DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de ALAN LIMA TIAGO DA COSTA, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no âmbito da Apelação Criminal n. 1514706-43.2023.8.26.0248 (fls. 9/22).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, e dos arts. 14, caput, e 16, caput, ambos da Lei n. 10.826/2003, na forma do art. 69 do Código Penal, às penas de 10 anos de reclusão e 520 dias-multa, em regime fechado, afastando-se a minorante do § 4º exclusivamente pela elevada quantidade de droga; negado o direito de recorrer em liberdade, pela garantia da ordem pública (fls. 38/39).<br>Interposta apelação, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso defensivo para afastar os delitos da Lei de Armas e aplicar a causa de aumento do art. 40, IV, da Lei de Drogas, redimensionando a pena do paciente para 6 anos de reclusão e 600 dias-multa, em regime fechado (fls. 21/22). Manteve o afastamento do tráfico privilegiado, afirmando que a quantidade e a natureza da droga demonstram dedicação a atividades criminosas (fls. 20/21).<br>Alega a defesa que houve indevida negativa da aplicação da privilegiadora prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamentação inidônea centrada exclusivamente na quantidade de droga apreendida, a despeito da primariedade e dos bons antecedentes (fls. 2/8).<br>Requer, liminarmente e no mérito, a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, com o consequente redimensionamento das penas, a fixação de regime inicial aberto e a substituição por penas restritivas de direitos, com expedição de alvará de soltura (fls. 7/8).<br>É o relatório.<br>Inicialmente, verifica-se que a condenação já transitou em julgado.<br>Diz a jurisprudência desta Corte que não se deve conhecer do writ que se volta contra acórdão já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese em que não há, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, julgamento de mérito passível de revisão criminal em relação a essa condenação (AgRg no HC n. 885.105/SP, Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe 19/9/2024).<br>Contudo, verifico a existência de flagrante ilegalidade.<br>No caso, o Juízo e a Corte local afastaram a minorante mediante os seguintes fundamentos, respectivamente (fls. 38 e 19/20):<br>Ausente a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, visto que há provas de que Alan se dedicava à atividade criminosa. A elevada quantidade de drogas que lhe foi confiada é incompatível com a de um traficante iniciante, motivo suficiente para afastar a causa redutora.<br> .. <br>Inviável a aplicação do redutor previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei Antidrogas, em razão da sua reincidência.<br>Relativamente ao outro corréu Alan, consideradas a primariedade e a ausência de antecedentes desabonadores, bem como a atenuante da confissão, a pena foi estabelecida em 05 (cinco) anos de reclusão, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso legal, tornando-se definitiva, entendendo a Magistrada que o réu se dedicava à atividade criminosa, afastando, assim, a incidência do redutor previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, o que se mostrou absolutamente correto.<br>No meu ponto de vista, o artigo 42 da Lei Antidrogas deve ser interpretado conjuntamente à referida causa de diminuição e, por isso, a quantidade do entorpecente apreendido e a natureza dele (aproximadamente 42,2 kg de cocaína) devem ser consideradas para impedir sua aplicação, pois demonstram que o apelante Alan se dedicava a atividade criminosa do tráfico, e não era iniciante nesse crime, conforme tem decidido a melhor jurisprudência, tanto que a ele foi confiada enorme quantidade de entorpecentes (de valor significativo, como já dito), a qual atingiria uma infinidade de usuários.<br>Dos trechos colacionados acima verifica-se que o Tribunal a quo afastou o redutor entendendo que o réu não é iniciante na seara delitiva, pois flagrado com expressiva quantidade de drogas (42,2 kg de cocaína e 17,8 g de maconha).<br>Contudo, a quantidade, a natureza ou a diversidade de drogas, por si sós, não constituem fundamentação suficiente para afastar a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>Ademais, vê-se, também, que o mesmo fundamento (quantidade de entorpecentes) foi utilizado para majorar a pena-base, o que não é aceito pela jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, pois configura bis in idem.<br>Confiram-se:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONCESSÃO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGAS. BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas.<br> .. <br>3. Por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que "a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem".<br>4. Na espécie, as instâncias ordinárias já empregaram essa vetorial para aumentar a pena-base, de modo que não cabe a este Superior Tribunal deslocar essa circunstância para a terceira etapa da dosimetria a fim de modular a fração da minorante.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no REsp n. 2.065.940/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 4/9/2024 - grifo nosso).<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO PEDIDO DE EXTENSÃO NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS ISOLADAMENTE CONSIDERADOS. ELEMENTOS INSUFICIENTES PARA DENOTAR A HABITUALIDADE DELITIVA DOS AGENTES. VETORES SOPESADOS PARA ELEVAR A PENA-BASE. INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). REGIME SEMIABERTO. ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br> .. <br>2. Na espécie, da leitura atenta do acórdão impugnado, observa-se que os requerentes fazem jus ao deferimento do pedido de extensão, pois, além de serem primários, de bons antecedentes, o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas foi afastado com base apenas na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido, vetores estes já sopesados para exasperar a pena-base.<br>3. Desse modo, deve o redutor do tráfico ser reconhecido na fração máxima (2/3), pois, além da quantidade e da natureza dos entorpecentes não constituírem elementos suficientes para afastar a referida minorante, constitui bis in idem a sua utilização tanto na primeira etapa da dosimetria para elevar a pena-base quanto na terceira para modular a redutora do tráfico privilegiado. Nesse sentido: (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1/6/2022.).<br>4. Estabelecida a pena do delito de tráfico de entorpecentes em patamar inferior a 4 anos de reclusão, devem os acusados iniciarem o cumprimento da pena reclusiva no regime semiaberto, em razão da valoração negativa de circunstância judicial (quantidade e natureza do entorpecente), conforme art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no PExt no HC n. 879.129/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/6/2024, DJe de 26/6/2024 - grifo nosso).<br>Necessário, assim, aplicar a minorante ao paciente no patamar de 2/3.<br>Passo à nova dosimetria da pena.<br>Na primeira fase, mantenho a pena-base fixada na sentença condenatória, em razão da grande quantidade de droga apreendida, qual seja, 5 anos e 10 meses de reclusão de reclusão, e 583 dias-multa.<br>Na segunda etapa, incide a atenuante da confissão espontânea, motivo pelo qual a pena deve ser fixada no mínimo legal, qual seja, 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.<br>Na terceira fase, mantém-se a aplicação da causa de aumento do art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006 (com acréscimo de 1/5): 6 anos de reclusão e 600 dias-multa. Aplico, também, a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3, de modo que a sanção definitiva fica concretizada em 2 anos de reclusão, e 200 dias-multa, no valor unitário mínimo.<br>Fixo o regime inicial semiaberto, já que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal.<br>Deixo de substituir as penas, por entender que as circunstâncias do delito não o permitem, já que houve apreensão de 42,2 kg de cocaína e 17,8 g de maconha, além de 113 munições.<br>Em face do exposto, concedo liminarmente a ordem impetrada para aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado e fixar o regime inicial semiaberto, nos termos da presente decisão (Ação Penal n. 1514706-43.2023.8.26.0248, da 2ª Vara Criminal da comarca de Indaiatuba/SP).<br>Comunique-se.<br>Intime-se o Ministério Público estadual.<br>Publique-se.<br>EMENTA<br>PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REVISÃO DA CONDENAÇÃO IMPOSTA E MANTIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE. COAÇÃO ILEGAL MANIFESTA. EXISTÊNCIA. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO COMO FUNDAMENTO PARA NEGAR A INCIDÊNCIA DO REDUTOR. FUNDAMENTO JÁ UTILIZADO NA PRIMEIRA FASE. BIS IN IDEM. PRECEDENTES. REDIMENSIONAMENTO DA PENA QUE SE IMPÕE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.<br>Ordem concedida liminarmente.