DECISÃO<br>WALLACE DA SILVA RIBEIRO alega sofrer constrangimento ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro no Agravo em Execução n. 5006636-70.2025.8.19.0500.<br>A defesa alega houve violação ao contraditório e à ampla defesa, pois a defesa técnica só foi chamada após o interrogatório, impossibilitando entrevista prévia e assistência efetiva durante o PAD. Além disso, o procedimento limitou-se à oitiva do apenado, sem produção de outras provas. Ainda, sustenta que houve a regressão do regime, sem audiência de justificação judicial que pudesse suprir a nulidade. Requer, assim, a concessão da ordem para declarar a nulidade do PAD n. SEI210001/049143/2024, e determinar que o Juízo da Execução Penal refaça o cálculo para fins de progressão de regime.<br>A liminar foi indeferida (fls. 64-65).<br>O Juízo de primeiro grau prestou informações (fls. 73-88).<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento e, caso conhecido, pela denegação da ordem (fls. 94-98).<br>Decido.<br>I. Reconhecimento de falta grave na execução penal<br>O reconhecimento da prática de falta depende da apuração com observância do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, em procedimento administrativo disciplinar específico (PAD), em audiência de justificação realizada na presença do defensor e do Ministério Público (Tema n. 941 de repercussão geral) ou, no caso de crime doloso, mediamente aproveitamento de sentença condenatória (Tema n. 758, com repercussão geral) e independente do trânsito em julgado dessa (Súmula n. 526 do STJ).<br>Via de regra, " ..  Ouvido o condenado em momento anterior à homologação da falta grave, devidamente acompanhado de advogado ou defensor, no bojo de procedimento administrativo, faz-se desnecessária a repetição de sua oitiva em juízo.  ..  (AgRg no HC n. 414.750/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 21/6/2018, DJe de 1/8/2018, grifei).<br>Por isso, a jurisprudência deste Tribunal Superior "considera dispensável a audiência de justificação para o Juiz da VEC homologar a falta grave precedida de apuração em regular processo administrativo disciplinar, no qual foram assegurados a ampla defesa e o contraditório. A providência somente é exigida quando houver regressão definitiva de regime, o que não ocorreu" (AgRg no HC n. 860.831/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024, destaquei).<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. DESCUMPRIMENTO DE ORDEM DE AGENTE PENITENCIÁRIO. FALTA DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE. PRECEDENTES. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. DESNECESSIDADE. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO GARANTIDOS NO PAD. AUSÊNCIA DE REGRESSÃO DE REGIME. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Esta Corte possui entendimento segundo o qual o descumprimento de ordem emitida por agente penitenciário é apto, em princípio, a ensejar o reconhecimento de falta grave cometida pelo reeducando, nos termos dos arts. 50, VI e 39, II e V, ambos da Lei de Execução Penal. Precedentes.<br>2. Revisar os elementos de prova para concluir pela atipicidade ou pela desclassificação da falta grave exigiria o revolvimento do contexto fático-probatório, procedimento incompatível com a estreita via do habeas corpus, na qual não se admite dilação probatória.<br>3. A Quinta e a Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça já se manifestaram no sentido de ser prescindível a realização de audiência de justificação quando não houver regressão de regime. Ademais, na hipótese, vê-se que foi instaurado procedimento administrativo disciplinar para apuração da falta grave, tendo o apenado sido devidamente acompanhado de defesa técnica, oportunidade em que foram assegurados o contraditório e ampla defesa.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no RHC n. 199.698/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.)<br>Dessa forma, no curso da execução penal, a falta grave pode ser reconhecida por decisão judicial de natureza declaratória, com efeitos ex tunc, desde que haja, alternativamente, procedimento administrativo disciplinar, audiência de justificação ou sentença penal condenatória precedida de defesa técnica.<br>Para que ocorra a regressão de regime, conforme o art. 118, § 2º, da Lei de Execução Penal, é indispensável a realização de audiência de justificação.<br>II. O caso dos autos<br>O paciente, Wallace da Silva Ribeiro, cumpre pena de 9 anos, 3 meses e 28 dias. Em razão de suposta evasão do trabalho externo, foi instaurado o Processo Administrativo Disciplinar (PAD nº SEI210001/049143/2024) para apuração de falta grave, nos termos do art. 50, II, da Lei de Execução Penal.<br>Segundo narra a defesa, durante a oitiva perante a Comissão Técnica de Classificação, o paciente declarou estar assistido pela Defensoria Pública, mas o ato foi realizado sem a presença de defensor. A defesa técnica foi intimada apenas posteriormente, oportunidade em que apresentou defesa escrita e arguiu nulidade do procedimento e ausência de razoabilidade e proporcionalidade na aplicação da sanção disciplinar. A Comissão Técnica de Classificação opinou pela aplicação de sanções.<br>O Juízo da Vara de Execuções Penais homologou a decisão administrativa e reconheceu a prática de falta grave, nos seguintes termos (fls. 32-35):<br>1. O Ministério Público ofereceu promoção na seq. 278, pela interrupção do prazo para progressão de regime a contar da última falta grave cometida por WALLACE DA SILVA RIBEIRO no dia 15/04/2024, diante dos fatos descritos no procedimento disciplinar SEI-210001/049143/2024. Em síntese, o apenado agraciado com o benefício do trabalho extramuros sem PAD, beneficiou-se de tal situação para evadir-se do sistema prisional, sendo recapturado em 08/05/2024.<br>A defesa técnica, em seq. 285, manifestou-se no sentido de que o procedimento disciplinar evidencia-se a absoluta nulidade. em razão da ausência do Defensor Público no ato de oitiva do apenado. Aduzindo ainda que tal ausência resulta na absoluta nulidade do procedimento administrativo disciplinar, por violação das garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, inscritas no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, e bem assim no art. 59, da Lei 7210/84.<br>É o relatório. DECIDO.<br>Em primeiro lugar deve ser destacado que o controle da Administração Pública, segundo os ensinamentos do Professor José dos Santos Carvalho Filho é:<br>"O conjunto de mecanismos jurídicos e administrativos por meio dos quais se exerce o poder de fiscalização e de revisão da atividade administrativa em qualquer das esferas de Poder" (in Manual de Direito Administrativo, p.745).<br>O controle judicial sobre os atos administrativos é, porém, apenas de juridicidade, devendo o judiciário fazer um confronto do ato administrativo com a lei ou Constituição Federal objetivando a verificação de sua compatibilidade normativa. Nesses casos, conforme tradicional doutrina, o julgador somente entenderá uma medida como ilegal quando verificar a incompetência da autoridade, a irregularidade da forma empregada ou o excesso de poder.<br>Compartilhando do mesmo entendimento, podemos mencionar entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:<br>"AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. INOCORRÊNCIA. POSSE DE APARELHO CELULAR NO INTERIOR DA CELA. CONDUTA TÍPICA PREVISTA NO ART. 50, VII, DA LEP. OBSERVÂNCIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. APENADO OUVIDO E APRESENTADA SUA DEFESA, RESPEITADAS AS GARANTIAS LEGAIS. LEI 11.466/2007. A OCORRÊNCIA DA FALTA GRAVE, ACARRETA A INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME, BEM COMO A SUA REGRESSÃO, O QUAL SE REINICIA A PARTIR DO COMETIMENTO DA INFRAÇÃO. SÚMULA 534 DO STJ. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO. Após denúncia anônima foi realizada a vistoria no interior da cela onde se encontrava o Agravante, sendo encontrado um aparelho celular. Procedimento administrativo disciplinar SEI-210049.000580.2020, que se desenvolveu de forma regular e com observância das garantias legais e constitucionais, nos moldes do art. 118 , I, § 2º da Lei de Execução Penal, no âmbito da atribuição que é dada à administração penitenciaria , consoante o disposto no art. 47 da referida lei, sendo o apenado ouvido, confirmando a propriedade do aparelho celular, tendo a Defensoria Pública apresentado sua defesa e, por fim, restando configurada a falta praticada como de natureza grave. Cabe ao Diretor do estabelecimento prisional onde o apenado se encontra a averiguação do mérito do procedimento administrativo para apurar a conduta do apenado e identifica-la como falta leve, média ou grave (Tema 652- Recurso Repetitivo). Não pode o judiciário substituir a autoridade administrativa em seu poder disciplinar, cabendo-lhe apenas o exame da legalidade do ato administrativo, não tendo o controle de conveniência e oportunidade, de exclusiva alçada da administração. Dispõe o art. 50, inciso VII, da Lei de Execução Penal que comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que "tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo" e após o advento da Lei 11.466/07, a posse de aparelho celular, bem como de seus componentes essenciais (chip, carregador ou bateria), constitui falta grave, sendo , ainda, prescindível, a realização de perícia, com a finalidade de atestar sua funcionalidade. A prática de falta de natureza grave interrompe a contagem do prazo para a progressão de regime de cumprimento da pena, que se reinicia a partir do cometimento da infração, bem como acarreta a consequente regressão de regime prisional. Inteligência dos artigos 112, § 6º, e 118, I, da LEP. Incidência da Súmula nº 534 do STJ. Manutenção da decisão agravada. Desprovimento do recurso. Unanimidade". (5007354-72.2022.8.19.0500, Recurso de Agravo, Des. ANTONIO CARLOS NASCIMENTO AMADO - Julgamento: 07/02/2023 - TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL).<br>Não suficiente, tudo que se traz foi sumulado pelo STJ no verbete 665 da súmula de jurisprudência dominante daquele Tribunal:<br>O controle jurisdicional do processo administrativo disciplinar restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e da legalidade do ato, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, não sendo possível incursão no mérito administrativo, ressalvadas as hipóteses de flagrante ilegalidade, teratologia ou manifesta desproporcionalidade da sanção aplicada.<br>No caso em tela, não há infração a preceitos constitucionais do devido processo legal (art. 5º, LIV, da CRFB), do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da CRFB) ou a qualquer disposição legal diversa. Registre-se que, com efeito, não restou evidenciado abuso da autoridade administrativa penitenciária, que exerceu seu poder disciplinar na forma da lei (artigo 47 da LEP). No mais, não há que se falar em nulidade do procedimento disciplinar, uma vez que não somente a defesa técnica foi devidamente intimada, como efetivamente se manifestou, conforme fls. 7 a 12, no PD e nada arguiu em momento oportuno acerca da nulidade que ora é trazida.<br>De tudo que se colhe do Procedimento Disciplinar, verifica-se que, de fato, a conduta de WALLACE DA SILVA RIBEIRO, regularmente apurada no procedimento disciplinar SEI-210001/049143/2024, amolda-se ao preceito proibitivo do art. 50, II, da Lei de Execução Penal, o procedimento foi regular e a sanção adequada.<br>Nesse sentido, a jurisprudência do STJ, verbis:<br>"RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. REGIME SEMIABERTO EXCEPCIONALMENTE NA MODALIDADE DOMICILIAR. DESCUMPRIMENTO DAS REGRAS IMPOSTAS. INFRAÇÃO DISCIPLINAR CONFIGURADA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. O descumprimento das regras estabelecidas por ocasião do deferimento excepcional de prisão domiciliar em regime semiaberto caracteriza falta grave, em razão do dever de o Apenado cumprir as ordens recebidas no curso da execução (art. 50, inciso VI, c. c. o art. 39, inciso V, da LEP) e de cumprir as condições impostas para sua permanência em meio aberto (at. 50, inciso V, da LEP). 2. Recurso especial provido para cassar o acórdão estadual e restabelecer integralmente a decisão do Juízo das Execuções Penais que reconheceu a falta grave praticada pelo Recorrido." (STJ - R Esp: 2011337 MG 2022/ 0200537-2, Relator: LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 16/05/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: D Je 23/05/2023)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. REGIME SEMIABERTO. FALTA DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE. VIOLAÇÃO DAS REGRAS IMPOSTAS PARA O EXERCÍCIO DO TRABALHO EXTERNO. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Reeducando que, no exercício do trabalho externo, ausentou-se do local de labor por conta própria e sem prévia autorização, além de utilizar seu aparelho celular além das hipóteses em que permitido pelo Juízo da execução. 2. Não se verifica ilegalidade no reconhecimento de falta caracterizada por violação das regras impostas para o exercício do trabalho externo, porquanto a conduta está prevista no art. 50, VI, c/c o art. 39, II e IV, ambos da Lei de Execução Penal . 3. Para desconstituir o quadro fático apresentado pelo Juízo de primeiro grau e acolher a pretensão defensiva de que o apenado não haveria sido comunicado acerca das limitações para o uso do telefone celular, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado na ação mandamental e de cognição estreita do writ. 4. Agravo regimental não provido." (STJ - AgRg no HC: 855804 SC 2023/0341767-3, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 12/12/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: D Je 15/12/2023)<br>Assim sendo, diante da legalidade na condução do procedimento, bem como da proporcionalidade das sanções administrativas, HOMOLOGO a falta disciplinar de natureza grave apurada para haver regressão definitiva de WALLACE DA SILVA RIBEIRO ao regime FECHADO.<br>Nesse cenário, faz-se necessária a devida aplicação da previsão do artigo 112, § 6º, da LEP, bem como do enunciado 534 da Súmula do STJ, que já havia consolidado entendimento jurisprudencial no mesmo sentido. Por conseguinte, DETERMINO a interrupção do prazo para progressão ao regime semiaberto, a contar da recaptura, ocorrida em 08/05/2024 e DECLARO a perda de 1/3 dos dias de pena eventualmente já remidos, conforme o art. 127 c/c o art. 57, ambos da LEP.<br>Irresignada, a defesa apresentou agravo em execução penal e o Tribunal de Justiça manteve a decisão em acórdão assim ementado (fls. 16-18, destaquei):<br>EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE HOMOLOGOU SANÇÃO DISCIPLINAR APLICADA EM RAZÃO DE FALTA GRAVE E DETERMINOU A REGRESSÃO PARA O REGIME FECHADO, A INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME E A PERDA DE 1/3 DOS DIAS EVENTUALMENTE JÁ REMIDOS. AGRAVO DEFENSIVO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO ANTE A AUSÊNCIA DA DEFESA DURANTE A OITIVA DO AGRAVANTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo em execução penal interposto pela Defesa contra decisão do Juízo da Vara de Execuções Penais que homologou sanção disciplinar decorrente de falta grave cometida por apenado, determinando a regressão ao regime fechado, a interrupção do prazo para progressão de regime e a perda de 1/3 dos dias remidos.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. As questões em discussão consistem em saber se: (i) a ausência de defensor técnico na oitiva do apenado no PAD gera nulidade do procedimento administrativo e (ii) houve violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, que invalide a decisão judicial que homologou a sanção disciplinar.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A defesa técnica foi intimada após a oitiva do apenado e apresentou defesa dentro do prazo legal, não havendo pedido de nova oitiva ou demonstração de prejuízo. A tese de nulidade não foi suscitada na primeira oportunidade, caracterizando preclusão. Jurisprudência do TJ/RJ que reconhece a validade do procedimento administrativo mesmo sem a presença da Defesa durante a oitiva do apenado. Contraditório e ampla defesa que foram assegurados, principalmente com a intimação da Defesa para apresentar manifestação por escrito.<br>4. Decisão do Juízo de Execuções Penais que foi devidamente fundamentada e está dentro dos ditames legais. A falta grave consistente na evasão do apenado em trabalho externo encontra previsão no art. 50, II, da Lei nº. 7.210/84. Verbete nº. 534 da súmula de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.<br>5. Não restou configurada qualquer ilegalidade ou cerceamento de defesa no referido procedimento administrativo disciplinar. Além disso, o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro é o de que não cabe ao Poder Judiciário se imiscuir nos aspectos inerentes à conveniência e à oportunidade da prática do ato administrativo, mas tão somente exercer o controle de legalidade desse ato.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>6. Recurso conhecido e desprovido.<br>Dessa maneira, concluíram as instâncias iniciais que não houve nulidade pela ausência de acompanhamento de defensor na oitiva durante o PAD e, além disso, não consideraram a exigência de audiência de justificação do apenado, para a consequente regressão de regime, conforme previsto no art. 118, § 2º, da Lei de Execução Penal.<br>Portanto, o entendimento está em contradição com o desta Corte Superior, no sentido que "no procedimento administrativo disciplinar que apura a prática de falta grave, não há obrigatoriedade de que o interrogatório do sentenciado ocorra no último ato da instrução, bastando que seja sempre respeitado o contraditório e a ampla defesa, além da presença de um defensor" (AgRg no HC 369.712/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 1º/6/2018, grifei).<br>O reconhecimento da falta, ainda, foi realizado por simples homologação judicial, repercutindo na mais grave consequência que é a regressão de regime, para a qual se exige a audiência de justificação. Tal entendimento contraria a jurisprudência consolidada desta Corte Superior, segundo a qual, em caso de prática de fato definido como crime doloso ou falta grave, consoante exegese do art. 118, § 2º, da Lei de Execução Penal, é necessária a prévia oitiva judicial do apenado antes que se proceda à regressão de regime.<br>Confiram-se:<br> .. <br>2. Ambas as turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior consolidaram a compreensão de que, para a regressão definitiva de regime prisional, é imprescindível a prévia oitiva judicial do apenado em audiência de justificação, não sendo suficiente para suprir a falta do referido ato judicial a apresentação de defesa escrita, ainda que por intermédio de advogado.<br>3. Em razão das graves consequências decorrentes da regressão definitiva de regime prisional, a prévia oitiva do apenado em juízo, conforme determina o art. 118, § 2.º, da Lei de Execução Penal, constitui instrumento de autodefesa personalíssimo e oral, equiparável ao interrogatório na ação penal. Desse modo, a apresentação de razões defensivas por defensor técnico, por escrito, não supre a necessidade de que se realize a audiência de justificação para o exercício da autodefesa oralmente.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.164.391/GO, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024, grifei. )<br>III. Dispositivo<br>À vista do exposto, concedo a ordem de habeas corpus, para declarar a nulidade da decisão que homologou o PAD n. SEI210001/049143/2024 e reconheceu a prática de falta disciplinar de natureza grave pelo paciente, com a imposição dos consectários legais, e determinar que outra seja proferida, após a realização de audiência de justificação.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA