DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de FRANCISCO VIEIRA FILHO em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:<br>Direito Penal. Agravo de Execução Penal. Progressão de Regime. Reincidência.<br>I. Caso em Exame<br>1. O agravante cumpre pena de 16 anos, 01 mês e 20 dias de reclusão, em regime semiaberto, por tráfico de drogas, por duas vezes, e associação para o tráfico. Insurge-se contra o cálculo que considerou o percentual de 60% de pena a ser cumprida para progressão de regime na primeira condenação por tráfico de drogas.<br>II. Questão em Discussão<br>2. A questão em discussão consiste em determinar se a condição de reincidência deve ser aplicada a todas as execuções penais do agravante, afetando o cálculo para progressão de regime.<br>III. Razões de Decidir<br>3. A reincidência é circunstância pessoal que afeta todos os processos de execução, não cabendo fracionamento para fins de aplicação ou não da reincidência.<br>4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a reincidência interfere na integralidade da execução, devendo ser aplicada sobre a totalidade das penas unificadas.<br>IV. Dispositivo e Tese<br>5. Nego provimento ao recurso.<br>Tese de julgamento: 1. A condição de reincidente deve se estender sobre a totalidade das penas somadas, não sendo possível a aplicação de percentuais diversos para cada uma das reprimendas. 2. A aplicação da fração de 60% para progressão de regime é correta nos termos do artigo 112, inciso VII, da Lei 7.210/84.<br>Consta dos autos que foi fixado o percentual de 60% para fins de progressão de regime em relação a ambas as condenações pelo crime de tráfico de drogas.<br>Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto a reincidência específica em crime hediondo ou equiparado não pode produzir efeito sobre todas as condenações somadas na execução penal, devendo incidir apenas em relação à condenação em que o sentenciado efetivamente ostenta tal condição, com aplicação de 40% na primeira condenação e 60% na segunda.<br>Argumenta que a manutenção de 60% em ambas as condenações configura excesso de execução, pois ignora a primariedade do paciente no primeiro processo e amplia indevidamente os efeitos da reincidência específica.<br>Requer, em suma, a retificação do cálculo de pena para aplicação de 40% na primeira condenação por tráfico de drogas e 60% somente na segunda condenação.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto à controvérsia apresentada:<br>A reincidência é circunstância pessoal que afeta, no âmbito da execução penal, todos os processos de execução, não cabendo "fracionamento" de cada processo para fins de aplicação ou não da reincidência.<br>Desse modo, uma vez presente a condição da reincidência, esta deve ser aplicada a todas as execuções, revelando-se correta a fração aplicada na decisão agravada.<br> .. <br>Portanto, tendo o agravante se tornado reincidente específico no crime de tráfico de drogas, tal condição se comunica a primeira condenação, sendo correta a aplicação da fração de 60% para progressão de regime, nos termos do artigo 112, inciso VII, da Lei 7.210/84 (fls. 164-165).<br>Segundo entendimento firmado nesta Corte, a reincidência é circunstância pessoal que, no momento da unificação das penas, interfere na integralidade dos feitos em execução, e não somente nas penas em que ela tiver sido reconhecida, sem que se possa falar em ofensa à coisa julgada.<br>Nesse sentido, vale citar os seguintes julgado s:<br>EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA PELO JUÍZO SENTENCIANTE. PROCLAMAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS.<br>1. A individualização da pena se realiza, essencialmente, em três momentos: na cominação da pena em abstrato ao tipo legal, pelo Legislador; na sentença penal condenatória, pelo Juízo de conhecimento; e na execução penal, pelo Juízo das Execuções.<br>2. A intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu.<br>3. "Tratando-se de sentença penal condenatória, o juízo da execução deve se ater ao teor do referido decisum, no tocante ao quantum de pena, ao regime inicial, bem como ao fato de ter sido a pena privativa de liberdade substituída ou não por restritivas de direitos. Todavia, as condições pessoais do paciente, da qual é exemplo a reincidência, devem ser observadas pelo juízo da execução para concessão de benefícios (progressão de regime, livramento condicional etc)" (AgRg no REsp 1.642.746/ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 14/08/2017).<br>4. Embargos de divergência acolhidos para, cassando o acórdão embargado, dar provimento ao agravo regimental, para dar provimento ao recurso especial e, assim, também cassar o acórdão recorrido e a decisão de primeiro grau, devendo o Juízo das Execuções promover a retificação do atestado de pena para constar a reincidência, com todos os consectários daí decorrentes. (EREsp n. 1.738.968/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 17.12.2019.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. REINCIDÊNCIA. RECONHECIMENTO NA TOTALIDADE DA PENA UNIFICADA. DELITOS DA MESMA ESPÉCIE. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 1.738.968/MG/RS, de minha Relatoria, DJe 17/12/2019, estabeleceu que a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu.<br>2. Desse entendimento não destoou a Corte estadual, uma vez que, na unificação das penas, a condição de reincidente, configurada na condenação posterior, deve ser levada em conta na integralidade dos feitos em execução referentes a delitos da mesma espécie.<br>3. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC n. 785.099/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 21/8/2023.)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. REINCIDÊNCIA. CONDIÇÃO PESSOAL. INCIDÊNCIA SOBRE O SOMATÓRIO DAS PENAS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA SOBRE OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ.<br>I - Segundo entendimento recente do Superior Tribunal de Justiça, na hipótese de haver múltiplas condenações reunidas em uma única execução penal, a reincidência incide, em regra, sobre o somatório das penas unificadas.<br> .. <br>Agravo regimental não conhecido. (AgRg no REsp n. 1.985.451/MG, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 30.5.2023.)<br>Nessa linha, a decisão de origem está em conformidade com a orientação do STJ.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA