DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de ISAC VINICIOS CAMPOS DA CRUZ contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Habeas Corpus n. 2207729-88.2025.8.26.0000).<br>Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante pela suposta prática de tráfico de drogas, com apreensão de 8 invólucros de cocaína (4,89 g), 1 porção de maconha (17,7 g) e 5 invólucros de crack (22,81 g). A prisão em flagrante foi convertida em preventiva.<br>A defesa sustenta a inexistência de periculum libertatis, dada a primariedade, residência fixa, renda lícita, ausência de violência e pequena quantidade de entorpecentes, indicando adequação de cautelares diversas, além da nulidade do decreto prisional por falta de fundamentação idônea.<br>Aponta a desproporcionalidade da medida extrema, à luz do princípio da homogeneidade, com prognóstico de regime menos gravoso ou substituição da pena em eventual condenação.<br>Requer a concessão definitiva da ordem para decretar a liberdade provisória do paciente, com ou sem medidas cautelares; subsidiariamente, requer a concessão da ordem de ofício.<br>A liminar foi indeferida (fls. 60-62).<br>As informações foram devidamente prestadas (fls. 70-72).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus e, caso conhecido, pela concessão da ordem de ofício, nos termos da seguinte ementa (fl. 74):<br>HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. CONSTRANGI- MENTO ILEGAL CONFIGURADO.<br>1. É cabível habeas corpus substitutivo de recurso quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. Há vício de fundamentação na decisão que se vale tão somente da gravidade em abstrato do crime e de elementos intrínsecos ao tipo penal para decretar a prisão preventiva.<br>3. Parecer pelo não conhecimento. Se conhecido, pela concessão da ordem de ofício, para que o paciente possa responder o processo em liberdade, submetendo-se todavia a medidas cautelares futuramente impostas pelo Juízo de origem.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.<br>A teor do disposto no art. 105, II, "a", da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto que, consoante previsto no art. 105, III, da CF, contra acórdão que julga a apelação, o recurso em sentido estrito e o agravo em execução, cabe recurso especial.<br>Nada impede, contudo, constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o que ora passa-se a examinar.<br>Extrai-se da decisão que decretou a custódia cautelar (fls. 33-35):<br>Sopesados os elementos constantes dos autos e alegações das partes, no mérito de constrição, observo ser o caso de decretação da custódia cautelar. O crime em questão possui pena máxima superior a 4 anos. A prova da materialidade e os indícios suficientes autoria do crime de TRÁFICO DE DROGAS (artigo 33 da Lei nº 11.343/2006) encontram-se evidenciados pelos elementos de convicção constantes das cópias do Auto de Prisão em Flagrante, em especial as declarações colhidas, o auto de apreensão e o laudo de constatação da droga. Assentado o fumus comissi delicti, debruço-me sobre o eventual periculum in libertatis. Com efeito, os fatos e suas circunstâncias (natureza e/ou quantidade da substância apreendida, local e condições onde ocorreu a ação), além das condições pessoais do agente, recomendam a segregação cautelar. Trata-se, na hipótese, da apreensão de 01 porção de maconha (26,61 gramas), 08 porções de cocaína (10,62 gramas), 05 porções de crack (29,39gramas), além de dois celulares e R$ 383,00 em dinheiro. Note-se que a quantidade e diversidade de drogas apreendidas não podem servir, por ora, para afastar a capitulação legal inicialmente dada aos fatos, pois compatíveis com o comércio de drogas, havendo entorpecentes de naturezas diversas, tanto em poder do autuado quanto em sua residência, demonstrando profissionalismo na distribuição através de motocicleta. Quanto à caracterização do tráfico ou porte para uso pessoal, interessante apontar levantamento feito pelo Ministério da Justiça1 a respeito da legislação de outros 47 países analisados, sendo que parte estabelece critérios objetivos a respeito de limite máximo de droga para que se considere que se destinará a uso ou a tráfico. Os demais países deixam a análise ao Judiciário, a partir dos elementos de cada caso apresentado. Portanto, a quantidade apreendida com o autuado é suficiente para, nesta fase de cognição, reputar-se como razoável a capitulação ofertada pela autoridade policial, como sendo tráfico de drogas, ainda que a quantidade de maconha seja inferior àquela mencionada no Tema 506 diante da presença, além da maconha, de cocaína e crack.<br>E nem se diga que haveria necessidade do autuado ser flagrado vendendo drogas, já que o tipo penal em questão é de condutas múltiplas e conteúdo variado, abrangendo qualquer forma de posse de substância entorpecente para fins de tráfico.<br>Anoto, ainda, ser comum que os traficantes mantenham consigo apenas parte das drogas (porções para venda imediata), em quantidade que, isoladamente, poderia indicar porte para consumo, escondendo em outro lugar quantidades maiores de drogas, como aconteceria na hipótese dos autos, em que o próprio autuado indicou a existência de mais drogas em sua casa.<br>Pelas circunstâncias fáticas, não se pode cogitar, nesta análise preliminar, da aplicação do benefício previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 - os requisitos necessários para o seu reconhecimento devem ser aferidos durante a instrução processual, pelo Juiz Natural, desde que comprovada a não dedicação a atividades criminosas (requisito cumulativo e que não se confunde com os bons antecedentes). No caso dos autos, as circunstâncias preliminarmente apuradas apontam para possível prática regular de tráfico, o que se denota por conta da grande quantidade de entorpecente encontrada tanto em poder do acusado quanto em sua residência.<br>Neste aspecto, veja-se que não houve indicação satisfatória de exercício de atividade laboral remunerada, o que permite concluir, em conjunto com os demais elementos indiciários próprios desta fase, que as atividades ilícitas são fonte de renda (modelo de vida). Neste contexto, a recolocação em liberdade, neste momento (de maneira precoce), geraria presumível retorno às vias delitivas, até porque a atividade praticada assim indica.<br>Ressalto também que a arguição de que as circunstâncias judiciais são favoráveis não é o bastante para impor o restabelecimento imediato da liberdade. É que "o Superior Tribunal de Justiça, em orientação uníssona, entende que persistindo os requisitos autorizadores da segregação cautelar (art. 312, CPP), é despiciendo o paciente possuir condições pessoais favoráveis" (STJ, HC nº 0287288-7, Rel. Min. Moura Ribeiro, DJe 11/12/2013). "A circunstância de o paciente possuir condições pessoais favoráveis como primariedade e excelente reputação não é suficiente, tampouco garantidora de eventual direito de liberdade provisória, quando o encarceramento preventivo decorre de outros elementos constantes nos autos que recomendam, efetivamente, a custódia cautelar. A prisão cautelar, desde que devidamente fundamentada, não viola o princípio da presunção de inocência" (STJ. HC nº 34.039/PE. Rel. Min. Felix Fisher, j. 14/02/2000). Por essas razões, considero que o estado de liberdade do autuado oferece evidente risco à ordem pública, razão pela qual a segregação cautelar é de rigor, como forma de evitar a reiteração criminosa.<br>A prisão preventiva deve ser decretada apenas em casos excepcionais, quando demonstrada a necessidade de garantir a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, conforme art. 312 do CPP.<br>No caso, a decisão que decreta a custódia cautelar utilizou fundamentação genérica e baseada em elementos abstratos, como presunções que o paciente retornaria a praticar ilícitos penais, sem demonstração concreta e individualizada dos requisitos exigidos na legislação processual penal.<br>O paciente foi preso com 1 porção de maconha (26,61 g), 8 porções de cocaína (10,62 g), 5 porções de crack (29,39 g), além de dois celulares e R$ 383,00 em dinheiro, que, embora razoável, não pode ser considerada expressiva a ponto de sustentar a segregação cautelar, especialmente tratando-se de acusado primário e sem antecedentes criminais.<br>Nesse sentido, cito precedente do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca:<br>AGRAVO REGIMENTAL MINISTERIAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE. ACUSADO PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES. QUANTIDADE DE DROGAS NÃO EXPRESSIVA . FUNDAMENTOS INIDÔNEOS PARA A MANUTENÇÃO DA PRISÃO. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. SUFICIÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, mesmo que a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Julgados do STF e STJ.<br>2. Hipótese na qual as decisões fazem referências apenas a ponderações sobre a gravidade abstrata do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, bem como relativas ao mal social decorrente de sua prática. Além disso, embora refiram-se à quantidade de drogas encontradas, tal fundamento não condiz com a realidade dos autos, em que foi apreendida quantidade que, embora razoável - 83 porções de maconha pesando 131,5g, 43 porções de cocaína com 52,9g e 129 porções de crack, com massa de 64,8g -, não pode ser considerada expressiva, a ponto de sustentar, por si só, a necessidade da segregação, especialmente tratando-se de acusado primário e sem antecedentes criminais.<br>3. O caso, todavia, recomenda a conjugação da liberdade do agravado com medidas cautelares alternativas, as quais se justificam especialmente diante da variedade das drogas, da natureza especialmente deletéria de duas delas, e do fato de ele ter tentado empreender fuga da abordagem policial. Há elementos, portanto, a indicar que as medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal se mostram necessárias/suficientes para a preservação da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal.<br>4. Agravo desprovido.<br>(AgRg no HC n. 779.382/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 28/11/2022.)<br>Por outro lado, a fixação de medidas cautelares diversas da prisão é medida de rigor, diante da variedade e diversidade das drogas apreendidas, elementos que consubstanciam o maior desvalor da conduta ilícita imputada ao paciente.<br>O Ministério Público Federal emitiu parecer no mesmo sentido, explicitando que "assim, considerando que o paciente é primário e sem outra anotação criminal em seu histórico e a quantidade de droga apreendida não é tão expressiva, há condições, no caso, para que a prisão preventiva seja revogada e o acusado aguarde em liberdade o julgamento da ação penal" (fl. 76).<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício par a substituir a prisão por medidas cautelares divers as, a serem fixadas pelo Juízo de primeiro grau, nos termos do art. 319 do Código de Processo Penal.<br>Comunique-se ao Tribunal de origem.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA