DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por CAIO WILBERT SANTOS GOMES DE PAULA em face de decisão que inadmitiu recurso especial contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferido nos autos da Apelação Criminal nº 506336-77.2023.8.26.0506, assim ementado (e-STJ fls. 260/261):<br>DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. REDUÇÃO DE PENA. DOSIMETRIA. SEMIABERTO.<br>I. Caso em Exame:<br>O réu foi condenado por tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo, com penas de 5 anos de reclusão e 1 ano de detenção, em regime inicial semiaberto, além de 510 dias-multa. A condenação baseou-se na apreensão de quase 2 kg de maconha e um revólver calibre 38, após o réu ser identificado em negociações envolvendo organização criminosa.<br>II. Questão em Discussão:<br>A questão em discussão consiste em averiguar (i) se o réu primário faz jus à redução de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, ao regime aberto e à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; (ii) se a pena-base deve ser fixada acima do mínimo legal considerando-se a quantidade de droga na primeira fase de fixação da pena e (iii) se o regime de cumprimento deve ser o fechado por se tratar de tráfico de drogas e réu envolvido com organização criminosa.<br>III. Razões de Decidir:<br>A utilização da circunstância da quantidade de droga na terceira fase de fixação da pena para o afastamento da redução preconizada pelo § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 está correta para se evitar o bis in idem. O afastamento da regra do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 foi justo e adequado no caso concreto. A dosimetria da pena fixada no patamar mínimo e o regime semiaberto de cumprimento inicial da pena justificam-se diante da primariedade e confissão do réu. A redução de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 não pode ser aplicada em benefício do réu porque, embora primário, ficou provado promover traficância recorrente, foi apreendida considerável quantia de droga e um revólver e demonstrado seu envolvimento com organização criminosa.<br>IV. Dispositivo e Tese:<br>Recursos de apelação do réu e do Ministério Público não providos. Sentença mantida pelos seus próprios fundamentos (art. 252 do RITJSP).<br>O recurso especial foi interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, apontando violação aos artigos 59 e 68 do Código Penal, bem como ao art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, sob a tese de que o acórdão teria aplicado indevidamente o critério da quantidade de droga na terceira fase da dosimetria da pena, para afastar a causa especial de diminuição, além de não reconhecer a primariedade do réu como suficiente à concessão do tráfico privilegiado (e-STJ fls. 279/291).<br>A decisão de inadmissão do recurso fundamentou-se na Súmula nº 7 do STJ, por entender que a análise da tese recursal demandaria reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado na via eleita (e-STJ fls. 305/306).<br>Nas razões do agravo (e-STJ fls. 309/318), o agravante inicia rebatendo expressamente a aplicação da Súmula 7 do STJ, sustentando que o recurso especial não exige reexame de provas, mas apenas a correta interpretação e aplicação da legislação federal. Alega que o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 baseou-se em fundamentos genéricos, sem respaldo em elementos concretos dos autos, o que permite o conhecimento do recurso especial.<br>Afirma que, ao contrário do decidido, é réu primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. Sustenta que a exclusão do redutor fundou-se exclusivamente na quantidade de droga apreendida, o que configura bis in idem, especialmente porque tal circunstância já fora valorada em outra fase da dosimetria. Alega ainda que a decisão recorrida não considerou corretamente os requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado, violando os artigos 59 e 68 do Código Penal.<br>Requer, ao final, o provimento do agravo para reformar a decisão que inadmitiu o recurso especial, permitindo seu regular processamento. No mérito, postula o provimento do especial para aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com a redução da pena em dois terços e fixação de regime inicial proporcional ao novo quantum da pena.<br>Foram apresentadas contrarrazões (e-STJ fl. 322/324).<br>Em parecer, o Ministério Público Federal  manifestou-se  pelo  desprovimento do agravo em recurso especial  (e-STJ fls. 339/343).<br>É  o  relatório.<br>Decido.<br>Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do agravo.<br>Não obstante, a insurgência veiculada no recurso especial não comporta conhecimento.<br>Consoante se extrai dos autos, o agravante foi condenado pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 e no art. 12 da Lei nº 10.826/2003, à pena de 5 anos de reclusão e 1 ano de detenção, em regime inicial semiaberto, tendo o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, após análise do conjunto probatório, afastado a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas.<br>O recurso especial interposto pela defesa teve seguimento negado na origem ao fundamento de que a pretensão recursal demandaria reexame do conjunto fático-probatório dos autos, hipótese vedada pela Súmula nº 7/STJ.<br>A decisão agravada encontra-se em consonância com a jurisprudência consolidada desta Corte.<br>Com efeito, o Tribunal de origem, com base em elementos objetivos e concretos extraídos dos autos, reconheceu que o agravante, embora primário, mantinha atuação constante no tráfico de entorpecentes, com vínculos com organização criminosa e posse de arma de fogo no contexto da traficância.<br>Destaca-se, nesse sentido, o seguinte trecho constante do voto condutor do acórdão, que ressalta a habitualidade da conduta criminosa, a significativa quantidade de droga apreendida (quase 2 kg de maconha), os diálogos com membros de facção e a apreensão de arma de fogo  fundamentos que revelam dedicação a atividades ilícitas (e-STJ fls. 270/ss.):<br>"(..)<br>As teses defensivas apresentadas pelo réu não podem ser admitidas.<br>O conjunto fático-probatório desvelou que, embora seja primário, o réu praticava a mercancia de drogas de forma recorrente e negociava com integrantes de facção criminosa. Aliás, pelas diligências investigativas é possível concluir, indene de dúvidas, que o réu mantinha constantes negociações voltadas às práticas criminosas com envolvimento integrantes de organização criminosa. Portanto, a redução preconizada pelo § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 não pode ser aplicada para beneficiar o réu, pois os requisitos cumulativos da benesse não foram preenchidos, como bem ponderado pelo Juízo a quo ao afirmar que "Não obstante a primariedade, não é o caso de se aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, pois a quantidade de droga apreendida (2 Kg de maconha) obsta o reconhecimento de tráfico privilegiado. Ademais, o conjunto probatório, em especial os diálogos com Felício Lo Ré Neto (Relatório de Investigação constantes dos 1501993-63.2023.8.26.0530 da 4 Vara Criminal) explicitou que o acusado, há considerável tempo, faz parte de cadeia criminosa, associado com outras pessoas, ainda que de forma ocasional, atuante na comercialização do entorpecente nesta cidade, situação que é incompatível com a de pequeno traficante".<br>Assim, não sendo cabível a redução de pena pretendida pelo réu, a quantidade de pena aplicada obsta a mudança do regime de cumprimento inicial e sua substituição por restritivas de direitos, obviamente.<br>(..)<br>O regime inicial de cumprimento de pena semiaberto estabelecido pelo Juízo a quo não comporta qualquer correção, pois o réu é confesso e primário (fls. 69), o que autoriza a aplicação da regra do artigo 33, § 2º, b do CP, especialmente porque a pena foi fixada no mínimo legal. Aliás, nos termos do enunciado da Súmula 440 do STJ, se "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.".<br>(..)"<br>Nesse cenário, infirmar as conclusões firmadas pelas instâncias ordinárias exigiria a reapreciação do conjunto fático-probatório dos autos  providência vedada em sede de recurso especial, nos termos da Súmula nº 7 do STJ.<br>A propósito, é firme o entendimento do STJ no sentido de que "são insuficientes, para rebater a incidência da Súmula n. 7 do STJ, assertivas genéricas de que a apreciação do recurso não demanda reexame de provas. O agravante deve demonstrar, com particularidade, que a alteração do entendimento adotado pelo Tribunal de origem independe da apreciação fático-probatória dos autos" (AgRg no AREsp n. 2.176.543/SC, rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 21/03/2023, DJe de 29/09/2023).<br>Ademais, é pacífico o entendimento deste Tribunal no sentido de que a exclusão da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, quando amparada em dados objetivos colhidos nos autos, configura juízo de natureza eminentemente fática, insuscetível de revisão em sede de recurso especial.<br>Nesse sentido, confiram-se os arestos:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA N. 126 DO STJ. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O acórdão recorrido baseou-se também em fundamento constitucional para reconhecer a licitude da prova, suficiente, por si só, para a manutenção da decisão, e o recorrente interpôs, tão somente, recurso especial, o que obsta o conhecimento do recurso, em razão do enunciado na Súmula n. 126 do STJ.<br>2. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.<br>3. No caso, a instância de origem - dentro do seu livre convencimento motivado - apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no REsp n. 2.120.434/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 2/12/2024.)<br>PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO ABSOLUTÓRIO OU DESCLASSIFICATÓRIO. NÃO CONHECIMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL -STF. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O AFASTAMENTO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Quanto ao pleito de desclassificação do delito ou de absolvição, o recurso especial não foi conhecido, de vez que não houve indicação do dispositivo legal supostamente violado pelo acórdão recorrido.<br>Incidência da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal..<br>2. No caso, o juiz sentenciante deixou de aplicar a minorante do tráfico privilegiado, porquanto os elementos concretos do caso conduziram à conclusão de que as agravantes dedicavam-se a atividades ilícitas, em razão da quantidade e natureza de drogas apreendidas, aliadas às características do local da ocorrência do crime, aos depoimentos policiais acerca do envolvimento das acusadas em organização criminosa, ao concurso de agentes e aos maus antecedentes (Mari Tânia). Essa orientação está em consonância com o entendimento firmado por esta Corte, no sentido de que a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas, nem integre organização criminosa.<br>3. A modificação deste entendimento demandaria necessariamente revolvimento fático-probatório, vedado pela Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 2.002.201/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023.)<br>Firme a orientação, incide, por fim, o enunciado da Súmula nº 568 do STJ, segundo o qual "o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema.".<br>Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>Decorrido o prazo legal, baixem-se os autos, nos moldes regimentais.<br>EMENTA