<br>Na mesma linha, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RHC n. 189.695, realizado em 5/10/2021, sob a relatoria do Ministro GILMAR MENDES, firmou o entendimento de que a pena fixada não é o único efeito que baliza a condenação, devendo ser consideradas outras circunstâncias, além da quantidade final de pena imposta, para verificação de existência de reformatio in pejus. Trata-se, portanto, de um exame qualitativo, e não somente quantitativo. Assim, em uma interpretação sistemática do art. 617 do CPP, o reconhecimento de circunstâncias desfavoráveis não previstas na sentença ou em patamar mais elevado gera reformatio in pejus, ainda que a pena definitiva seja igual ou inferior à anteriormente fixada (grifei).<br>Transcrevo abaixo a ementa do referido precedente:<br>Penal e processual Penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Proibição de reformatio in pejus na dosimetria.<br>Ocorre reformatio in pejus quando o Tribunal, em julgamento de recurso exclusivo da defesa, reconhece elemento desfavorável não considerado na sentença de primeiro grau ou amplia o aumento de pena então fixado, ainda que tenha reduzido o quantum total da sanção imposta ao paciente. Trata-se, portanto, de um exame qualitativo e não somente quantitativo. Interpretação sistemática do art. 617 do CPP. Caso concreto em que, sem impugnação do Ministério Público, o Tribunal, embora tenha afastado todas as circunstâncias negativas da primeira fase da dosimetria, aumentou o agravamento ocasionado pelo reconhecimento da reincidência.<br>Recurso provido (RHC 189.695 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Relator(a) p/ acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 5/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-215, DIVULG 28/10/2021, PUBLIC 3/11/2021).<br>In casu, a Corte de origem, ao analisar a pena-base do acusado, quanto ao crime do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, consignou (e-STJ fls. 1206/1207):<br>No caso presente, verifica-se que o douto juízo sentenciante estabeleceu a pena-base, na primeira fase do cálculo penal, em 6 (seis) anos de reclusão, e 600 (seiscentos) dias-multa, ante a valoração negativa das circunstâncias e consequências do crime.<br> .. <br>Dos trechos supratranscritos, verifico que o juízo sentenciante utiliza elementos do caso concreto para atribuir desvalor às circunstâncias do crime, considerando que os entorpecentes foram trazidos para dentro de uma residência familiar, pondo em risco infantes, havendo a informação de que a corré Naiara é genitora de uma criança, recém-nascida, à época, pelo que reputo idôneo tal fundamento.<br>Entretanto, não se pode avaliar como escorreito o argumento relacionado às consequências do crime, pois leva em conta a grande quantidade de objetos encontrados no imóvel, presumidos pelo julgador como de origem ilícita e que teriam sido trocados por drogas, de modo a concluir que haveria uma mercancia de grande volume no local.<br>Ocorre que, além da apreensão dos entorpecentes, nenhum outro elemento foi carreado aos autos, de modo a imprimir certeza quanto a tais afirmações, que, nesse contexto, passam apenas de ilações, tornado-o imprestável para justificar a valoração negativa de tal circunstância, em face do princípio in dubio pro reo.<br>Assim, afasto a sobredita elementar, porém, mantenho a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão, considerando que fora estabelecida em fração inferior à ideal, de 1/8 (um oitavo), tendo em vista o intervalo correspondente entre a reprimenda mínima e máxima (entre 5 e 15 anos) cominada para o delito em questão (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006)<br>Assim, havendo o decote, pelo Tribunal de origem, no julgamento de apelo exclusivo da defesa, de 1 (consequências) das 2 circunstâncias judiciais negativamente sopesadas pelo Juízo de primeiro grau (consequências e circunstâncias do crime.), sem qualquer redução do quantum incrementado à pena-base, importa indevido agravamento qualitativo da situação do acusado, o que configura reformatio in pejus, ainda que a pena definitiva tenha se mantido igual à anteriormente fixada.<br>Na segunda fase da dosimetria, o envolvido assumiu a propriedade da droga para consumo próprio, conforme trecho do acórdão impugnado, o qual ora destaco (e-STJ fls. 1207):<br>Na segunda fase, inviável o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, "d" do CP, porquanto o 1º recorrente afirmou ser usuário das substâncias entorpecentes e não traficante.<br>Desse modo, incide, na espécie, o entendimento da Súmula nº 630 do STJ:<br>Com efeito, fora aplicado o entendimento vigente ao tempo da sentença condenatória, segundo o qual a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio (Súmula n. 630 do STJ).<br>Porém, o referido entendimento foi recentemente revisado para considerar que a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes quando o acusado admitir a posse ou a propriedade para uso próprio, negando a prática do tráfico de drogas, deve ocorrer em proporção inferior à que seria devida no caso de confissão plena (TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/9/2025, DJEN de 16/9/2025).<br>Assim, deve incidir a atenuante de confissão espontânea de forma a diminuir a reprimenda, na segunda fase de aplicação da pena, na fração de 1/12.<br>Por fim, busca-se a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de 2/3.<br>Sabe-se que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.<br>Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019).<br>Assim, a quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser consideradas para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes: AgRg nos EDcl no REsp n. 2.051.500/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 16/9/2025, DJEN de 23/9/2025; AgRg no HC n. 991.872/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/9/2025, DJEN de 22/9/2025; AgRg no REsp n. 2.134.366/MG, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 2/9/2025, DJEN de 8/9/2025; AgRg no REsp n. 2.195.503/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 8/9/2025; AgRg no AREsp n. 2.312.238/BA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/8/2025, DJEN de 2/9/2025; AREsp n. 2.954.276/TO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 25/8/2025.<br>O Tribunal a quo, ao apreciar o caso, manteve a aplicação da referida causa de diminuição em 1/3 para o acusado, em razão da natureza e quantidade das drogas apreendidas (72 unidades de crack - e-STJ fls. 1210)<br>Ocorre que a quantidade total do entorpecente apreendido (15,981g de crack - e-STJ fls. 629/632), apesar da sua natureza altamente deletéria, não é exacerbada para ser aplicada em 1/3, devendo a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas incidir no patamar de 2/3, o que se mostra mais razoável e proporcional.<br>Dessa forma, passo a refazer a dosimetria da pena, mantidos os critérios utilizados pelas instâncias de origem.<br>Na primeira fase, afastada a negativação das consequências do delito e mantido o desvalor das circunstâncias do crime, fixo a pena-base em 5 anos e 6 meses de reclusão e pagamento de 550 dias-multa. Na segunda fase, em razão da confissão do uso, reduzo a reprimenda em 1/12, ficando em 5 anos e 15 dias e pagamento de 505 dias-multa. Na terceira fase, incidindo o benefício do tráfico privilegiado em 2/3, fica a reprimenda final em 1 anos, 8 meses e 5 dias de reclusão e pagamento de 169 dias-multa.<br>Quanto ao regime de cumprimento de pena, em atenção aos artigos 33, § 2º, e 44 do CP, embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 1 ano, 8 meses e 5 dias de reclusão, houve a consideração de circunstância judicial negativa na exasperação da pena-base, fundamento a justificar a fixação do regime prisional mais gravoso, no caso, o semiaberto, e a impossibilidade da substituição. Precedentes: AgRg no HC n. 826.067/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 2/10/2023; AgRg no HC n. 834.057/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 20/9/2023; AgRg no HC n. 808.479/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 20/9/2023; AgRg no HC n. 846.115/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 18/9/2023; AgRg no HC n. 810.040/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 18/8/2023; AgRg no HC n. 818.194/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023.<br>Não se desconhece que a Súmula Vinculante nº 59/STF dispõe que é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal.<br>Ocorre que, no presente caso, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, não havendo qualquer ilicitude na fixação do regime mais gravoso e na impossibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Ante o exposto, concedo habeas corpus para reduzir a pena-base do crime de tráfico e reconhecer a atenuante da confissão e, com fundamento no art. 932, inciso VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea "c", parte final, do RISTJ e Súmula n. 568/STJ, conheço parcialmente do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, dar-lhe provimento para aplicar o benefício do tráfico privilegiado no patamar de 2/3, redimensionando a reprimenda do acusado GILSON ALVES PASSOS para 1 anos, 8 meses e 5 dias de reclusão e pagamento de 169 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.<br>Intimem-se.<br>EMENTA