DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de KAIQUE HENRIQUE ROSSI DE OLIVEIRA contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Habeas Corpus n. 2277826-16.2025.8.26.0000).<br>Consta dos autos que o paciente foi abordado e preso em flagrante em 28/8/2025 pela suposta prática dos delitos previstos nos art. 33, caput, e art. 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/2006, tendo a prisão sido convertida em preventiva em 29/8/2025, por decisão que destacou gravidade concreta, quantidade de entorpecente e a apreensão de petrechos.<br>Em sede de habeas corpus originário, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo denegou a ordem, com fundamento na garantia da ordem pública, na gravidade concreta, na suficiência da motivação do decreto prisional e na inadequação das medidas cautelares do art. 319 do Código de Processo Penal.<br>No presente writ, o impetrante sustenta a ilegalidade da abordagem e da busca pessoal, por ausência de justa causa, com versão policial controvertida e existência de testemunhas que afirmam não ter sido encontrado nada ilícito com o paciente, além da inexpressiva quantidade de droga atribuída ao paciente.<br>Alega a inexistência de petrechos e neutralidade da apreensão de celular e pequena quantia em dinheiro, ressaltando, ainda, as condições pessoais favoráveis (primariedade, bons antecedentes, menor de 21 anos, profissão lícita) e ausência de periculum libertatis concreto.<br>Afirma a violação ao princípio da homogeneidade e possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado, com eventual substituição por penas restritivas, o que tornaria desproporcional a manutenção da custódia cautelar.<br>Requer a concessão da ordem para cassar o acórdão impugnado e permitir que o paciente responda em liberdade, mediante aplicação de medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.<br>A liminar foi indeferida (fls. 121-123).<br>As informações foram devidamente prestadas (fls. 128-143), dando conta o Desembargador Presidente que a denúncia foi oferecida apenas por ofensa ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus, mas pela concessão da ordem de ofício, nos termos da seguinte ementa (fl. 174):<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS (48 PEDRAS DE CRACK, PESANDO 7,58G). PRISÃO PREVENTIVA. DESPROPORCIONALIDADE. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE. AGENTE PRIMÁRIO E SEM REGISTROS CRIMINAIS. MENORIDADE RELATIVA (NASCIMENTO EM: 24/02/2007). POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO. JUÍZO DE PROPORCIONALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.<br>Parecer pelo não conhecimento do habeas corpus, mas pela concessão da ordem de ofício, para revogar a preventiva do paciente, salvo se por outro motivo estiver preso, aplicando-se-lhe medidas diversas, e sem prejuízo da decretação de nova prisão.<br>É o relatório.<br>A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.<br>A teor do disposto no art. 105, II, "a", da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto que, consoante previsto no art. 105, III, da CF, contra acórdão que julga a apelação, o recurso em sentido estrito e o agravo em execução, cabe recurso especial.<br>Nada impede, contudo, constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o que ora passa-se a examinar.<br>Extrai-se da decisão que decretou a custódia cautelar (fls. 26-27):<br>Observo, inicialmente, que os delitos supostamente praticado pelos investigados (tráfico de drogas art. 33, caput e associação para o tráfico - art. 35, caput, ambos da LD) autorizam a prisão preventiva, ou seja, refere-se a delito doloso punido com pena privativa de liberdade máxima superior a 04 anos (art. 313, I do CPP), mesmo em caso de aplicação do privilégio previsto no art. 33, §4º da Lei de Drogas (pena máxima de 15 anos, com redução mínima de 1/6, supera 04 anos). No caso dos autos, o flagrante deve ser convertido em prisão preventiva em face da existência de prova da materialidade da infração e indícios de autoria, bem como a presença dos requisitos legais que autorizam a prisão cautelar (art. 312 e art. 313 do CPP). Com efeito, o Auto de Exibição e Apreensão (fls. 31/32) e o Laudo de Constatação (fls. 35/40) comprovam a apreensão da droga com os investigados. Quanto à autoria, os depoimentos colhidos pela Autoridade Policial indicam a participação dos investigados na prática do tráfico de drogas e associação para o tráfico. Em relação aos requisitos cautelares, os investigados se envolveram na prática de delito equiparado a hediondo (art. 5º, XLIII da CF, art. 2º, caput da Lei nº 8.072/1990 e art. 44 da LD), ou seja, insuscetível de fiança, anistia, graça e indulto (vedação à liberdade provisória considerada inconstitucional pelo STF) e praticado em circunstâncias graves. Ressalte-se que a gravidade referida não se verifica apenas pela natureza legal do delito praticado, mas sim pelas circunstâncias concretas do caso, tendo em vista a considerável quantidade e a potencialidade lesiva da droga apreendida (crack), bem como pela apreensão de petrechos usualmente utilizados no tráfico ilícito de entorpecentes, o que pode revelar dedicação a atividade criminosa e afastar a figura do tráfico privilegiado previsto no art. 33, §4º da Lei de Drogas. Em relação a alegação de que Laisla tem filho pequeno, acolho as alegações do Ministério Público: a irmã dela continuará a cuidar da criança e, além disso, a atividade criminosa eventualmente praticada pela mãe pode colocar em risco a incolumidade física e moral da criança. Por fim, as medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP) não parecem adequadas no caso dos autos, tendo em vista que não seriam suficientes para impedir a reiteração criminal, mormente do crime de tráfico de drogas supostamente praticado pelos investigados (art. 282, § 6º do CPP). Da mesma forma, os elementos de convicção contidos nos autos não revelam a existência das excludentes previstas nos incisos do art. 23 do Código Penal (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito - art. 310, parágrafo único c/c art. 314 do CPP).<br>A prisão preventiva deve ser decretada apenas em casos excepcionais, quando demonstrada a necessidade de garantir a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, conforme art. 312 do CPP.<br>No presente caso, a decisão que decretou a custódia cautelar apresenta fundamentação genérica e apoiada em elementos meramente abstratos, limitando-se a destacar que os acusados teriam se envolvido na prática de crime equiparado a hediondo, bem como a mencionar a potencialidade lesiva das drogas apreendidas, sem, contudo, demonstrar qualquer vínculo concreto com a situação fática específica dos autos.<br>A gravidade abstrata do delito e a quantidade de drogas apreendidas  48 pedras de crack, pesando 7,58 g  , isoladamente consideradas, não se mostram suficientes para justificar a decretação da prisão cautelar, sobretudo quando se trata de réu primário, menor de 21 anos, sem antecedentes criminais, sem histórico de condutas violentas e sem indícios de vínculo com organização criminosa.<br>Nesse sentido, cito precedente do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca:<br>AGRAVO REGIMENTAL MINISTERIAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE. ACUSADO PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES. QUANTIDADE DE DROGAS NÃO EXPRESSIVA . FUNDAMENTOS INIDÔNEOS PARA A MANUTENÇÃO DA PRISÃO. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. SUFICIÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, mesmo que a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Julgados do STF e STJ.<br>2. Hipótese na qual as decisões fazem referências apenas a ponderações sobre a gravidade abstrata do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, bem como relativas ao mal social decorrente de sua prática. Além disso, embora refiram-se à quantidade de drogas encontradas, tal fundamento não condiz com a realidade dos autos, em que foi apreendida quantidade que, embora razoável - 83 porções de maconha pesando 131,5g, 43 porções de cocaína com 52,9g e 129 porções de crack, com massa de 64,8g -, não pode ser considerada expressiva, a ponto de sustentar, por si só, a necessidade da segregação, especialmente tratando-se de acusado primário e sem antecedentes criminais.<br>3. O caso, todavia, recomenda a conjugação da liberdade do agravado com medidas cautelares alternativas, as quais se justificam especialmente diante da variedade das drogas, da natureza especialmente deletéria de duas delas, e do fato de ele ter tentado empreender fuga da abordagem policial. Há elementos, portanto, a indicar que as medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal se mostram necessárias/suficientes para a preservação da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal.<br>4. Agravo desprovido.<br>(AgRg no HC n. 779.382/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 28/11/2022.)<br>Assim, as circunstâncias concretas dos autos justificam, a meu ver, apenas a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, mostrando-se esta medida manifestamente desproporcional diante do contexto fático narrado.<br>O Ministério Público Federal emitiu parecer no mesmo sentido, explicitando que "considerando que, na espécie, outras providências, igualmente idôneas, revelam-se suficientes para proteger e acautelar a ordem pública, verifica-se, de fato, ilegalidade que deve ser afastada por meio da concessão da ordem de ofício" (fl. 151).<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício par a substituir a prisão por medidas cautelares diversas, a serem fixadas pelo Juízo de primeiro grau, nos termos do art. 319 do Código de Processo Penal.<br>Comunique-se ao Juízo e ao Tribunal de origem.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA