DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por GRAFICA E EDITORA POSIGRAF LTDA, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, no qual se insurge contra o acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO assim ementado (fls. 2.873/2.879):<br>TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PIS. LEI 9718/98. ALARGAMENTO DA BASE DE CÁLCULO. VARIAÇÕES CAMBIAIS. OPERAÇÕES DE SWAP COM FINALIDADE DE HEDGE. MULTA CONFISCATÓRIA. HONORÁRIOS PERICIAIS E ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA.<br>1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Rext 357950/RS, rel. orig. Min. Marco Aurélio, e RExt 346084/PR, rel. orig. Min. Ilmar Galvão, rematou a controvérsia declarando a inconstitucionalidade do alargamento da definição de faturamento como base de cálculo do PIS e da COFINS promovida pelo §1º, do art. 3º, da Lei nº 9.718/98.<br>2. Uma vez que se entendeu inconstitucional o alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS para abranger a totalidade das receitas, ficando, pois, restrita ao faturamento, tem-se que tais valores não podem ser computados para efeitos de cálculo das referidas contribuições, por não decorrerem da venda de mercadorias, de mercadorias e serviços e da prestação de serviços. A questão ganha contornos distintos com o advento da EC nº 20/98 que alterou validamente o artigo 195, I, da CF/88, estendendo a incidência das contribuições em foco para alcançar também a receita da pessoa jurídica.<br>3. Quando do advento da MP nº 1.858-10 já existia fundamento de validade para essa tributação com relação ao PIS e à COFINS, que continuaram regidos pelas LC nº 07/70 e 70/91, as quais, como dito, podem ser alteradas por lei ordinária.<br>4. Não há qualquer vício formal ou material na Lei nº 10.637/2002 ao adotar como base de cálculo o total das receitas aferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, no sistema da não-cumulatividade por ela instituído, porquanto já havia sido modificada a redação do art. 195, I da Constituição Federal pela EC nº 20/98.<br>5. A redução da multa não encontra fundamento legal, pois se trata de sanção pelo descumprimento de obrigação acessória, e não de multa de mora decorrente do atraso no pagamento.<br>6. Honorários advocatícios e periciais reciprocamente distribuídos e compensados.<br>Dois embargos de declaração opostos foram parcialmente providos (fls. 2.837/2.842; 2.873/2.880) e do último não se conheceu (fls. 2.906/2.910).<br>A parte recorrente alega, além de divergência jurisprudencial, violação dos arts. 489, § 1º, incisos III e IV, e 1.022, incisos II e III, parágrafo único, inciso II, do Código de Processo Civil (CPC), pois (fl. 2.920):<br>Conforme mencionado na exposição fática, a recorrente opôs três embargos de declaração visando o pronunciamento do Tribunal acerca de omissões verificadas por ocasião do julgamento dos recursos de apelação interpostos por ambas as partes.<br>Todavia, no julgamento dos embargos de declaração opostos foi sanada tão somente a omissão quanto aos honorários advocatícios, restando remanescentes os seguintes vícios:<br>- DA OMISSÃO QUANTO À ISENÇÃO DA INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS SOBRE A RECEITA DECORRENTE DA VARIAÇÃO CAMBIAL POSITIVA: NEGATIVA DE VIGÊNCIA AOS ART. 14, II, § 1º DA MEDIDA PROVISÓRIA 1.858-6 DE 29 DE JUNHO DE 1999, ATUAL MP 2.158- 35/01 E AO ART. 111, II, DO CTN<br>- DA OMISSÃO E ERRO MATERIAL QUANTO À TRIBUTAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO NO ANO DE 2002: NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 8º, II, DA LEI Nº 10.637/02<br>- DA OMISSÃO E DO ERRO MATERIAL QUANTO AO RATEIO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS: NEGATIVA DE VIGÊNCIA AOS ARTS. 20 E 21 DO CPC/73<br>- DA OBSCURIDADE QUANTO À IMUNIDADE DAS RECEITAS DECORRENTES DA EXPORTAÇÃO: VIOLAÇÃO AO ART. 149, §2º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL<br>Aponta que deve ser "reconhecida a isenção das receitas decorrentes da variação cambial positiva estabelecida pelo art. 14, II da Medida Provisória 1.858- 6 de 29 de junho de 1999 (atual MP 2.158-35/01) e, consequentemente, seja declarado indevidos os valores cobrados a título de PIS no período de outubro/1999 a dezembro/2001, sob pena de negativa de vigência ao art. 14, II da Medida Provisória 1.858-6 e artigo 111, II do CTN" (fl. 2.932). Apresenta pedidos subsidiários (fls. 2.937/2.941).<br>Contrarrazões apresentadas às fls. 2.975/2.990. Desconsidero as contrarrazões apresentadas às fls. 2.992/3.005.<br>O recurso foi admitido (fls. 3.044/3.045).<br>É o relatório.<br>Inexiste a alegada violação dos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, consoante se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de erro material, omissão, contradição ou obscuridade.<br>Os primeiros embargos de declaração opostos pela parte recorrente foram providos parcialmente para afastar sua condenação ao pagamento de verba honorária (fls. 2.837/2.842).<br>Os segundos embargos de declaração opostos pela parte recorrente foram providos parcialmente para condenar a Fazenda Nacional ao pagamento de honorários de advogado fixados em 10% do valor afastado da execução (fls. 2.873/2.880).<br>No último recurso de embargos de declaração, a parte recorrente arguiu (fls. 2.889 e 2.890):<br>Portanto, conforme exposto nos embargos de declaração anteriormente opostos, o v. acórdão incorreu em erro material ao estabelecer que "não há como prosperar o recurso da parte embargante quanto a competência de dezembro de 2002, uma vez já alterado o art. 195, I, da CF/88. Ademais, consoante já referido, não há qualquer vício formal ou material na Lei nº 10.637/2002 ao adotar como base de cálculo o total das receitas aferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, no sistema da não-cumulatividade por ela instituído".<br>Dessa forma, requer seja corrigido o erro material apontado, vez que, conforme consignado no Laudo Pericial (ev. 4 - fl. 443 - PET31 dos autos originários), a embargante apurou o PIS no ano de 2002 pelo regime cumulativo (Lei nº 9.718/98) sendo inaplicável a Lei nº 10.637/2002, a qual disciplinou o regime não cumulativo.<br>Importa destacar que é crucial que o referido erro material seja corrigido, sendo expressamente consignado pelo v. acórdão o regime de apuração da embargante na competência de dezembro de 2002, sob pena de inviabilizar eventual recurso especial por óbice à Súmula 7 do STJ1 (reexame de prova).<br>Portanto, verifica-se a necessidade do v. acórdão ser aclarado com intuito de estabelecer expressamente a inconstitucionalidade da incidência do PIS na competência de dez/2002, sob pena de violação ao art. 149, §2º, I, da CF2 - EC nº 33/01.<br>Desses embargos de declaração não se conheceu (fls. 2.906/2.910), porque o Tribunal de origem já tinha solucionado os pontos, como exposto no acórdão que havia dado provimento à apelação interposta pela Fazenda Nacional e reiterado no acórdão que tinha julgado os embargos de declaração à fl. 2.874:<br>Diante de tais considerações, impõe-se seja afastada a exigibilidade do PIS nos termos do art. 3º, §1º, da Lei nº 9.718/98, sendo as ditas contribuições devidas, contudo, nos moldes da base de cálculo prevista na Leis Complementares nºs 07/70 e 70/91 e Lei nº 9.715/98.<br>Ressalte-se, outrossim, que o reconhecimento da inexigibilidade das contribuições ao PIS e à COFINS nos termos da base de cálculo prevista na Lei nº 9.718/98 refere-se somente ao período anterior à entrada em vigor das MPS nºs 66 e 135, convertidas nas Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, ou seja, entre fevereiro de 1999 (quando passou a ter efeitos a ampliação mencionada) e novembro de 2002, o PIS somente poderia ser calculado com base no faturamento.<br>Ao analisar o teor das alegadas omissões, constato que a irresignação da parte embargante está relacionada a matérias já devidamente examinadas no acórdão recorrido.<br>É importante destacar que julgamento diverso do pretendido, como neste caso, não implica ofensa aos dispositivos de lei invocados.<br>Na origem, cuida-se de embargos à execução fiscal visando afastar a incidência de contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) sobre receitas financeiras, inclusive variações cambiais.<br>No caso em questão, embora a parte recorrente tenha indicado nas razões do recurso especial violação de dispositivos de lei federal, é incabível o recurso especial pois interposto de acórdão com fundamento eminentemente constitucional.<br>O Tribunal de origem afastou a pretensão autoral fundamentado na interpretação do art. 149 da Constituição Federal, nestes termos (fls. 2.796/2.799, sem destaque no original):<br>PIS SOBRE A VARIAÇÃO CAMBIAL<br>Pretende a autora ver reconhecida a inexigibilidade do PIS incidente sobre as receitas oriundas das variações cambiais positivas. Tais variações decorrem da desvalorização da moeda nacional frente à moeda estrangeira, havidas em função da realização de operações de exportação.<br>O artigo 9º da Lei nº 9.718/98 determina que as variações cambiais ativas devem ser computadas na base de cálculo do PIS e da COFINS como receitas financeiras:<br> .. <br>Logo, uma vez que se entendeu inconstitucional o alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS para abranger a totalidade das receitas, ficando, pois, restrita ao faturamento, tem-se que tais valores não podem ser computados para efeitos de cálculo das referidas contribuições, por não decorrerem da venda de mercadorias, de mercadorias e serviços e da prestação de serviços.<br>A questão ganha contornos distintos com o advento da EC nº 20/98 que alterou validamente o artigo 195, I, da CF/88, estendendo a incidência das contribuições em foco para alcançar também a receita da pessoa jurídica. Em 26/10/1999 foi editada a Medida Provisória nº 1.858-10, atual MP nº 2.158/2001, que em seu art. 30 dispõe:<br> .. <br>Assim, quando do advento da MP nº 1.858-10 já existia fundamento de validade para essa tributação com relação ao PIS e à COFINS, que continuaram regidos pelas LC nº 07/70 e 70/91, as quais, como dito, podem ser alteradas por lei ordinária.<br>Diversa, contudo, é a situação quando analisada sob a égide da Emenda Constitucional n.º 33, de 11/12/2001.<br>De fato, a EC n.º 33/01, que acrescentou o § 2º ao art. 149 da Constituição Federal, assim dispõe, verbis:<br> .. <br>Como se lê, com a alteração empreendida pela EC n.º 33/2001, o legislador imunizou das contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico as receitas decorrentes de exportação.<br>Cumpre referir, no ponto, que a Lei n.º 10.637/02, que trata do PIS, com a redação que lhe deu a Lei n.º 10.865/04, em estrita obediência ao disposto na Carta Magna, estabelece em seu art. 5.º o que segue:<br> .. <br>Quanto à COFINS, a Lei n.º 10.833/03, com a redação que lhe deu a Lei n.º 10.865/04, em seu art. 6.º, assim dispõe, verbis:<br> .. <br>Em um processo de venda de bens ou serviços para o exterior, a empresa exportadora deve, necessariamente, trabalhar com a moeda estrangeira, ocasião em que há a necessária conversão, tanto no momento da compra, quanto da venda, de acordo com a taxa de câmbio. Tal procedimento constitui-se em fase integrante e indissociável do processo.<br>Não há que se falar, assim, em duplicidade de receita, sendo uma decorrente da venda e outra da variação cambial positiva, mas sim em uma única, decorrente do processo de exportação, composta pelo resultado positivo de uma operação mercantil de compra e venda entre o comprador residente ou sediado fora do país e o exportador. Tal operação engloba, à evidência, todos os mecanismos necessários para a sua concretização, inclusive os resultados relativos ao contrato de câmbio acertado entre a empresa exportadora e a instituição financeira credenciada pelo Banco Central do Brasil. É nesta operação que podem sobrevir as variações monetárias ativas ou passivas, em decorrência das oscilações na taxa de câmbio. Tais variações são absorvidas pela operação gerando reflexos no faturamento da empresa. Perceba-se que as variações monetárias podem gerar à empresa tanto ganho quanto prejuízo. Ademais, é irrelevante perquirir se as variações cambiais positivias constituem faturamento - tributável pelo PIS/COFINS, porquanto, decorrendo de receitas de exportação, estão, em virtude do advento da EC nº 33, ao abrigo da imunidade de que trata o art. 149 da CF/88.<br> .. <br>Nesse contexto legislativo, mostra-se legítima a incidência do PIS/COFINS sobre as receitas decorrentes de variação cambial positiva apenas no período compreendido entre data da entrada em vigor da Medida Provisória nº 1.858-10 (26out.1999) e a da promulgação da Emenda Constitucional nº 33/01 (11dez.2001), razão pela qual prospera parcialmente o apelo da Fazenda Nacional quanto ao ponto.<br>Dessa forma, é forçoso reconhecer que, possuindo o acórdão recorrido fundamento eminentemente constitucional, revela-se descabida sua revisão pela via do recurso especial, sob pena de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal (STF), prevista no art. 102 da Constituição Federal.<br>Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, a ele nego provimento.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA