DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de FRANCISCO DE ASSIS ALVES DA SILVA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 12 (doze) anos e 6 (seis) meses de reclusão em regime inicial fechado e de 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>A impetrante sustenta que é indevida a valoração negativa da conduta social, pois o paciente não exercia atividade profissional no momento dos fatos, viajando como passageiro de transporte coletivo.<br>Alega que a exasperação da pena-base pelas circunstâncias do crime, fundada na causa de aumento do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, é inidônea, porque a mera utilização de ônibus para transportar droga, sem comercialização no interior do veículo, não autoriza a majorante, ainda que deslocada à primeira fase.<br>Defende que a pena-base deve ser recalculada, com neutralidade dos vetores da conduta social e das circunstâncias do crime, reduzindo-se proporcionalmente a reprimenda.<br>Requer o redimensionamento da pena do paciente.<br>Prestadas as informações, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus.<br>É o relatório.<br>O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração.<br>Sobre a questão, mencionam -se os seguintes julgados desta Corte Superior:<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024.)<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 939.599/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024 - grifo próprio.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto por Pablo da Silva contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, com base no entendimento de que o habeas corpus foi utilizado em substituição a revisão criminal. O agravante foi condenado a 1 ano de reclusão, com substituição da pena por restritiva de direitos, pela prática de furto (art. 155, caput, CP). A defesa pleiteou a conversão da pena restritiva de direitos em multa, alegando discriminação com base na condição financeira do paciente.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento do habeas corpus utilizado em substituição à revisão criminal; e (ii) estabelecer se a escolha da pena restritiva de direitos, em vez de multa, configura discriminação por condição financeira.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O habeas corpus não é admitido como substituto de revisão criminal, conforme a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, ressalvados casos de flagrante ilegalidade.<br>4. Não houve demonstração de ilegalidade evidente na escolha da pena restritiva de direitos, sendo esta compatível com a natureza do crime e as condições pessoais do condenado.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.<br>2. A escolha de pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, não configura discriminação por condição financeira, desde que adequadamente fundamentada.<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155; STJ, AgRg no HC 861.867/SC; STF, HC 921.445/MS.<br>(AgRg no HC n. 943.522/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 4/11/2024 - grifo próprio.)<br>Portanto, da impetração não se pode conhecer. Contudo, em atenção ao art. 647-A do Código de Processo Penal, procede-se à análise do feito, a fim de verificar a ocorrência de eventual constrangimento ilegal.<br>Quanto à dosimetria da pena-base, o acórdão impugnado está assim fundamentado (fls. 26-27):<br>DA DOSIMETRIA<br>Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em razão da análise desfavorável da conduta social e das circunstâncias judiciais, sob a seguinte fundamentação (fl. 609):<br> ..  Já em relação à conduta social, entendo que há espaço para avaliação negativa. Com efeito, o acusado se declarou motorista e empresário, bem como do contexto dos fatos é possível perceber que teria sido "contratado" para realizar o transporte do material e vieram a Brasília para pegar o veículo do acusado que estava recebendo reparos. Ou seja, é possível concluir que o acusado realizava o transporte da droga no contexto do exercício de sua atividade laboral/empresarial, revelando uma perturbadora relação profissional que justifica a avaliação negativa deste item. Em relação às circunstâncias, entendo que deva receber avaliação negativa, uma vez que estão presentes duas causas de aumento. Para tanto, destaco uma delas para valorar negativamente o delito nesta fase da dosimetria, à título de elemento acidental ao tipo penal.  .. <br>No caso, a avaliação desfavorável da conduta social deve ser mantida. Isso porque o fato de o apelante exercer transporte de drogas durante o exercício de sua atividade laboral ou empresarial, revela um preocupante vínculo entre sua ocupação e a prática delitiva, o que justifica a análise negativa.<br> .. <br>No tocante às circunstâncias do crime, a jurisprudência pátria admite que diante da presença de duas ou mais causas de aumento da pena no crime de tráfico, uma delas seja utilizada na terceira fase, enquanto as remanescentes poderão fundamentar a majoração da pena-base.<br> .. <br>No caso, não há que se falar em bis in idem, porque a majorante relativa ao delito cometido em transporte público foi utilizada exclusivamente para aumento da pena-base, sendo reservado o de transporte de entorpecentes entre os Estados da Federação e o Distrito Federal para a terceira etapa. Tampouco se trata de cumulação de majorantes, mas na consideração de todas as circunstâncias do caso concreto para a fixação da pena mais adequada.<br>Como se observa, a pena, na primeira fase da dosimetria foi exasperada considerando-se desfavoráveis a conduta social e as circunstâncias do crime.<br>No que tange à valoração negativa da conduta social, que, nos termos do art. 59 do Código Penal, corresponde ao comportamento do réu no ambiente familiar, de trabalho e em sociedade, não há falar em ilegalidade, haja vista que " ..  o fato de o apelante exercer transporte de drogas durante o exercício de sua atividade laboral ou empresarial, revela um preocupante vínculo entre sua ocupação e a prática delitiva  .. " (fl. 27), o que constitui fundamento idôneo para justificar a elevação da basilar. Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. DOSIMETRIA. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DESPROPORCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA. UTILIZAÇÃO DE FRAÇÃO INFERIOR À DE 1/6 SOBRE A PENA MÍNIMA. ORDEM DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A circunstância judicial da conduta social diz respeito ao comportamento do agente perante a sociedade, sua família, seu ambiente de trabalho, ou seja, perante seu grupo comunitário. Nessa linha, não há nenhuma ilegalidade em vista da negativação de tal circunstância com base no envolvimento do agravante com o tráfico de drogas praticado na região, já que tal circunstância indica o desfavor de seu comportamento perante a comunidade. Precedente.<br>2. A jurisprudência desta Corte Superior se firmou no sentido de que não há um critério matemático para a escolha das frações de aumento em função da negativação dos vetores contidos no art. 59 do Código Penal, sendo garantida a discricionariedade do julgador para a fixação da pena-base, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto. Nesse contexto, não há desproporcionalidade em razão da exasperação da pena-base em três anos em vista da existência de duas circunstâncias judiciais, porquanto utilizado critério inclusive inferior ao de 1/6 da pena mínima para cada uma das vetoriais tidas por negativas.<br>3. Agravo regimental desprovido, mantida a decisão agravada por seus próprios fundamentos.<br>(AgRg no HC n. 823.960/GO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023, grifei.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NO RITO ELEITO. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/06. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. TRÁFICO PRIVILEGIADO INCOMPATÍVEL COM ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. TESE DE PREPONDERÂNCIA DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. MATÉRIA NÃO ANALISADA NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. DESPROPORCIONALIDADE NO AUMENTO DA PENA EM 2/3. FRAÇÃO DE AUMENTO EM 1/2 QUE SE MOSTRA MAIS ADEQUADA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>4. As instâncias ordinárias apresentaram elementos concretos para justificar a exasperação da pena-base, tendo em vista a desvaloração da quantidade/natureza das drogas apreendidas - quase 14kg de maconha -, em observância ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59, do CP. Além disso, restou consignado que o paciente exercia o tráfico de forma profissional, como meio de vida, e que o tráfico era exercido em âmbito regional.<br>Embora haja fundamentação concreta para a exasperação da pena-base, o aumento na fração de 2/3 se mostra desproporcional, sendo de rigor a sua redução para 1/2.<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 873.748/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024, grifei.)<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DE PROVAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ART. 35 DA LEI 11.343/2006. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INVIABILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. REITERAÇÃO DE WRIT ANTERIOR. DESCABIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO VÁLIDA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Não pode ser examinada a matéria referente à nulidade das provas, porque o tema não foi apreciado pela Corte de origem.<br>2. A Corte de origem constatou que restou comprovada a associação estável e permanente dos acusados para a prática do crime de tráfico, mormente a partir das provas testemunhal e pericial produzidas no processo. Descabimento do habeas corpus para rever tais conclusões.<br>3. A pretendida aplicação da minorante do art. 33, 4º, da Lei 11.343/2006 já foi rejeitada no julgamento do writ conexo, que a defesa simplesmente reitera no ponto. Conhecimento inviável.<br>4. A pena-base foi exasperada de maneira devidamente motivada, tendo em vista o transporte profissional e organizado de mais de duas toneladas de maconha.<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 750.276/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022, grifei.)<br>Ademais, a desconstituição do julgado impugnado quanto ao ponto demandaria o reexame fático-probatório dos elementos constantes dos autos, providência inadmissível nesta via estreita, mormente por ter sido observado, no caso em exame, o princípio do livre convencimento motivado, consoante acima delineado.<br>A propósito:<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO ART. 41 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que negou provimento ao habeas corpus substitutivo de revisão criminal. O agravante busca a redução da pena-base, o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea e a aplicação do redutor previsto no art. 41 da Lei de Drogas, com a reavaliação da dosimetria da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há três questões em discussão: (i) se é possível a revisão da pena-base (ii) se é possível a aplicação da atenuante de confissão espontânea e (iii) se é cabível a aplicação do redutor do art. 41 da Lei de Drogas. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O habeas corpus não é meio adequado para rediscutir a dosimetria da pena ou para revisão criminal quando não há flagrante ilegalidade, sendo vedado seu uso como substitutivo de recurso próprio.<br>4. A revisão da pena-base e da aplicação da atenuante e do redutor do art. 41 da Lei de Drogas exigem reexame de matéria probatória e análise detalhada das circunstâncias judiciais, o que não é possível na via estreita do habeas corpus.<br>5. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a reavaliação da dosimetria da pena deve ocorrer em sede recursal apropriada, salvo em casos de manifesta ilegalidade ou desproporcionalidade flagrante, o que não se verifica no caso concreto. IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>(AgRg no HC n. 917.418/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 11/11/2024, grifei.)<br>Por outro lado, verifica-se que a valoração negativa das circunstâncias do crime está amparada no fato de ter sido utilizado transporte público para o deslocamento do entorpecente, sem, contudo, ter ocorrido comercialização no interior do veículo, o que, segundo entendimento desta Corte, consubstancia o alegado constrangimento ilegal.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006. TRANSPORTE PÚBLICO. NÃO INCIDÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA N. 83/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, a mera utilização do transporte público para o carregamento do entorpecente não é suficiente para autorizar a incidência da majorante prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, a qual deve ser aplicada quando for constatada a efetiva intenção de comercialização do entorpecente no interior do veículo.<br>2. Tendo o acórdão recorrido afastado a causa de aumento considerando que a droga era transportada nos pertences do acusado, que estavam no bagageiro do ônibus, tem incidência a Súmula n. 83/STJ.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.273.818/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 10/10/2023, DJe de 16/10/2023.)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006. UTILIZAÇÃO DE TRANSPORTE PÚBLICO. NECESSIDADE DA EFETIVA COMERCIALIZAÇÃO DA DROGA NO INTERIOR DO VEÍCULO. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. Não prospera a irresignação do Ministério Público estadual, pois a conclusão alcançada pelo Tribunal de origem vai de encontro à orientação jurisprudencial desta Corte Superior firmada no sentido de que a simples utilização de transporte público no tráfico de drogas, sem a efetiva comercialização do entorpecente no interior do veículo, não caracteriza a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 1.951.166/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 17/12/2021.)<br>Impõe-se, assim, o decote do aumento aplicado na primeira etapa do cálculo dosimétrico atinente à valoração negativa das circunstâncias do crime.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente do habeas corpus, contudo concedo a ordem de ofício a fim de determinar o decote do aumento aplicado na pena-base atinente à valoração negativa das circunstâncias do crime, devendo o Tribunal de origem proceder à nova dosimetria, observando-se os termos desta decisão.<br>Comunique-se. Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA