DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, impetrado em favor de FLAVIO LUIZ FERREIRA GUIMARÃES, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Consta da presente impetração que o paciente foi condenado, em primeira instância, às penas de 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 12 dias-multa, pela prática do crime descrito no art. 155, § 4º, I, do Código Penal.<br>Informada, a defesa interpôs recurso de apelação perante o Tribunal de origem, que, por unanimidade, negou provimento ao apelo defensiva, conforme acórdão de fls. 8-14.<br>No presente writ, o impetrante sustenta a nulidade do reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo por ausência de laudo pericial, em afronta ao art. 158 do Código de Processo Penal, por se tratar de crime que deixa vestígios, somente admitindo-se substituição por prova indireta quando inexistirem vestígios ou o corpo de delito houver desaparecido.<br>Alega, ainda, indevida valoração negativa da personalidade com base em condenações pretéritas, o que contraria a tese firmada pela Terceira Seção do STJ (Tema 1.077).<br>Aponto ilegalidade na majoração pelas consequências do delito quando o prejuízo é inerente ao t ipo, exigindo demonstração concreta de excepcionalidade.<br>Requer, assim, a concessão da ordem para afastar a qualificadora do rompimento de obstáculo, reduzir a pena-base e fixar o regime inicial semiaberto.<br>Informações prestadas às fls. 104-107 e 113-132.<br>O Ministério Público Federal, às fls. 136-142, manifestou-se pelo não conhecimento do writ.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.<br>A teor do disposto no art. 105, II, a, da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto que, consoante previsto no art. 105, III, da CF, contra acórdão que julga a apelação, o recurso em sentido estrito e o agravo em execução, cabe recurso especial. Nada impede, contudo, constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, §2º do CPP, o que ora passa-se a examinar.<br>Para  melhor  delimitar  a  controvérsia,  destaco  os  excertos  do  v.  acórdão  impugnado,  no  que  interessa  à  espécie  (fls. 11- 12):<br>"Materialidade dos fatos demonstrada pelo auto de flagrante, pelo boletim de ocorrência e pelo auto de exibição e apreensão, além da documentação fotográfica acostada, nem se olvidando o inteiro teor da prova oral colhida.<br>A autoria é igualmente inconteste, cabendo anotar a admissão dos fatos pelo acusado em juízo além do depoimento do policial responsável pelo flagrante, contando que o réu, inicialmente, declarou que um desconhecido lhe deu a bicicleta, confessando depois ter forçado o portão da residência e arrebatado a bicicleta com a intenção de vendê-la para comprar drogas.<br>De resto, a vítima afirmou que na noite dos fatos ouviu barulhos na garagem de sua casa, e constatou a subtração de sua bicicleta, que ficava presa em um suporte na parede. Ao vistoriar o portão constatou que foi arrombado.<br>Inegável assim o cometimento de um furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, observando-se aqui que embora o artigo 158 do Código de Processo Penal exija a realização da perícia para comprovação da qualificadora, no caso em questão o laudo técnico não foi necessário desde que os elementos de prova presentes nos autos se mostraram suficientes para indicar s circunstância em comento.<br>Nem seria exigível que a vítima aguardasse indefinidamente a realização de laudo pericial com o portão da sua casa danificado. Como vem se decidindo, se a qualificadora de rompimento de obstáculo foi, de forma escorreita, considerada comprovada pelas instâncias ordinárias com lastro na prova oral e por fotografias juntadas aos autos, não há ilegalidade na ausência excepcional e justificada de elaboração de laudo (AgReg no HC n. 669.596/PR, rel. Min. Messod Azulay Neto, D Je 22.2.2023; AgReg no AgReg no REsp n. 2650173/AL, rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, D Je 28.10.2024)."<br>Verifica-se que o acórdão manteve a qualificadora do rompimento de obstáculo no crime de furto, mesmo diante da ausência de laudo pericial conclusivo, com fundamento na documentação fotográfica acostada aos autos, na confissão do acusado em juízo, que admitiu ter forçado o portão da residência e subtraído a bicicleta com a intenção de vendê-la para comprar drogas, bem como no depoimento do policial responsável pelo flagrante.<br>A vítima, inclusive, confirmou o arrombamento do portão, e o policial militar também relatou que o paciente confessou ter forçado o portão da residência. Assim, as declarações coerentes da vítima e do agente público foram consideradas suficientes para comprovar a qualificadora.<br>Com efeito, "A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a prescindibilidade da perícia técnica quando há outros elementos de prova que comprovam de forma inconteste a qualificadora de rompimento de obstáculo" (AgRg no HC n. 906.288/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 18/3/2025.)<br>Nesse sentido:<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. AUSÊNCIA DE ILICITUDE DA PROVA. SERENDIPIDADE. QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. COMPROVAÇÃO DA QUALIFICADORA POR OUTROS MEIOS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. De início, a situação descrita no acórdão evidencia a hipótese de encontro fortuito de prova (serendipidade) e não fishing expedition, uma vez que a informação acerca da autoria delitiva veio à tona por interceptação telefônica, devidamente autorizada, em investigação da DIG de Avaré/SP, para apuração da existência de organização criminosa voltada à prática de furtos em diversas cidades da região. Os envolvidos foram identificados por conta de diálogos mantidos no exato momento em que perpetravam a subtração, o que posteriormente, viria a ser confirmado por imagens registradas pelas câmeras de monitoramento instaladas no local.<br>2. No que tange à imprescindibilidade da prova técnica para o reconhecimento do furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, vale lembrar que a jurisprudência tem-se orientado no sentido de que o exame de corpo de delito direto, por expressa determinação legal, é indispensável nas infrações que deixam vestígios, podendo apenas supletivamente ser suprido pela prova testemunhal quando o delito não deixar vestígios, se estes tiverem desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. Assim, se era possível a realização da perícia, mas esta não ocorreu, a prova testemunhal não supre a sua ausência. Precedentes.<br>3. A respeito da temática, os julgados mais recentes desta Corte - de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção, frise-se - são no sentido de que, embora a prova técnica seja necessária, excepcionalmente, se cabalmente demonstrado o rompimento de obstáculo por outros elementos probatórios, o exame pericial pode ser suprido, mantendo-se assim a qualificadora, como no caso em tela (AgRg no HC n. 846.749/SC, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 27/6/2024.) Precedentes.<br>4. No caso, há elementos aptos a comprovar o rompimento de obstáculo de forma inconteste, sendo possível o suprimento da prova pericial, como na hipótese dos autos, no qual restou comprovada pela confissão dos acusados e pela prova testemunhal.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.744.847/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 4/12/2024.)<br>Na hipótese, as instâncias ordinárias também destacaram que a vítima não podia aguardar indefinidamente a perícia antes de consertar o portão, pois isso deixaria seu patrimônio vulnerável (fls. 12 e 28), entendimento que se coaduna com a jurisprudência desta Corte.<br>Inclusive, já se julgou que: "a ausência do laudo pericial foi devidamente justificada pela necessidade de reparação imediata das fechaduras, a fim de proteger os imóveis de novos prejuízos, sendo a materialidade do arrombamento comprovada por depoimentos das vítimas, testemunha e confissão extrajudicial do acusado" (HC n. 812.197/DF, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJEN de 13/12/2024.)<br>No que se refere à exasperação da pena-base, destacam-se os trechos da r. sentença condenatória, nos seguintes termos (fl. 29):<br>"O réu ostenta maus antecedentes (fls. 85/93 e 94/103 condenações perante a 1ª, 14ª, 15ª, 20ª e 21ª Varas Criminais da Comarca da Capital, 1ª Vara Criminal da Comarca de Diadema, 2ª Vara Criminal da Comarca de Iguape) e demonstrou ter a personalidade desvirtuada e voltada para a prática de crimes. Além disso, a vítima sofreu grande prejuízo, o que traz maior violação ao bem juridicamente protegido, o patrimônio. Desta forma, considerando as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, fixo a pena base acima do mínimo legal, em 2 anos e 4 meses de reclusão e 11 dias-multa, no valor unitário mínimo, correspondente a um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos (art. 49, § 1º, do Código Penal), em virtude da situação econômica do réu. (fl. 29)."<br>O Tribunal de origem, por sua vez, consignou (fls. 11-13):<br>Relata a inicial que na noite de 12 de outubro de 2024, em condições de tempo e local descritas, o acusado teria subtraído para si, mediante rompimento de obstáculo, uma bicicleta, marca "Specialized Rockhopper", aro 29, avaliada em R$ 7.000,00 (sete mil reais), pertencente à vítima Rafael Dias Bonafé.<br> .. <br>A pena base ficou acima do mínimo, em 2 anos e 4 meses de reclusão mais 11 dias-multa, referindo a MM Juíza aos maus antecedentes do réu, à culpabilidade exacerbada diante da natureza e do valor do bem subtraído, bem como as consequências do fato, porquanto considerável o prejuízo sofrido pela vítima.<br>Sem qualquer ilegalidade, pois é ressabido que o legislador não recomendou nem atribuiu quantitativos fixos e absolutos para cada uma das circunstâncias judiciais. A fixação da pena-base não se constitui em mera operação matemática, aritmética, mas sim em um juízo de discricionaried ade vinculada do magistrado, a ele cumprindo ponderar a relevância e a gravidade em concreto de cada uma das circunstâncias negativas, assim fundamentando a escolha (AgReg no AR Esp nº 1.583.293/MG, rel. Min. Ribeiro Dantas, j. em 14.6.2022; AgReg nos EDR Esp nº 1.948.382/MA, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. em 16.11.2021).<br>Além disso se mostra mais sensato e em conformidade com o princípio da individualização das penas punir com maior severidade indivíduos que possuam registro de processos penais findos e multi- condenações em relação àqueles que não tenham qualquer anotação ou sequer folha de antecedentes, por exemplo."<br>Do que é possível extrair das transcrições, a pena-base do paciente foi elevada considerando-se os maus antecedentes (condenações perante a 1ª, 14ª, 15ª, 20ª e 21ª Varas Criminais da Comarca da Capital, 1ª Vara Criminal da Comarca de Diadema, 2ª Vara Criminal da Comarca de Iguape), a personalidade/culpabilidade exacerbada, e as consequências do crime (elevado prejuízo).<br>Reparos não há a serem feitos em relação aos maus antecedentes, uma vez que a guia de execução, fls. 76-84, revela condenações não antigas, bem como em relação às consequências do delito, pois o prejuízo causado, R$ 7.000,00, é fundamento apto à negativação da vetorial em análise, tendo em vista que extrapola o desfalque patrimonial esperado do tipo penal em questão.<br>Com efeito, no furto, o alto prejuízo experimentado pela vítima é fundamento concreto para exasperar a pena-base, porquanto representam consequências para além das já previstas no tipo penal. Precedentes: AgRg no HC n. 919.409/RN, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 16/9/2024; AgRg no REsp n. 2.092.741/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 16/11/2023; AgRg no REsp n. 1.920.166/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 19/10/2023.<br>Todavia, a desvaloração da culpabilidade/personalidade (as duas instâncias ordinárias parecem querer se referir a uma mesma circunstância judicial - aqui será tratado como personalidade) não encontra qualquer justificativa válida, tampouco servindo os maus antecedentes (já valorados) para tal finalidade.<br>Nesse compasso, é pacífica a jurisprudência da 3ª Seção desta Corte (Tema Repetitivo 1077) no sentido de que "Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente". (REsp n. 1.794.854/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 1/7/2021).<br>Dessa forma, inquéritos, ações penais em andamento, ou mesmo condenações criminais transitadas em julgado, não constituem fundamentação idônea para valorar negativamente a vetorial da personalidade do agente e exasperar a pena-base.<br>Nesse sentido:<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 289, § 1º, DO CP. CRIME DE MOEDA FALSA. ANÁLISE DA DOSIMETRIA DA PENA. ALEGAÇÃO DE INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TESES DEFENSIVAS NÃO ANALISADAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. CONSTATADA A EXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. INTERVENÇÃO EXCEPCIONAL DESTA CORTE SUPERIOR PARA EVITAR ARBITRARIEDADES. VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE DO AGENTE E DA CONDUTA SOCIAL. PATENTE INIDONEIDADE DOS FUNDAMENTOS. DESNECESSIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br> .. <br>2. No decreto condenatório destacou-se que o réu, apesar de ser primário à época dos fatos, possuía, ao tempo da sentença, condenação com trânsito em julgado pela prática de fatos posteriores ao que se relaciona a estes autos. Todavia, consoante entendimento pacífico deste Superior Tribunal, estabelecido na Súmula 444/STJ, é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena base. Ademais, condenação transitada em julgado por fato cometido posteriormente ao apurado nestes autos também não serve para majorar a pena-base.<br> .. <br>4. Agravo regimental não desprovido<br>(AgRg no HC n. 529.624/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 23/9/2019)<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL QUE NÃO COMBATEU TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. APLICABILIDADE DA SÚMULA 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM ANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO. SÚMULA 444 DESTE STJ. PENA REDUZIDA. REGIME INICIAL MODIFICADO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.<br>  <br>2. Consoante orientação sedimentada nesta Corte Superior, inquéritos policiais ou ações penais em andamento ou sem certificação do trânsito em julgado, ou mesmo condenações transitadas em julgado por fatos posteriores, não podem ser considerados como maus antecedentes, má conduta social ou personalidade desajustada, sob pena de malferir o princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade. Exegese do enunciado 444 da Súmula deste STJ, verbis: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base".<br>3. Agravo regimental a que se nega provimento. Habeas Corpus concedido de ofício.<br>(AgRg no AREsp n. 894.405/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 24/5/2016, DJe de 13/6/2016).<br>Assim, a exclusão da circunstância judicial relativa à personalidade mostra-se necessária, com o consequente redimensionamento da pena.<br>Na primeira fase, mantidas apenas as vetoriais negativadas dos maus antecedentes e das consequências do crime, e preservada a devida proporcionalidade estabelecida pelas instâncias ordinárias no cálculo da pena-base, fixo a pena-base fica fixada em 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, acrescida do pagamento de 11 dias-multa.<br>Na segunda etapa, mantenho a compensação realizada pelas instâncias ordinárias entre duas condenações criminais geradoras de reincidência e a confissão espontânea do réu. Em seguida, preservo o aumento na fração de 1/6 referente a outra condenação caracterizadora de reincidência, fixando a pena provisoriamente em 2 anos, 7 meses e 3 dias de reclusão, além do pagamento de 11 dias-multa.<br>No último estágio, à míngua de causas de aumento ou de diminuição, a pena fica definitivamente fixada em 2 anos, 7 meses e 3 dias de reclusão, acrescida do pagamento de 11 dias-multa.<br>O regime será o semiaberto, diante da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis e da reincidência, nos termos do artigo 33, § 2º e § 3º, do Código Penal, e conforme jurisprudência que admite regime mais gravoso para penas inferiores a 4 anos, desde que fundamentado. Nesse sentido: AgRg no AREsp n. 2.902.713/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 15/8/2025) e (AgRg no AREsp n. 2.846.467/PR, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 15/8/2025).<br>Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus. Contudo, concedo a ordem parcialmente, de ofício, apenas para excluir a circunstância judicial desfavorável da personalidade, redimensionando a pena do paciente para 2 anos, 7 meses e 3 dias de reclusão, em regime semiaberto , acrescida do pagamento de 11 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA