DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de ALEFFY TIAGO MORAES FERRAZ em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO assim ementado:<br>PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO. PENA-BASE. ANTECEDENTES CRIMINAIS. VIOLAÇÃO À SÚMULA 444/STJ. DECOTE DE CIRCUNSTÂNCIA VETORIAL DESABONADA. NECESSÁRIA REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. PRESENÇA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DE OFÍCIO, UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) EM FACE DA ATENUANTE. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA O SEMIABERTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I. CASO EM EXAME. 1. Apelação criminal de sentença condenatória pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006). O réu foi condenado à pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, cumulada com 700 (setecentos) dias-multa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO. 2. A questão em discussão consiste em saber se houve adequada valoração das circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria. III. RAZÕES DE DECIDIR. 3. É vedado utilizar inquéritos policiais e ações penais ainda não transitadas em julgado para elevar a pena- base por maus antecedentes, conforme estabelece a Súmula 444 do STJ. No caso concreto, embora existisse processo já transitado em julgado, os eventos a ele relacionados eram posteriores aos fatos objeto desta ação penal. 4. Desse modo, havendo o decote de circunstância judicial desabonada, necessário se faz reduzir, proporcionalmente, a pena-base do apelante. Precedentes do STJ 4. A jurisprudência do STJ consolidou o entendimento de que a fração padrão para cada atenuante deve ser de 1/6 (um sexto), salvo fundamentação concreta em sentido diverso. A aplicação de fração inferior exige motivação idônea, que não ocorreu na espécie, sendo realizada a alteração de ofício. 5. Alteração, de ofício, do regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto. IV. DISPOSITIVO E TESE. 6. Recurso parcialmente provido. De ofício, redução da pena intermediária do réu e alteração do regime inicial de cumprimento da pena. Decisão unânime. Tese de julgamento: "1. É vedado utilizar inquéritos policiais e ações penais ainda não transitadas em julgado para elevar a pena-base por maus antecedentes, conforme Súmula 444 do STJ, não sendo apropriado fundamentar o aumento da pena básica com base em eventos posteriores aos fatos objeto da ação penal." "2. A fração padrão para aplicação de atenuante genérica deve ser de 1/6 (um sexto), salvo fundamentação concreta em sentido diverso, sendo necessária motivação idônea para a aplicação de fração inferior." "3. É obrigatória a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal, em recurso exclusivo da defesa, afasta circunstância judicial negativa reconhecida na sentença condenatória. De ofício, redução da pena intermediária do réu e alteração do regime inicial de cumprimento da pena".<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão em regime inicial semiaberto, pela prática do delito capitulado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto a causa especial de diminuição do tráfico privilegiado prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com base em elementos insuficientes, como a quantidade de droga apreendida, a forma de acondicionamento e a apreensão de petrechos, inexistindo prova de dedicação do paciente a atividades criminosas.<br>Alega que a quantidade de droga e os apetrechos inerentes ao tipo penal não autorizam a conclusão pela dedicação habitual ao crime, destacando a primariedade e a ausência de elementos concretos de reiteração delitiva, requerendo a aplicação do redutor em seu patamar máximo.<br>Aduz, ainda, que caso seja reconhecido o tráfico privilegiado, deve ser alterado o regime inicial fixado para o início do cumprimento da pena e substituída a reprimenda por penas restritivas de direito.<br>Requer, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado e, consequentemente, a alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a minorante do tráfico privilegiado:<br>Na terceira fase do cálculo da pena estão ausentes causas de aumento e/ou diminuição da pena presentes no Código Penal. Quanto ao tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06), de fato o recorrente não faz jus.<br>Embora o réu seja tecnicamente primário, os elementos constantes no processo demonstram sua dedicação às atividades criminosas, quais sejam: a) elevada quantidade da droga apreendida (405g quatrocentos e cinco gramas de maconha); b) parte da droga dividida em 112 (cento e doze) invólucros para venda no varejo; c) apreensão de 02 (duas) balanças de precisão; d) apreensão de diversos sacos plásticos do tipo "sacolé".<br>Tais elementos revelam que o apelante se dedica habitualmente ao tráfico de entorpecentes, não fazendo jus ao benefício legal (fl. 17).<br>A aplicação da minorante do tráfico privilegiado pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) tenha bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.<br>Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, tal benesse não pode ser afastada unicamente com base na quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas, que só podem ser consideradas para concluir pela dedicação a atividades criminosas se conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto (REsp n. 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º.7.2021 e HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 27.4.2022), sendo também vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a sua aplicação (Tema Repetitivo n. 1.139). Ademais, também não podem ser consideradas para tal fim as condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores àquele que está sendo objeto do processo (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 22.3.2024 e AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 27.5.2024).<br>A dedicação à atividade criminosa, por sua vez, pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente com o tráfico de drogas, ou a prática do crime no contexto de apreensão de arma de fogo; g) a participação de menor no crime. Nesse sentido, vale citar os seguintes precedentes desta Corte: AgRg no HC n. 885.520/MS, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 901.583/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 893.029/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 23.4.2024; AgRg no HC n. 785.911/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 899.198/SC, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 877.618/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 20.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.417.079/MS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 14.6.2024; AgRg no HC n. 884.895/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.671/MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.670/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 21.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.211.050/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 8.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n. 873.748/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 895.758/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 24.4.2024; AgRg no HC n. 866.254/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19.12.2023; AgRg no HC n. 855.837/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30.10.2023; AgRg no AREsp n. 2.459.777/RN, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 16.8.2024; AgRg no HC n. 870.658/RS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 848.766/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 19.4.2024; AgRg no HC n. 841.876/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 907.938/PR, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 23.8.2024; AgRg no HC n. 951.050/SP, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJEN de 17.12.2024.<br>Além disso, a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é suficiente para afastar a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado pois também evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no HC n. 892.312/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024).<br>Por fim, a configuração da reincidência, específica ou não, ou de maus antecedentes também impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento de seus requisitos legais, sendo que pode ser considerada para tal fim a condenação definitiva por crime anterior à prática delitiva, ainda que seu trânsito em julgado seja posterior à ela (AgRg no HC n. 913.019/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; AgRg no HC n. 883.914/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 23.5.2024; AgRg no HC n. 892.275/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.3.2024; AgRg no HC n. 802.549/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.8.2023). O mesmo ocorre quando há registro de atos infracionais, especialmente os análogos ao tráfico de drogas, desde que apresentem conexão temporal com o delito que está sendo objeto do processo (EDcl nos EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 30.11.2021).<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão acima transcrito, foram destacados elementos concretos e idôneos que indicam a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes<br>Ademais, torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 808.995/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 900.210/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024).<br>Por fim, mantida a sanção penal, ficam prejudicados os pedidos de alteração do regime inicial de cumprimento da pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA