DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de CARLOS EDUARDO RAIMUNDO contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1500296-80.2024.8.26.0559).<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, c/c o art. 29 do Código Penal, à pena de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial aberto, além de 194 dias-multa, facultado o direito de recorrer em liberdade (e-STJ fl. 12).<br>Irresignada, a defesa do paciente apelou, pleiteando a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (e-STJ fl. 13).<br>O Tribunal a quo negou provimento aos recursos ministerial e defensivos, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 9):<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES INSUFICIENTE PARA AFASTAR O REDUTOR. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSOS IMPROVIDOS.<br>No presente writ, a defesa sustenta que o paciente é primário, possui bons antecedentes e teve reconhecida a figura do tráfico privilegiado, de modo que a negativa de substituição da pena por restritivas de direitos, fundada na quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, carece de fundamentação concreta e viola o art. 93, IX, da Constituição Federal e o entendimento vinculante da Súmula Vinculante n. 59 do STF (e-STJ fls. 4/5).<br>Alega, ainda, que o acórdão recorrido expressamente afastou a aplicação da súmula, apoiando-se em vetores negativos da primeira fase da dosimetria, sem elementos idôneos para justificar a inadequação da medida ao caso, e invoca, como reforço, julgado desta Corte: AgRg no HC n. 991.872/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJEN de 22/9/2025 (e-STJ fls. 5/6).<br>Requer, em liminar e no mérito, a imediata substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos (e-STJ fls. 6/7).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem, por parecer assim ementado (e-STJ fls. 91/96):<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ARTIGO 44 DO CP. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT, E, CASO CONHECIDO, PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.<br>É o relatório. Decido.<br>Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>Busca-se, no caso, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.<br>Para melhor delimitar o tema objeto do presente writ, destaco a fundamentação adotada pelo acórdão impugnado para justificar a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (e-STJ fls. 37/38):<br>Deixou a autoridade judiciária, contudo, de substituir a carcerária por penas restritivas de direito, máxime em razão dos vetores negativos, já mencionados na primeira fase da dosimetria da pena em especial e particularmente, a ação em comparsaria e em larga escala, considerando-se  ainda  a natureza deletéria dos narcóticos apreendidos , que tornam a mencionada conversão medida inadequada e insuficiente ao fim da sanção penal.<br>E aqui não há que se cogitar reparo, porque adequada revelou-se a negativa engendrada na origem, mesmo a despeito da Súmula Vinculante do STF que define a questão.<br>Importante repisar: não nego a recente tomada de decisão pelo C.<br>Supremo Tribunal Federal sobre a imperatividade do regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando reconhecida a figura privilegiada (Súmula Vinculante 59) 1 .<br>Aliás, alinho-me ao importante posicionamento vinculado.<br>Entretanto, observo que o mesmo enunciado menciona a ausência de vetores negativos da primeira fase da dosimetria (artigo 59 do Código Penal) como requisito necessário para que os benefícios, tanto de fixação de regime mais brando, quanto de substituição da pena privativa de liberdade, sejam concedidos.<br>Portanto, tendo em vista a valoração, na primeira fase da métrica penal, da vultuosa quantidade de entorpecentes apreendidos, deixo de aplicar, em pare, a tese fixada pela SV 59 e mantenho o afastamento da substituição prevista no artigo 44 do Código Penal.<br>Assim, considerada a quantidade da droga apreendida, tanto que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, não é recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, consoante o disposto no art. 44, III, do CP, não havendo, portanto, qualquer ilegalidade na negativa da benesse em tela.<br>Acerca do tema, confiram-se os seguintes precedentes:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DOMICILIAR. JUSTA CAUSA EXISTENTE. DOSIMETRIA DA PENA. PROPORCIONALIDADE . REGIME PRISIONAL ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, fixando a pena em 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 222 dias-multa, por tráfico de drogas.<br>2. O agravante alega nulidade processual decorrente de invasão domiciliar sem ordem judicial e pleiteia a fixação da pena-base no mínimo legal ou a aplicação da fração de 1/6 na primeira fase, além de regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a entrada dos policiais na residência do agravante sem mandado judicial configura nulidade, considerando a alegação de flagrante delito e consentimento do morador.<br>4. Outra questão em discussão é a adequação da dosimetria da pena, especialmente quanto à aplicação do redutor do tráfico privilegiado e a fixação do regime inicial de cumprimento da pena.<br>III. Razões de decidir<br>5. A entrada dos policiais na residência do agravante foi justificada pela existência de flagrante delito e consentimento do morador, não configurando nulidade.<br>6. A dosimetria da pena foi fundamentada na quantidade e variedade de drogas apreendidas, justificando a fixação da pena-base acima do mínimo legal e a aplicação do regime semiaberto.<br>7. Estabelecida a pena em patamar inferior a 4 anos e havendo circunstância judicial desfavorável, o regime semiaberto é o adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, "b", c/c art. 59 do CP.<br>8. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos foi considerada insuficiente devido à falta de atendimento do pressuposto subjetivo, conforme art. 44, III, do Código Penal.<br>IV. Dispositivo e tese<br>9. Agravo improvido.<br>Tese de julgamento: "1. A entrada em domicílio sem mandado judicial é válida em caso de flagrante delito e consentimento do morador. 2.<br>A quantidade e variedade de drogas justificam a fixação da pena-base acima do mínimo legal e a aplicação do regime semiaberto.<br>3. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inadequada diante da quantidade e qualidade das drogas apreendidas".<br>Dispositivos relevantes citados: CR/1988, art. 5º, XI; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; CP, art. 44, III. Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 666.334/RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 06.05.2014; STJ, AgRg no HC 597.003/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16.11.2021, DJe 19.11.2021.<br>(AgRg no REsp n. 2.171.829/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 1/7/2025, DJEN de 4/7/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE COMO FUNDAMENTO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE, FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO E VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus impetrado em favor de condenado à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 250 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas. A defesa pleiteia a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, alegando, entre outros fatores, a primariedade, bons antecedentes e circunstâncias pessoais favoráveis do réu. Sustenta que a utilização da quantidade de drogas para agravar a pena-base e, simultaneamente, o regime prisional, configura bis in idem. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a valoração negativa da quantidade de droga apreendida pode justificar, de forma simultânea, a elevação da pena-base e a fixação de regime inicial mais gravoso; (ii) verificar se essa prática configura bis in idem. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A fixação da pena-base acima do mínimo legal, em razão da quantidade significativa de droga apreendida (2.500 porções de cocaína pesando 1.300g), encontra amparo no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e nos arts. 59 e 68 do Código Penal.<br>4. A mesma circunstância judicial desfavorável - quantidade e natureza das drogas - pode ser legitimamente considerada para justificar regime prisional inicial mais gravoso e para vedar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme interpretação dos arts. 33, §§ 2º e 3º, e 44 do Código Penal.<br>5. A jurisprudência consolidada do STJ e do STF afasta a alegação de bis in idem na hipótese de utilização da quantidade de droga como elemento de valoração para mais de um fim na dosimetria da pena, desde que devidamente fundamentado. IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>(AgRg no HC n. 969.546/SP, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 11/6/2025, DJEN de 18/6/2025.)<br>PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. VETOR DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVE. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. Recentemente, a Sexta Turma desta Corte Superior, no julgamento do HC n. 596.603/SP, de Relatoria do Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, realizado em 8/9/2020, DJe 22/9/2020, firmou entendimento no sentido de que o condenado por crime de tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a pena inferior a 4 anos de reclusão, faz jus a cumprir a reprimenda em regime inicial aberto ou, excepcionalmente, em semiaberto, desde que por motivação idônea, não decorrente da mera natureza do crime, de sua gravidade abstrata ou da opinião pessoal do julgador.<br>2. Ademais, a Súmula Vinculante n. 59/STF sedimentou o entendimento de que é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal.<br>3. No caso, ainda que o quantum da pena imposta permita a fixação do regime mais brando, havendo vetor negativo devidamente especificado na sentença, o regime aberto não se mostra adequado à prevenção e reparação do delito, sendo incabível, por consequência, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Precedentes.<br>4. Não se desconhece o entendimento desta Corte Superior de que há bis in idem quando a quantidade e/ou natureza da droga é utilizado para elevar a pena-base e também para afastar a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 ou mesmo a hipótese enfrentada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014).<br>5. Porém, no presente caso, além da variedade, a "quantidade de drogas apreendidas, somadas às circunstâncias da prisão, que envolveu a prática do delito com o seu irmão" justificaram a fixação da fração de  para a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33, da Lei 11.343/2006, de modo que inexiste bis in idem com a circunstância valorada na primeira fase da dosimetria. Portanto, adequada a imposição de regime inicial semiaberto de cumprimento de pena, nos termos descritos na sentença.<br>6. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no REsp n. 2.152.274/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 10/3/2025.)<br>Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus.<br>Intimem-se.<br>EMENTA