DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por CHIJIOKE ANDREW O KONKWO, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fl. 1141/1143):<br>DIREITO PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL AFASTADA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS INCONTROVERSAS. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. EXASPERAÇÃO EM RAZÃO DA QUALIDADE E DA GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS (MAIS DE 143KG DE COCAÍNA). SEGUNDA FASE. AUSENTES AGRAVANTES OU ATENUANTES GENÉRICAS. TERCEIRA FASE. TRANSNACIONALIDADE. MANUTENÇÃO. BENEFÍCIO PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. NÃO CABIMENTO. REGIME INICIAL FECHADO. DETRAÇÃO. NÃO INFLUÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. - Preliminar. A quebra do sigilo dos e-mails foi autorizada judicialmente nos autos da Ação Penal nº 0007826-72.2016.4.03.6119, oportunidade em que se comprovou que o réu era o responsável por operacionalizar remessas de drogas ao exterior, apreendidas no Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP. As provas então obtidas naquele persecutório foram compartilhadas a esta ação penal em análise, oportunizando-se o contraditório e a ampla defesa. Portanto, não há falar em nulidade por ausência de autorização do réu, uma vez que a quebra de sigilo telemático foi judicialmente autorizada. - A quebra de sigilo também foi requerida pela Polícia Federal e judicialmente autorizada no bojo do Pedido de Busca e Apreensão nº 0002108-68.2017.4.03.6181, autorizando-se o acesso do conteúdo de aplicativos, redes sociais, mensagens de texto e histórico de chamadas registradas no aparelho celular apreendido. - Questão de fundo. O delito de tráfico transnacional de drogas por intermédio de remessas postais está devidamente comprovado por intermédio das investigações realizadas pela Polícia Federal e retratadas sob a Informação nº 042/2016, oportunidade em que se desvelou que o apelante contratara empresas de logística para operar no aeroporto por intermédio dos e-mails sidneygilz@gmail.com e donkaq@gmail.com. - As trocas de mensagens nos celulares apreendidos com o réu revelam que ele próprio confirmou que ser titular do e-mail é donkaq@gmail.com, fornecido à empresa de transporte. Ele também informou à sua esposa Simone o e-mail sidneygilz@gmail.com, e que também foi utilizado para a contratação da empresa de logística. - Ainda nos aparelhos celulares apreendidos com o réu, há arquivos relacionados aos comprovantes de depósitos feitos às empresas de logística contratadas, bem como conversas envolvendo o veículo "Dobló" utilizado para transportar as drogas ao Aeroporto Internacional no dia 22.02.2016. - A abundância de detalhes fornecidos sob o crivo do contraditório, demonstra a premissa segura de que refletiram a veracidade fática. Logo, os elementos de prova coletados no curso do persecutório examinado, permitem, seguramente, a prolação do bem lançado decreto condenatório, ou seja, na forma em que prolatado. - Dosimetria da pena. Primeira fase. Os parâmetros utilizados por esta C. Turma julgadora autorizam a exasperação da pena em patamar superior, tendo em vista a gravidade do delito, consubstanciada na qualidade e grande quantidade da droga transportada. Portanto, dá-se provimento ao recurso ministerial para estabelecer a pena-base em 10 (dez) anos de reclusão e pagamento de 1.000 (mil dias) multa . - Segunda fase. Não há atenuantes ou agravantes genéricas a repercutir no cálculo. Em decorrência, mantém-se a pena intermediária no patamar de 10 (dez) anos de reclusão e pagamento de 1.000 (mil dias) multa . - Terceira fase. Causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso I, da Lei Federal nº 11.343/2006. A transnacionalidade do delito restou comprovada de maneira satisfatória durante a instrução processual. Isso porque, a droga foi apreendida no Aeroporto Internacional situado em Guarulhos/SP, e estava prestes a ser embarcada para o continente Africano. Logo, aplicada com acerto a causa de aumento da internacionalidade prevista no artigo 40, inciso I, da Lei Federal nº 11.343/2006, o que eleva a pena a 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 1.166 (mil cento e sessenta e seis) dias-multa. - Benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. A despeito de o réu não possuir antecedentes criminais, denota-se, do contexto fático, indícios de que a contribuição do apelado para a logística de distribuição do narcotráfico internacional não se deu de forma ocasional, mas vinha ocorrendo de maneira contumaz, de modo a evidenciar que ele se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa. Inaplicável o benefício guerreado. - Pena definitiva. Fixada a pena definitiva em 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 1.166 (mil cento e sessenta e seis) dias-multa . - Regime inicial. Tem-se que a pena privativa de liberdade foi fixada em patamar superior a 08 (oito) anos de reclusão, o que, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, enseja a fixação do regime FECHADO como forma inicial do resgate prisional. - Detração. Não se aproveita a detração no caso concreto, já que o réu encontra-se foragido. - Substituição da pena corporal. Tendo em vista estarem ausentes os requisitos dispostos no artigo 44 do Código Penal, impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. - Dispositivo. Apelação defensiva desprovida e apelação ministerial provida para exasperar a pena-base e fixar, por conseguinte, a pena total e definitiva do réu em 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser inicialmente cumprida no regime FECHADO, e pagamento de 1.166 (mil cento e sessenta e seis) dias-multa, confirmada, no mais, a r. sentença penal condenatória.<br>Interpostos embargos de declaração, esses foram rejeitados (e-STJ fls. 1175/1190).<br>Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 1192/1195), alega a parte recorrente violação do artigo 59 do CP e do artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006. Sustenta a aplicação do beneficio da primariedade do requerente, com a redução da pena-base e a aplicação do benefício do tráfico privilegiado.<br>Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 1198/1209), o Tribunal a quo admitiu o recurso especial (e-STJ fls. 1210/1214), manifestando-se o Ministério Público Federal pelo não conhecimento do recurso especial (e-STJ fl. 1232/1237).<br>É o relatório. Decido.<br>O recurso não merece acolhida.<br>De início, o Tribunal de Justiça, ao fixar a pena-base acima do mínimo legal, considerou como negativa a quantidade e a natureza da droga apreendida, conforme trecho abaixo (e-STJ fls. 1135/1136):<br>Na primeira fase, a r. sentença exasperou a pena em razão da qualidade e quantidade do entorpecente apreendido, a saber, 143.512G (cento e quarenta e três quilos quinhentos e doze gramas) de Cocaína, fixando-se a reprimenda em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão .<br>A defesa pede a redução da pena, ao passo que a acusação requer sua exasperação. Assiste razão à acusação.<br> .. <br>Os parâmetros utilizados por esta C. Turma julgadora autorizam a exasperação da pena em patamar superior, tendo em vista a gravidade do delito, consubstanciada na qualidade e grande quantidade da droga transportada. Portanto, dá-se provimento ao recurso ministerial para estabelecer a pena-base em 10 (dez) anos de reclusão e pagamento de 1.000 (mil dias) multa .<br>No tocante à fixação da reprimenda inicial acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.<br>A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Precedentes: HC n. 272.126/MG, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 8/3/2016, DJe 17/3/2016; REsp n. 1.383.921/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 16/6/2015, DJe 25/6/2015; HC n. 297.450/RS, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/10/2014, DJe 29/10/2014.<br>Ainda, no crime de tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes: AgRg no HC n. 818.672/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 16/5/2023, DJe de 22/5/2023; AgRg no AREsp n. 1.654.908/RN, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 16/5/2023, DJe de 19/5/2023; AgRg no AREsp n. 2.229.468/SP, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023; AgRg no HC n. 798.793/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023; AgRg no HC n. 784.101/SC, Relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 12/5/2023; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.955.005/SC, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023.<br>Salienta-se que a exasperação da pena com base exclusiva na natureza da droga, sem considerar a quantidade apreendida, viola o princípio da proporcionalidade. É que a jurisprudência desta Corte entende que a majoração da pena deve considerar a quantidade e a natureza da droga de forma conjunta, especialmente quando a quantidade não é expressiva.<br>Na hipótese em análise, a quantidade da droga apreendida (143,512kg de cocaína), substância de natureza altamente deletéria, justifica a majoração da pena-base, por extrapolar o tipo penal, não se mostrando desproporcional, devendo ser mantido tal fundamento.<br>Ademais, quanto ao reconhecimento da primariedade na pena-base, não se mostra imprescindível a análise individualizada de cada vetorial do art. 59 do Código Penal, mas apenas daqueles negativados, uma vez que, tratando-se de pena que parte do mínimo legal, todas as circunstâncias são consideradas favoráveis até que se fundamente em contrário. Sendo assim, a ausência de análise das condições favoráveis ao réu não o prejudica, uma vez que "automaticamente" já são consideradas favoráveis (AgRg no REsp n. 1.797.518/CE, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe de 16/4/2021.)<br>Prosseguindo, busca-se o reconhecimento de constrangimento ilegal decorrente da negativa de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>Sabe-se que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.<br>Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>Na espécie, o Tribunal de origem, ao manter o afastamento da privilegiadora, consignou (e-STJ fls. 1137):<br>Com relação à aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, entende-se não ser cabível. Isso porque tal dispositivo prevê a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) na pena, para o agente que for primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa.<br>De fato, a despeito de o réu não possuir antecedentes criminais, denota-se, do contexto fático, indícios de que a contribuição do apelado para a logística de distribuição do narcotráfico internacional não se deu de forma ocasional, mas vinha ocorrendo de maneira contumaz, de modo a evidenciar que ele se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa.<br>Conforme bem anotou a r. sentença monocrática, dos documentos extraídos dos celulares e pendrives apreendidos em poder do réu, o modus operandi da prática criminosa se mostrou bastante sofisticado, envolvendo a contratação de empresa trading para a exportação de grande quantidade de carga oficialmente declarada como sendo de latas de sardinha (no meio da qual foi feita a ocultação da droga). Ademais, os documentos apreendidos com o réu, conforme examinado acima, quando da análise da autoria, dão conta de um envolvimento mais profundo com o tráfico de droga, tendo sido constatados inúmeros e-tickets em nomes de pessoas diversas, algumas das quais inclusive presas em flagrante por tráfico de droga. Daí é possível concluir que o réu desempenhava função relevante na gestão das operações criminosas, o que explicaria os vultos bens que ele e sua companheira possuem.<br>Com efeito, tais circunstâncias, bem como o modus operandi utilizado (destacando-se a ocultação da droga de modo elaborado, o alto valor que seria pago pelo transporte da droga), afastam a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006.<br>É de se destacar que não se está aqui considerando a quantidade da droga apreendida, já valorada na primeira-fase da dosimetria, mas a vultuosa operação e seu meticuloso planejamento, o que permite afastar a causa de diminuição em tela.<br>Ora, pela leitura do trecho acima, verifica-se que a incidência da referida minorante foi rechaçada, porque as instâncias de origem reconheceram expressamente que o acusado, mesmo sendo primário e sem antecedentes, não se tratava de traficante eventual.<br>Assim, para se acolher a tese de que ele não se dedica a atividade criminosa, para fazer incidir o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, como requer a parte recorrente, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso VIII, do CPC, no art. 255, § 4º, inciso III, do RISTJ e na Súmula n. 568/STJ, conheço parcialmente e, nessa parte, nego provimento ao recurso especial.<br>Intimem-se.<br>EMENTA