DECISÃO<br>GUILHERME LUIZ CATÃO MARTINS JÚNIOR opõe embargos de declaração contra decisão monocrática de fls. 164-167, em que conheci do agravo para negar provimento ao recurso especial.<br>O embargante sustenta a ocorrência de omissão, pois a decisão monocrática limitou-se a rejeitar a tese de detração penal pelo período de internação voluntária em clínica particular para tratamento de dependência química, sem examinar concretamente a necessidade de reapreciação do regime inicial de cumprimento de pena em razão do reconhecimento da detração oriunda do recolhimento domiciliar noturno.<br>Aponta que, embora já deferida a detração pelo recolhimento domiciliar, não houve análise sobre o abatimento do período detraído da pena em definitivo, para fins de fixação de regime inicial menos gravoso, conforme previsto no art. 387, § 2º, do CPP e nos arts. 41 e 42 do CP.<br>Requer a atribuição de efeitos modificativos aos embargos de declaração, nos termos do art. 1.024, § 4º, do CPC, para que, suprida a omissão, seja determinado ao juízo da execução que subtraia o período detraído da pena em definitivo e reaprecie o regime inicial de cumprimento da pena.<br>Decido.<br>Consoante o disposto no art. 619 do Código de Processo Penal, a oposição de embargos de declaração enseja, em síntese, o aprimoramento da prestação jurisdicional, por meio da retificação do julgado que se apresenta omisso, ambíguo, contraditório ou com erro material.<br>São inadmissíveis, portanto, quando, a pretexto da necessidade de esclarecimento, aprimoramento ou complemento da decisão embargada, objetivam, em essência, o rejulgamento do caso.<br>No caso, reputo a existência do vício apontado nos embargos de declaração, passível de ser corrigido nesta oportunidade.<br>I. Contextualização<br>A controvérsia cinge-se a definir se o período de cumprimento da medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno e em dias de folga (art. 319, V, do Código de Processo Penal) computado para fins de detração da pena, deve incidir para a revisão do regime de pena inicial - no caso, o semiaberto.<br>O Juízo da Execução Penal deferiu o pedido da detração penal com base no período de recolhimento domiciliar noturno cumprido pelo recorrente até o trânsito em julgado da sentença, com base nos seguintes fundamentos (fls. 16-17):<br>Em análise o pedido de reconhecimento de detração do período em que o sentenciado esteve em cumprimento de medida cautelar consistente em recolhimento domiciliar noturno, bem como do período em que permaneceu internado em clínica para tratamento de dependência química.<br>O Ministério Público se manifestou regulamente.<br>Fundamento e Decido.<br>Quanto ao recolhimento domiciliar noturno, esta VEP trilhava o entendimento há muito consolidado, segundo o qual as medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP) não atendiam ao requisito de restrição da liberdade ambulatorial exigido pelo art. 42 do Código Penal e, portanto, não ensejavam detração.<br>Contudo, a partir do HC 455.097/PR (Informativo de Jurisprudência do STJ nº 693), a Terceira Seção do STJ, por unanimidade, conferiu ao tema um olhar ampliativo sobre os mencionados dispositivos legais, a fim de admitir que, em razão da extensão da restrição do direito ambulatorial que a imposição de guardar o recolhimento domiciliar (como na medida de recolhimento domiciliar noturno monitorado eletronicamente), tais medidas cautelares equivaleriam à própria prisão domiciliar, de modo a entender cabível, em tal hipótese, a detração.<br>Aquele Tribunal enxergou no recolhimento domiciliar noturno as condições análogas àquelas impostas aos que estão em prisão domiciliar em regime aberto e, portanto, sujeito às mesmas limitações ao direito ambulatorial, ensejando, pois, a detração.<br>Pois bem. Ainda que esta VEP respeitosamente divirja do entendimento adotado por aquela Corte, não podemos ignorar o fato de que foi decidido, por unanimidade, pela Terceira Seção, de modo que passou a ser o entendimento uníssono daquele Tribunal, que possui a competência constitucional de definir, em última análise, a interpretação e o alcance das leis federais, como no caso dos mencionados art . 42 do Código Penal e art. 319 do Código Processo Penal.<br>O fato gerador da detração, na inteligência da decisão do STJ, consiste na amplitude da restrição do direito ambulatorial similar à prisão domiciliar, a detração deve ser sempre reconhecida na hipótese de medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno, independente da forma de vigilância (tradicional ou eletrônica), uma vez que o meio de fiscalização, em si, em nada altera o fundo do direito representado pela mencionada cautelar.<br>No entanto, este juízo vinha conferindo maior amplitude ao precedente estabelecido pelo STJ, em interpretação que se dava aos arts. 10 e 11 do Código Penal. Contudo, para que se guarde a coerência quanto à necessidade de observância do entendimento da Corte, imperioso que a detração se opere também com observância ao item 3 da Tese Repetitiva n. 1.155, segundo a qual "As horas de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga devem ser convertidas em dias para contagem da detração da pena. Se no cômputo total remanescer período menor que vinte e quatro horas, essa fração de dia deverá ser desprezada".<br>Ainda, vejo que o recolhimento domiciliar noturno, estabelecido em audiência de custódia, não foi revogado em momento subsequente, o que impõe a conclusão de que perdurou até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.<br>Por outro lado, igual sorte não se reserva ao pedido defensivo para detração do período em que se a internação do sentenciado em clínica para dependentes, mediante supressão de AUTORIZOU parte das cautelares fixadas em audiência de custódia. não restritivas da liberdade ambulatória<br>Vale dizer, a internação do sentenciado em dita clínica não decorreu de imposição judicial. Ao reverso, a decisão judicial autorizativa atendeu a um pedido da defesa técnica feita no exclusivo interesse de seu constituinte. A internação, pois, foi rigorosamente voluntária, e não decorrente de medida cautelar imposta pelo Poder Judiciário<br>Ante o exposto, nos termos do art. 42 do Código Penal c/c art. 319, V, do Código de Processo Penal, com interpretação fixada na Tese n. 1.155 pelo STJ, DEFIRO EM PARTE o pedido da defesa e reconheço a detração do período de efetivo cumprimento de medida cautelar consistente em recolhimento domiciliar noturno (entre os dias 07.09.2018 e 09.08.2022, das 22h às 5h - mov. 1.4 ), devendo o número de horas ser convertido em dias para subsequente anotação na aba "Eventos", desprezando-se eventual remanescente inferior a 24 horas.<br>Atualize-se o RSPE e, se apontado o atendimento ao requisito objetivo para progressão de regime, ouça-se o MP.<br>O Tribunal de origem, por sua vez, ao negar provimento ao agravo em execução interposto pela defesa, manteve a decisão em acórdão assim fundamentado (fl. 53, grifei):<br>AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. DETRAÇÃO DA PENA. INTERNAÇÃO VOLUNTÁRIA. CLÍNICA PARTICULAR DE REABILITAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. MEDIDA CAUTELAR. RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO. DETRAÇÃO. REGIME INICIAL. SUBTRAÇÃO DA PENA DEFINITIVA. IMPOSSIBILIDADE. PERÍODO. TERMO FINAL. PRINCÍPIO DO FAVOR REI. TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA. A internação voluntária para tratamento toxicológico, em clínica particular livremente escolhida pelo réu, não é prevista legalmente como hipótese que autoriza a detração da pena. O instituto da detração não tem a finalidade de alterar o quantum da pena privativa imposta na sentença condenatória. A detração deve ser considerada como tempo de pena efetivamente cumprido, com repercussão na progressão de regime e na concessão de benefícios na execução. Diante da omissão da sentença condenatória quanto à revogação da medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno, deve ser adotado o entendimento deste Tribunal de Justiça no sentido de que o termo final do período de detração é a data do trânsito em julgado definitivo da sentença.<br>II. Detração do período de recolhimento noturno (Tema n. 1.155/STJ) - reflexos sobre o regime de cumprimento da pena<br>O art. 42 do Código Penal estabelece que se computam, na pena privativa de liberdade, o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa e de internação. A jurisprudência desta Corte Superior, contudo, em uma interpretação teleológica e consentânea com os princípios da proporcionalidade e do non bis in idem, ampliou o alcance da norma para abranger situações que, embora não se configurem como prisão em sentido estrito, representam efetiva restrição à liberdade de locomoção.<br>Nessa linha, a Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento do REsp n. 1.977.135/SC, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema n. 1.155), pacificou a controvérsia e firmou as seguintes teses:<br>O período de recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado, deve ser reconhecido como período a ser detraído da pena privativa de liberdade e da medida de segurança, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e do non bis in idem.<br>O monitoramento eletrônico associado, atribuição do Estado, não é condição indeclinável para a detração dos períodos de submissão a essas medidas cautelares, não se justificando distinção de tratamento ao investigado ao qual não é determinado e disponibilizado o aparelhamento.<br>As horas de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga devem ser convertidas em dias para contagem da detração da pena. Se no cômputo total remanescer período menor que vinte e quatro horas, essa fração de dia deverá ser desprezada.<br>A ratio decidendi do precedente vinculante é a de que a submissão do indivíduo ao recolhimento domiciliar noturno, por restringir severamente sua liberdade, assemelha-se ao cumprimento de pena, o que justifica o cômputo desse período na sanção final para evitar punição em duplicidade.<br>O Tema n. 1.155 não estabeleceu, como requisito para a detração, a identidade entre a natureza da medida cautelar e o regime prisional imposto. O critério definido foi objetivo: a existência de comprometimento do status libertatis.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. DETRAÇÃO. PERÍODO DE RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO. POSSIBILIDADE. MATÉRIA PACIFICADA EM RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em recurso especial representativo da controvérsia, firmou a compreensão majoritária "de se admitir a detração, na pena privativa de liberdade, do período de cumprimento da medida cautelar do art. 319, V, do Código de Processo Penal - CPP, com ou sem monitoração eletrônica. No cálculo, as horas de recolhimento domiciliar obrigatório devem ser somadas e convertidas em dias, desprezando-se o período inferior a 24 horas" ( AgRg no HC n. 733 .909/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022).<br>2. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 558923/SC, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, 6ª T., DJe 19/4/2023.)<br>Assim, a fixação do regime semiaberto na condenação não impede a detração e reforça a semelhança entre a restrição cautelar sofrida e a sanção a ser executada, de modo que imperativo o cômputo do período, conforme o precedente vinculante.<br>No caso, a decisão do Juízo da Execução Penal reconheceu a detração, mas apontou que sua incidência se daria para fins de progressão. Ou seja, determinou a retificação dos cálculos da pena e a verificação se houve alcance do requisito objeto de progressão do regime.<br>Apesar disso, como requerido pela defesa, após o cálculo do período de detração os autos deveriam retornar à análise e adequação do próprio regime de cumprimento da pena.<br>O art. 66, III, "c", da Lei de Execução Penal não perdeu sua vigência pela inserção da detração no §2º, do art. 387, do CPP pela Lei n. 12.736/2012. Dessa maneira, reconhecida a medida cautelar como hipótese para detração apenas depois do trânsito em julgado da sentença incumbe ao juízo da execução reanalisar se o período de pena cumprido implica na revisão do regime inicial de cumprimento da pena desse título condenatório.<br>É preciso rememorar que a sentença penal transita com a clausula rebus sic standibus, o que implica que eventual mudança da situação de fato no curso da execução impõe ao juízo competente a adoção de medidas necessárias de modo a adaptar a decisão à nova situação fática. Assim, existe uma legitimidade concorrente entre o juízo da condenação e o da execução penal para aplicar o desconto da pena cumprida a título de detração.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LESÃO CORPORAL. AMEAÇA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PLEITO DE DETRAÇÃO DO TEMPO DE CUSTÓDIA CAUTELAR E RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO. ART. 387, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. TÍTULO JUDICIAL TRANSITADO EM JULGADO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE.<br> .. <br>3. Os pleitos de detração do tempo de custódia cautelar e recolhimento domiciliar noturno não foram analisados pelo Tribunal de origem, o qual consignou a falta de análise anterior e a viabilidade de exame apropriado pelo Juízo das execuções, o que não enseja flagrante ilegalidade, pois remanesce a competência concorrente do Juízo das execuções para a detração, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984.<br>4. No caso em apreço, verifica-se que a condenação já transitou em julgado, de maneira que o abatimento do tempo de prisão provisória e o recolhimento domiciliar noturno do total da condenação decretada neste processo-crime é providência que competirá ao Juízo da Execução Penal, consoante dicção do art. 66, III, c, da Lei n. 7.210/1984. Precedentes.<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 795.669/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 15/9/2023, grifei.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. DETRAÇÃO. TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA COMPUTADO COMO PENA EFETIVAMENTE CUMPRIDA. DUPLA DETRAÇÃO. ARTIGO 42 DO CP. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Com o advento da Lei n. 12.736/2012, o Juiz processante, ao proferir sentença condenatória, deverá detrair o período de custódia cautelar para fins de fixação do regime prisional. Forçoso reconhecer, ainda, que o § 2º do art. 387 do CPP dispõe que o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. O referido preceito normativo não se refere à progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, à possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado, dentre as balizas previstas no § 2º do art. 33 do Código Penal.<br>2. A legislação penal não determina a consideração, em duplicidade, do art. 42 do CP, na sentença e na fase da sua execução. Assim, são duas as situações diferentes que podem surgir, a depender da autoridade que realizou a detração penal.<br>3. As alterações trazidas pelo referido diploma legal não afastaram a competência concorrente do Juízo das Execuções para a detração, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984, sempre que o Magistrado sentenciante não houver adotado tal providência.<br>4.  .. <br>5. Dessa forma, por mais que se possa debater o momento devido de incidência do instituto previsto no art. 42 do CP, por outro lado, descabe cogitar a sua dupla aplicação, visto que tal providência implicaria em indevido benefício ao reeducando, que cumpriria menos tempo no regime mais severo do que prevê a lei para ser transferido ao modo prisional mais brando.<br>6. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no REsp n. 2.054.749/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 29/5/2023, grifei.)<br>Incumbe ao Juízo da Execução Penal analisar se o período de pena descontado - por conta da detração - é suficiente para alterar os limites impostos pelo art. 33 do Código Penal. Se sim, cabe ainda considerar as demais circunstâncias pessoais e dos fatos praticados contidos na sentença .<br>Em consequência, caso não haja qualquer interferência da pena cumprida a título de detração no regime inicial de cumprimento, acresce-se ao tempo cumprido para fins de outrora alcançar a progressão (art. 112, LEP).<br>O Tribunal de origem, aliás, reconheceu que o período de pena a ser descontado deve ser considerado até o trânsito em julgado da sentença, p remissa que afasta a possibilidade de que o Juiz sentenciante tenha considerado o tempo para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena logo na sentença.<br>Portanto, o entendimento das instâncias iniciais contraria o disposto no art. 42 do Código Penal, ao afirmar que seria devida a detração do período de recolhimento noturno apenas para computo de tempo para a progressão de regime e não para a definição do regime inicial de cumprimento da pena.<br>III. Dispositivo<br>À  vista  do  exposto,  acolho os embargos de declaração para sanar a omissão e determinar que o Juízo da Execução Penal, após o cálculo do período a ser detraído, proceda à revisão sobre a possibilidade de modificação do regime inicial de cumprimento da pena.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor da presente decisão ao Juízo da Execução Penal.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA