DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por Alef Henrique Ricardo Buerger contra decisão da 2ª Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina que inadmitiu recurso especial (fls. 573-575).<br>Na origem, o agravante foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, em regime inicial fechado, tendo o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, por unanimidade, dado parcial provimento à apelação criminal apenas para determinar a restituição de aparelho celular apreendido (fls. 499-508). Segue ementa do referido acórdão:<br>APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DAS DEFESAS DOS DOIS RÉUS. PRELIMINAR. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A ABORDAGEM POLICIAL. QUESTÃO NÃO VENTILADA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA CONFIGURADA. DE TODA SORTE, JUSTA CAUSA PARA A DILIGÊNCIA POLICIAL EVIDENCIADA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. RELATOS FIRMES E COERENTES DOS AGENTES PÚBLICOS QUE NÃO PERMITEM DÚVIDAS QUANTO O COMETIMENTO DO ILÍCITO POR PARTE DO RECORRENTE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE EVIDENCIAM A PRÁTICA DELITIVA. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. DECOTE DAS NEGATIVAÇÕES DADAS AOS VETORES CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. NÃO CABIMENTO. PRÁTICA DO DELITO ENQUANTO CUMPRIA PENA EM OUTRO PROCESSO. GRAU DE CULPA ELEVADO DIANTE DA MANIFESTA OUSADIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE DIANTE DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA (550 GRAMAS DE COCAÍNA). EXEGESE DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. MOTIVAÇÕES IDÔNEAS. MANUTENÇÃO. TERCEIRA FASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PRETENSA INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. ACUSADO REINCIDENTE. VEDAÇÃO LEGAL. PRETENSÃO AFASTADA. PEDIDO GENÉRICO DE REDUÇÃO DA PENA PARA O MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. REPRIMENDA FIXADA ADEQUADAMENTE PELO TOGADO SINGULAR. QUANTUM IRRETOCÁVEL. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NÃO CABIMENTO. CONFIRMAÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO POR ESTA CORTE. REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL QUE SE MANTÉM HÍGIDOS. ADEMAIS, APELANTES QUE PERMANECERAM SEGREGADOS DURANTE O PROCESSO. AUSÊNCIA DE ALTERAÇÃO FÁTICA APTA A JUSTIFICAR A REVOGAÇÃO DO CÁRCERE NESTE MOMENTO. PRECEDENTES. JUSTIÇA GRATUITA. PEDIDO INDEFERIDO NA ORIGEM. INTERESSE RECURSAL EVIDENCIADO. HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA NÃO DEMONSTRADA. ADEMAIS, RÉU DEFENDIDO POR ADVOGADO CONSTITUÍDO DURANTE TODO O PROCESSO. BENESSE NÃO CONCEDIDA. BENS APREENDIDOS. PRETENSA RESTITUIÇÃO DO CELULAR IPHONE. POSSIBILIDADE. OBJETO QUE NÃO MAIS INTERESSA AO PROCESSO. COMPROVAÇÃO DA LEGÍTIMA PROPRIEDADE E EXISTÊNCIA DE RECURSOS FINANCEIROS DE ORIGEM LEGAL PARA SUA AQUISIÇÃO. SENTENÇA ALTERADA, NO PONTO. UM DOS RECURSOS CONHECIDOS, SENDO UM DELES NÃO PROVIDO E O OUTRO PARCIALMENTE PROVIDO.<br>Foi interposto recurso especial, com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, alegando-se violação aos arts. 157, 240 e 244 do Código de Processo Penal e ao art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 (fls. 532-547).<br>Após inadmissão do recurso especial na origem, sob os fundamentos de incidência das Súmulas 282, 284 e 356 do Supremo Tribunal Federal e das Súmulas 7 e 83 deste Superior Tribunal de Justiça (fls. 573-575), foi interposto o presente agravo (fls. 605-617).<br>A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo conhecimento do agravo para negar seguimento ao recurso especial (fls. 654-669).<br>É o relatório. Decido.<br>Preenchidos os requisitos formais e impugnados todos os fundamentos da decisão agravada, conheço do agravo e passo ao exame do recurso especial.<br>O recurso especial não comporta conhecimento.<br>O agravante alega, em síntese, que: (i) a abordagem policial foi ilegal por ausência de fundadas razões em relação ao seu veículo e à sua pessoa, violando os arts. 157, 240 e 244 do Código de Processo Penal; e (ii) faz jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, pois sua reincidência decorre de condenação por crime punível com pena de detenção (ameaça e lesão corporal no contexto de violência doméstica), não relacionado ao tráfico de drogas.<br>A Corte de origem consignou expressamente que a tese de nulidade da abordagem policial não foi sequer mencionada nas alegações finais, configurando supressão de instância que inviabilizaria o enfrentamento da matéria. Apenas de forma subsidiária, ressalvando a impossibilidade de conhecimento da questão, o acórdão analisou a existência de justa causa para a ação policial. O agravante não opôs embargos de declaração alegando violação ao art. 619 do Código de Processo Penal, o que possibilitaria o prequestionamento ficto da matéria. Incidem, portanto, as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal, nos termos da jurisprudência consolidada desta Corte. Neste sentido:<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE LATROCÍNIO. ATIPICIDADE POR CRIME IMPOSSÍVEL. MATÉRIA NÃO APRECIADA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. PREQUESTIONAMENTO FICTO. DEFICIÊNCIA RECURSAL. SÚMULAS N. 211 DO STJ E 284 DO STF. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO DO ART. 155 DO CP. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. Não é possível examinar no recurso especial matéria que não foi efetivamente apreciada pelo acórdão recorrido, em razão da ausência do requisito do prequestionamento.<br>2. Para que esteja caracterizado o prequestionamento ficto por meio da oposição de embargos declaratórios, faz-se necessário que a parte, nas razões do recurso especial, demonstre a existência de vício de fundamentação no acórdão impugnado, apontando, também, a existência de ofensa ao art. 619 do CPP.<br>3. No caso, a tese de atipicidade da conduta, pela existência de crime impossível, apenas foi alegada nos embargos de declaração opostos na instância de origem, não tendo a parte recorrente demonstrado que houve afronta ao art. 619 do CPP. Incidência dos óbices das Súmulas n. 211 do STJ e 284 do STF.<br>4. A hipótese defensiva de que os disparos efetuados contra os policiais tinham outra finalidade que não assegurar a subtração dos bens exigiria a redefinição dos fatos estabelecidos pelas instâncias inferiores, o que não se admite no julgamento do recurso especial, tendo em vista o disposto na Súmula n. 7 do STJ.<br>5. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.384.388/ES, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 1/4/2025, DJEN de 11/4/2025.)<br>Ademais, ainda que superado o óbice do prequestionamento, a análise da existência de justa causa para a abordagem policial demandaria reexame do contexto fático-probatório estabelecido pelas instâncias ordinárias. O Tribunal de origem reconheceu a presença de justa causa com base em monitoramento prévio do estabelecimento comercial por dias, identificação de três ocasiões de atividades suspeitas ligadas ao tráfico de drogas, visualização de troca de objeto entre os acusados e apreensão de quinhentos e cinquenta gramas de cocaína. Para se chegar a conclusão diversa, seria necessário reexaminar os elementos probatórios constantes dos autos originários, o que é vedado pela Súmula 7 deste Superior Tribunal de Justiça. O agravante não demonstrou, de forma específica e concreta, em que medida sua tese não exigiria alteração do quadro fático delineado pelo Tribunal local, limitando-se à assertiva genérica de que busca mera revaloração jurídica, o que é insuficiente para transpor o óbice sumular. Neste sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL REALIZADA POR GUARDAS MUNICIPAIS. FUNDADAS RAZÕES. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. 1. Não se verifica ilegalidade na ação da Guarda Municipal, porquanto a lei autoriza a qualquer do povo realizar prisão em flagrante - art. 301 do Código de Processo Penal. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal julgou procedente pedido formalizado na ADPF n. 995/DF, relator Ministro Alexandre de Moraes, "declarando inconstitucional todas as interpretações judiciais que excluem as Guardas Municipais, devidamente criadas e instituídas, como integrantes do Sistema de Segurança Pública". 3. No caso, não se verifica a apontada ilicitude probatória decorrente da abordagem dos agentes da Guarda Municipal, os quais foram informados da realização de evento em específica localidade, onde estaria havendo intenso comércio de entorpecentes, inclusive mediante a intimidação de moradores locais. A fim de verificar a veracidade das informações, os guardas se deslocaram até o referido evento, sendo que um morador apontou quem eram as pessoas que estavam comercializando drogas, e o local. 4. Ao se aproximarem do beco indicado, um indivíduo, em cima de um muro, ao visualizar a viatura, gritou em tom de alerta "sopa" e os demais indivíduos que lá se encontravam saíram correndo. O ora agravante era um destes indivíduos, e dispensou uma sacola ao solo durante a fuga, contendo quarenta e oito microtubos de substância posteriormente identificada como cocaína e duas buchas de maconha. 5. Mostrando-se nítida a situação de flagrante delito quando, indicada a prática do crime em local determinado, as pessoas suspeitas se evadem ao visualizar os guardas e dispensam mercadoria do tráfico, é justificada a atuação da Guarda Municipal, não havendo nulidade. Precedentes. 6. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 862.202/MG, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 23/10/2024.)<br>PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DOMICILIAR. NÃO OCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES/SUSPEITAS. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE MAUS ANTECEDENTES. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME<br>1. Recurso especial interposto por condenado por tráfico de drogas, alegando a ilicitude da busca domiciliar e a possibilidade de aplicação da redutora do tráfico privilegiado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) analisar a legalidade da busca pessoal e domiciliar e (ii) a possibilidade de aplicação da minorante do tráfico privilegiado.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A busca pessoal foi realizada com base em fundadas suspeitas, conforme registrado nas instâncias ordinárias, uma vez que o recorrente estava em área conhecida pela intensa prática do tráfico de drogas, quando saiu da casa na posse de dois pacotes verdes que seriam maconha, o que ensejou a sua prisão em flagrante, sucedida de busca domiciliar onde mais entorpecentes foram encontrados.<br>4. A jurisprudência desta Corte reconhece que a incursão policial em domicílio após a prisão em flagrante em busca pessoal com fundada suspeitas atende ao ordenamento legal e constitucional, não havendo nulidade a ser reconhecida no presente caso.<br>5. O recurso especial não admite o revolvimento de matéria fático-probatória, sendo inviável a análise de alegações de ilicitude de provas sem reexame do contexto probatório, na forma da Súmula 7/STJ.<br>6. A existência de maus antecedentes impede o reconhecimento da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Precedentes.<br>IV. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.<br>(REsp n. 2.096.473/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024.)<br>Igualmente, o recurso especial não reúne condições de ascender a esta Corte Superior quanto à alegada violação ao art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006. O Tribunal de origem limitou-se a consignar que o recorrente não preencheria os requisitos legais por ser reincidente, sem enfrentar especificamente a tese de que a reincidência decorrente de crime punível com pena de detenção, no contexto de violência doméstica, não deveria obstar a aplicação da minorante por força do princípio da proporcionalidade. O agravante não opôs embargos de declaração para provocar manifestação expressa sobre esse aspecto da questão. A ausência de debate prévio sobre a matéria federal precisamente sob o enfoque suscitado no recurso especial atrai os óbices das Súmulas 282, 284 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Quanto a este ponto:<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. ACÓRDÃO QUE NÃO CONHECEU DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA N. 182/STJ. ALEGAÇÕES DE VIOLAÇÃO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. OMISSÃO INEXISTENTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.<br>1. Consoante o disposto no art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração destinam-se a sanar ambiguidade, suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição eventualmente existentes no julgado, o que não se verificou na hipótese.<br>2. No presente caso, o agravo regimental não foi provido devido ao óbice da Súmula n. 182/STJ e o embargante se limita a alegar a necessidade de prequestionamento de normas constitucionais violadas.<br>Omissão inexistente.<br>3. Inviável a apreciação de matéria constitucional por esta Corte Superior, ainda que para fins de prequestionamento, porquanto, por expressa disposição da própria Constituição Federal (art. 102, inciso III), se trata de competência reservada ao Supremo Tribunal Federal (AgRg no AREsp n. 2.478.214/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/04/2024, DJe de 23/04/2024).<br>4. É incabível, na via dos embargos de declaração, a rediscussão de matéria devidamente apreciada e já decidida.<br>5. Embargos de declaração rejeitados.<br>(EDcl no AgRg no AREsp n. 2.520.699/MS, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 27/5/2024.)<br>De toda forma, ainda que superado o óbice do prequestionamento, o acórdão recorrido está em perfeita consonância com a jurisprudência dominante e atual deste Superior Tribunal de Justiça, o que atrai a incidência da Súmula 83. A orientação pacífica desta Corte é no sentido de que qualquer reincidência  específica ou não, por crime grave ou de menor potencial ofensivo  afasta a primariedade exigida pelo art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, sendo irrelevante a natureza ou a gravidade da condenação anterior. Para afastar o óbice sumular, o agravante deveria ter apresentado precedentes atuais e contemporâneos que defendessem seu posicionamento, demonstrando mudança jurisprudencial ou inaplicabilidade dos precedentes ao caso concreto, o que não ocorreu. O único julgado citado pela defesa é de 2017 e trata de situação fática completamente diversa, versando sobre maus antecedentes atingidos pelo período depurador de mais de vinte anos e crimes em curso por delitos de violência doméstica que não indicavam dedicação a atividades criminosas relacionadas ao tráfico, sem cuidar propriamente de reincidência. Os precedentes trazidos pela decisão de inadmissibilidade e pelo parecer da Procuradoria-Geral da República são todos recentes e diretamente aplicáveis à hipótese dos autos. Dentre outros:<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. REINCIDÊNCIA POR CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. PRIMARIEDADE AFASTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus. O agravante sustenta que sua condenação anterior por receptação culposa, crime de menor potencial ofensivo, não deveria afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado, considerando a quantidade ínfima de droga apreendida (1,50g de maconha e 1,96g de pasta-base). Requer a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, além do abrandamento do regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. A questão em discussão é se a condenação anterior por crime de menor potencial ofensivo impede o reconhecimento do tráfico privilegiado, e se é possível o abrandamento do regime prisional ou a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. Nos termos do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado é aplicável apenas aos réus que sejam primários, possuam bons antecedentes, não se dediquem a atividades criminosas e não integrem organização criminosa.<br>4. A reincidência do agravante, ainda que decorrente de crime de menor potencial ofensivo (receptação culposa), afasta a primariedade e impede a aplicação do benefício do tráfico privilegiado.<br>5. A jurisprudência desta Corte não distingue, para fins de reincidência, entre crimes de maior e menor potencial ofensivo, sendo suficiente a condenação anterior para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.<br>6. A fixação do regime semiaberto foi corretamente fundamentada, considerando-se a reincidência do agravante e o quantum da pena (5 anos de reclusão). Não há ilegalidade que justifique o abrandamento do regime ou a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. IV. DISPOSITIVO<br>7. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 937.829/MS , relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 4/11/2024, DJe de 6/11/2024.)<br>Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.<br>EMENTA