DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de JEANDERLEI DE SOUZA FERNANDES, no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, nos autos da Apelação Criminal n. 1502273-10.2024.8.26.0559.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 777 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Irresignada, a Defesa interpôs apelação, que foi desprovida pela Corte de origem (fls. 38-46).<br>Nas razões do habeas corpus, o impetrante sustenta, em suma, a nulidade das provas que amparam o édito condenatório por ausência de fundadas suspeitas para a busca pessoal, bem como em razão da ausência de advertência do direito ao silêncio<br>Argumenta que não o há provas suficientes para a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas.<br>Defende a desclassificação para a infração penal do art. 28 sob o argumento de que a posse da substância entorpecente, da Lei n. 11.343/2006, desacompanhada de outros elementos indicativos de mercancia, não seria suficiente para a condenação por tráfico de drogas.<br>Aduz a ilegalidade na não aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sustentando que o paciente preenche os requisitos legais.<br>Defende o equívoco do Magistrado ao realizar a dosimetria da pena.<br>Assevera falta de fundamentação idônea para a fixação do regime inicial fechado.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a absolvição do paciente e, subsidiariamente, pugna pela desclassificação para a infração penal prevista no art. 28 da Lei de Drogas ou pela readequação da dosimetria.<br>É o relatório. Decido.<br>Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram o entendimento de que não cabe habeas corpus como substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (STJ, HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, Relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, DJe de 25/8/2020; STF, AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, Relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, DJe de 2/4/2020; e AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, Relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/2/2020).<br>Ademais, é consolidada a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a prerrogativa do relator para julgar monocraticamente o habeas corpus e o respectivo recurso não é afastada pelas normas regimentais que preveem a oitiva prévia do Ministério Público Federal (arts. 64, III, e 202 do RISTJ), notadamente quando a matéria se conforma com o entendimento dominante desta Corte (AgRg no HC n. 856.046/SP, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 30/10/2023).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>A Corte local consignou o seguinte (fls. 40-46; grifos diversos do original):<br>Com efeito, ao admitir, o artigo 301 do CPP, que a prisão em flagrante poderá ser efetuada por qualquer pessoa do povo, estabeleceu, prima facie, que a todos, sem distinção, é dado prender em tal situação. E aos policiais militares, agentes públicos que são, subsiste o dever de assim proceder, a fim de se evitar, mormente em casos que tais, em plena visualização da possível ocorrência de crime, omissão e eventual responsabilização nas esferas administrativa e criminal. Lícitas, pois, as provas oriundas de diligência bem-sucedida, perpetrada pelos agentes da lei, em observância à legislação pátria pertinente. O crime sob comento, aliás, é de natureza permanente e prescinde de qualquer formalidade, sendo lícito a qualquer do povo e aos agentes públicos, a qualquer hora do dia ou da noite, fazer cessar a prática criminosa, como no caso sob juízo, apreendendo as substâncias malsãs encontradas.<br>Na ocasião, ao que consta, os agentes estavam em patrulhamento na área central do Município de São José do Rio Preto, quando avistaram, em um conhecido ponto de venda de drogas, um indivíduo, posteriormente identificado como Jeanderlei de Souza Fernandes, ora réu, em atitude suspeita, já que, ao notar a presença dos milicianos, este buscou se evadir, o que motivou a abordagem. Durante a revista pessoal, localizaram, no bolso da bermuda do increpado, 01 porção de crack fracionada em várias pedras, além de R$ 131,00, e, indagado, o inculpado admitiu que havia adquirido a droga de outro sujeito, na zona norte, pelo valor de R$ 200,00 e que a fracionou em pequenas pedras para vender.<br>É o que basta a legitimar a atuação dos policiais. Destaca-se decisão do Colendo Superior Tribunal de Justiça:<br> .. <br>Nessa linha, inconsistente o argumento invocado pela D. Defesa de que eventualmente contaminados o flagrante e as provas produzidas, gizado, aliás, que o inculpado confessou a prática da mercancia dos ilícitos ao azo da busca pessoal e na delegacia. No mérito, debalde os argumentos expendidos no apelo, senão vejamos. A respeitável decisão recorrida deu adequada solução à lide, analisando, com propriedade, as provas produzidas, bem assim enfrentando todos os temas suscitados, de modo que, na forma do permissivo constante do artigo 252 do Regimento Interno deste Tribunal, de rigor a ratificação de seus fundamentos.<br>Robustas as provas da materialidade e autoria delitivas para os autos, calcadas no auto de prisão em flagrante delito (fl. 01), no boletim de ocorrência (fls. 02/05), no auto de exibição e apreensão (fl. 13), no laudo de constatação (fls. 15/19), nas fotografias (fls. 22/24), no laudo de exame químico-toxicológico (fls. 89/91), bem como na prova oral coligida.<br>Em solo policial, o indigitado informou que era usuário de crack e que comprou o estupefaciente, pelo valor de R$ 200,00, de um desconhecido, tendo o fracionado com o intento de fazer uso de uma parte e vender o restante, para sustentar seu vício. Em Juízo, o réu declarou que estava em situação de rua e que fazia programas sexuais, sendo que, no dia dos fatos, havia feito dois "programas", motivo pela qual tinha recebido dinheiro em espécie. Aduziu que não buscou se evadir dos policiais e que, quando da abordagem, estava enrolado em um cobertor. Rechaçou a versão prestada em solo policial. A testemunha Ronaldo Alan Pimenta, policial militar, disse, na fase inquisitorial, que, na data dos fatos, juntamente de seu colega de profissão, estava em patrulhamento na área central do Município de São José do Rio Preto, quando avistou um homem, posteriormente qualificado como Jeanderlei de Souza Fernandes, em atitude suspeita, o que motivou a realização da abordagem. Narrou que, na revista pessoal, encontrou 01 porção de crack, fracionada em várias pedras, além de R$131,00 e um celular, e que, indagado, Jeanderlei confessou que havia comprado o entorpecente de "Gabriel", na zona norte, pelo valor de R$ 200,00 e o fracionado em pequenas pedras para vender. Em juízo, não foi além de reiterar sua versão, acrescendo que a abordagem foi motivada pelo fato de que o increpado, ao avistar os agentes da lei, tentou empreender fuga.<br>Ouvida em duas oportunidades, a testemunha Fernando Gustavo de Souza, também policial, ratificou a narrativa de sua colega de farda. Assim, não obstante a versão apresentada pelo apelante em juízo, a forma como embalada e acondicionada a droga, as circunstâncias de sua apreensão, o dinheiro de origem não justificada (R$ 131,00), e a quantidade da ilícita substância (01 porção grande de crack 13,11 gramas), somadas à prisão em flagrante do indigitado, à falta de prova acerca de sua situação econômica, aos coerentes depoimentos policiais e à confissão em solo policial, não deixam margem a dúvidas da prática da funesta e ilícita atividade, não se havendo falar em insuficiência de provas.<br>Desnecessário dizer que não só merecem credibilidade os depoimentos provenientes de agentes do Estado como também que não se prestariam a imputação de crime a alguém com que não mantinham qualquer vínculo por mero deleito ou para satisfação pessoal. Salienta-se que a dependência não excluiu a condição de traficante, pois muitos são aqueles que traficam para sustentar o vício.<br>Ainda que considerada pequena a quantidade de drogas apreendidas, o que ora notadamente não se vislumbra, certo que tanto pode indicar o porte para consumo próprio como a traficância, não constituindo, em regra, critério determinante, devendo o julgador sopesar circunstâncias outras que não apenas esta, a saber, a natureza da droga, o local da apreensão, as condições da prisão, a profissão exercida, etc. Vale ressaltar a importância de se aferir o modo de vida do denunciado, no caso não tendo sido trazidos aos autos elementos que conduzam à certeza quanto à possibilidade de o indigitado poder incursionar pela seara do uso de drogas, gizado que não trouxe prova de ocupação lícita e que o montante de estupefaciente encontrado não se revela compatível com o consumo pessoal.<br>De rigor, pois, a condenação.<br>Incensurável, outrossim, a reprimenda.<br>Na primeira fase da dosimetria, diante dos maus antecedentes (processo nº 0000383-41.2016.8.26.0414 fl. 36) e da natureza e quantidade do estupefaciente apreendido, a teor do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da lei especial, a pena-base foi consentaneamente exasperada em 1/3.<br>Na fase sequente, reconhecidas a multirreincidência (processos nº 1500220-11.2021.8.26.0414, nº 0001364-02.2018.8.26.0414, nº 1500028-49.2019.8.26.0414 e nº 1500396-53.2022.8.26.0414 fls. 36/40) e a atenuante da confissão, operou- se a compensação parcial, restando, no entanto, em virtude da preponderância da multirreincidência, agravada a pena na fração de 1/6.<br>Na fase derradeira, ausentes causas de aumento e de diminuição de pena, a reprimenda foi estabelecida em 07 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão e 777 dias-multa, no piso legal.<br>Registra-se que, diante do passado desabonador do apenado, o juízo de piso, por bem, afastou a aplicação da benesse do § 4º do artigo 33 da lei de regência, sendo infundadas maiores digressões.<br>O regime prisional mais gravoso foi adequadamente estabelecido, com fulcro no artigo 33, § 2º, "a", do Código Penal, tendo em vista o "quantum" da pena, a multirreincidência, os maus antecedentes e a gravidade do delito perpetrado, que vem colocando em alerta as famílias brasileiras, cujas bases vêm sendo minadas com a disseminação do vício propiciado pela traficância e pelo seu vertiginoso crescimento, não acompanhado pelas políticas de segurança que buscam coibi-lo, tamanha a estrutura dos que o professam.<br>Nessa toada, a reprimenda imposta, aliada aos fatores supramencionados, obstam a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em observância ao preconizado no artigo 44 do Código Penal, assim como a aplicação da suspensão condicional da pena, nos termos do artigo 77 do Código Penal. Diante do exposto, rejeitada a preliminar, nega-se provimento ao apelo defensivo, mantendo-se, por seus bem deduzidos fundamentos, a sentença recorrida.<br>De início, verifico que a tese de nulidade das provas em razão da ausência de advertência do direito ao silêncio não foi examinado pela Corte local, o que impede a apreciação desse tema por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância.<br>No mais, de acordo com o art. 244 do Código de Processo Penal, a busca pessoal poderá ser realizada, independente de mandado judicial, nas hipóteses de prisão em flagrante ou quando houver suspeita de que o agente esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.<br>Nesse contexto, ressalvadas as hipóteses em que o automóvel é utilizado para fins de habitação, equipara-se a busca veicular à busca pessoal, sem exigência de mandado judicial, sendo suficiente a presença de fundada suspeita de crime (AgRg no RHC n. 180.748/SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023).<br>Somado a isso, nas palavras do Ministro GILMAR MENDES, se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública (RHC n. 229.514/PE, julgado em 28/8/2023) (AgRg no HC n. 854.674/AL, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 25/10/2023).<br>Logo, é valida a prova colhida quando há elementos objetivos que indiquem estar o agente possivelmente ocultando a prática de algo ilícito.<br>A "fundada suspeita" a que alude o art. 244 do CPPconstitui um juízo de probabilidade, que deve ser lastreado em elementos objetivos e concretos que sinalizem a ocorrência de um ilícito.<br>No caso em exame, verifico que a moldura fática estabelecida nas instâncias ordinárias, cuja modificação não é possível na estreita via cognitiva do habeas corpus, por implicar em profundo revolvimento fático-probatório, indica que a abordagem teve a fundada suspeita lastreada na tentativa de fuga do acusado ao avistar os agentes da lei em localidade conhecida pela prática da mercancia ilícita.<br>Tal conjuntura é apta para a legitimação da busca pessoal, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS SUSPEITAS. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>(..)<br>3. No caso, os elementos fático-probatórios amealhados aos autos durante a instrução criminal evidenciam que a revista pessoal foi precedida de fundadas suspeitas da posse de corpo de delito, bem demonstradas especialmente pelo fato de que, ao avistar os agentes estatais, o agravante empreendeu fuga correndo repentinamente.<br>4. Em sessão realizada no dia 18/4/2024, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 877.943/MS (Rel. Ministro Rogerio Schietti), decidiu que a conduta de fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial preenche o requisito de fundada suspeita de corpo de delito para uma busca pessoal em via pública, nos termos do art. 244 do CPP.<br>5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 862.522/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024).<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. (..) BUSCA PESSOAL. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. (..) RECURSO DESPROVIDO.<br>(..)<br>2. Com relação à busca pessoal, o art. 244 do Código de Processo Penal assevera que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".<br>Na hipótese, a fundada suspeita para a realização da busca pessoal deu-se em razão do local em que o paciente encontrava-se, de ele ser conhecido no meio policial pelas inúmeras denúncias dos moradores da região, bem como pelo fato de ter fugido ao avistar os policiais, sendo surpreendido na posse de crack, R$ 515,00 (quinhentos e quinze reais), um rolo de plástico filme e outro de papel alumínio.<br>(..)<br>5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 826.107/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024).<br>Além disso, observo que a conclusão das instâncias ordinárias pela prática do crime de tráfico de drogas não se mostra teratológica ou desprovida de fundamentação. Pelo contrário, está amparada em uma análise global das provas, que, em conjunto, apontaram para a finalidade mercantil dos entorpecentes (além da prova testemunhal, também foram destacadas a forma como a droga estava embalada e acondicionada, bem como as circunstâncias da apreensão). Para alterar o referido entendimento, seria necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado nesta via do habeas corpus.<br>A esse respeito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A PREVISTA NO ART. 28 CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO A LASTREAR A CONDENAÇÃO. DA LAD. IMPOSSIBILIDADE REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br> .. <br>3. Desse modo, reputo demonstradas a materialidade e autoria para o delito em comento, sendo que desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes.<br> .. <br>5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 1.002.804/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/6/2025, DJEN de 26/6/2025; sem grifos no original.)<br>Em relação à dosimetria da pena, verifico que a pena-base foi devidamente exasperada em 1/3 em razão do reconhecimento dos maus antecedentes, natureza e quantidade da droga, não havendo manifesta desproporcionalidade no mencionado incremento.<br>Da mesma forma ocorre na segunda fase da dosimetria que reconheceu a multirreincidência do paciente, tendo consignado que a atenuante da confissão, operou- se a compensação parcial, restando, no entanto, em virtude da preponderância da multirreincidência, agravada a pena na fração de 1/6 (fl. 45).<br>Quanto ao pleito de reconhecimento do tráfico privilegiado, a jurisprudência pacífica deste Superior Tribunal de Justiça entende que a existência de maus antecedentes ou de reincidência são fundamentos idôneos e suficientes para afastar a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Tais elementos (maus antecedentes e reincidência) obstam o preenchimento dos requisitos legais cumulativos (primariedade e bons antecedentes) e, ademais, indicam a dedicação do agente a atividades criminosas, o que impede a concessão do benefício.<br>No caso, sendo o paciente portador de maus antecedentes e reincidente, conforme expressamente reconhecido pelas instâncias ordinárias com base nos autos, não há ilegalidade no afastamento do redutor.<br>Por fim, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, a presença de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes) e da agravante da reincidência autoriza, de forma plenamente justificada, a fixação do regime inicial fechado, mesmo para penas superiores a 4 e inferiores a 8 anos. Não há, portanto, qualquer ilegalidade a ser sanada.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE INCOMPETÊNCIA DO ÓRGÃO JULGADOR FRACIONÁRIO NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>3. Não há ilegalidade na fixação do regime inicial fechado, haja vista que "conforme o disposto no art. 33, §§ 2º, "b", 3º, do Código Penal, a fixação do modo inicial de resgate de pena pressupõe a análise do quantum da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do mesmo diploma legal. In casu, não há reparo a ser feito na fixação do regime inicial fechado. Isso porque, a reincidente ostentada pelo paciente é elemento apto a impor o regime mais gravoso" (AgRg no HC n. 889.058/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 26/4/2024).<br> .. <br>5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 833.932/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025)<br>Ante o exposto, habeas corpus não conhecido.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA