DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de ALEXANDRE DA CONCEIÇÃO MEDEIROS contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado (fl. 69):<br>DIREITO CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. COMUTAÇÃO DE PENA - DEC. Nº 12.338/20024. CONCESSÃO. INCONFORMISMO MINISTERIAL. CRIME IMPEDITIVO. CASSAÇÃO DA DECISÃO. RECURSO PROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo de Execução Penal, interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro em face da decisão proferida pelo juízo da Vara de Execuções Penais, na qual concedeu o pleito defensivo pela comutação de pena de acordo com o Decreto Presidencial nº 12.338/2024.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. A questão em discussão judicial se cinge a saber se a natureza de crime hediondo se afere na data do fato delituoso ou na data da edição do Decreto Presidencial.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. Decisão proferida pelo Juízo da Vara de Execuções Penais da Comarca da Capital, que concedeu a comutação de pena do ora agravado na ordem de 1/5 da pena, referente aos crimes não impeditivos.<br>4. Irresignação ministerial que merece acolhimento. Apenado que restou condenado por três delitos de roubo circunstanciado pelo emprego de arma de fogo (art. 157, §2º, inciso I, do CP). Crimes praticados em datas anteriores ao ano de 2019. Crime de roubo circunstanciado que fora inserido no rol de crimes hediondos da Lei nº 8.072/1990, por força de alteração promovida pela Lei nº 13.964/2019.<br>5. Análise da condição do apenado deve ser realizada no momento da vigência do decreto, não sendo possível considerar a natureza do delito com base na data de seu cometimento.<br>6. Princípio da irretroatividade da lei penal maléfica que se aplica à definição do crime e à pena a ele cominada. No caso em questão, a mudança na classificação do crime para hediondo não altera a natureza jurídica do ato praticado ou a sanção imposta à época.<br>7. Lei que define a hediondez de um crime, que mesmo sendo posterior ao cometimento do delito, tem impacto direto nas prerrogativas de cumprimento da pena, como a progressão de regime, o livramento condicional e, pertinentemente ao caso, a concessão de indulto e comutação de pena.<br>8. Cortes Superiores que encampam o entendimento de que a natureza hedionda do delito, para fins de indulto e comutação, deve ser aferida com base na data de edição do respectivo decreto, e não no momento da prática delituosa. Precedentes pretorianos.<br>9. Acolhimento do recurso para reformar a decisão e indeferir a comutação de pena do apenado por ausência de requisito.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>10. Recurso provido.<br>A petição inicial expõe a existência de constrangimento ilegal, em razão da ausência de fundamentação idônea para indeferir o direito do paciente à comutação da pena.<br>A defesa alega que " ..  a data do delito, referente ao processo nº 328937838.2006.8.13.0145, é anterior à data do decreto 12.338/20024, quando o crime não era considerado hediondo" (fl. 5).<br>O pedido especifica-se no restabelecimento da decisão proferida pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, que deferiu a comutação da pena em favor do paciente.<br>A liminar foi indeferida (fls. 42-45) e as informações foram prestadas (fls. 47-57).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento da impetração (fls. 62-68), nos termos da seguinte ementa:<br>HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. EXECUÇÃO PENAL. COMUTAÇÃO DE PENA. DECRETO N. 12.338/2024. CRIME HEDIONDO. VEDAÇÃO LEGAL. AFERIÇÃO REALIZADA QUANDO EDITADO O DECRETO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. NÃO CONHECIMENTO<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.<br>A teor do disposto no art. 105, II, a, da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto que, consoante previsto no art. 105, III, da CF, contra acórdão que julga a apelação, o recurso em sentido estrito e o agravo em execução, cabe recurso especial.<br>Nada impede, contudo, constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, §2º do CPP, o que ora passa-se a examinar.<br>Consta dos autos que o Juízo da execução deferiu ao paciente a comutação da penas, com base no Decreto 12.338/2024. Eis a decisão (fls. 23-26):<br> .. <br>Verifica-se que o apenado cumpriu 2/3 do delito impeditivo (homicídio qualificado) e 1/4 do delito reincidente.<br>A despeito do percuciente parecer ministerial, é certo que os crimes de roubo com emprego de arma de fogo, praticados antes da data de 23/01/2020 - data da vigência da lei 13.964/19 - não ostentavam a condição de crimes hediondos em face da ausência de lei dispondo neste sentido, a qual somente sobreveio ao ordenamento jurídico após a supramencionada data de vigência do pacote anticrime.<br>Destarte, conquanto não se descure tratar-se de questão controvertida na jurisprudência, entendo que a melhor orientação do tema cabe àqueles que preconizam a impossibilidade de retroatividade da lei 13.964 /19, por ser mais gravosa neste particular ao executado, ainda que à época de edição do respectivo Decreto de indulto/comutação tal delito tivesse sido, em abstrato, enquadrado na categoria de crimes hediondos e equiparados.<br>Todavia, os fatos concretamente perpetrados pelo ora apenado não podem ser considerados hediondos: a uma, diante da ausência de previsão legal neste sentido; e a duas, por caracterizar uma retroação de norma prejudicial ao réu a crimes anteriores. Ambos os argumentos de status constitucional (Princípio da Legalidade - não há crime sem lei anterior que o defina - art. 5º, II, da CR/88; e Princípio da Irretroatividade da Lei mais Gravosa - art. 5º, XL, da CR/88), os quais prevalecem sobre a previsão constante em decreto presidencial, com status de norma primária.<br> .. <br>Todavia, na hipótese em comento sequer há que se cogitar de antinomia entre as regras dispostas no Decreto de indulto 11.883/2024 e a CR/88, uma vez que se o referido decreto, por evidente, não veda a concessão de indulto total e parcial (comutação) aos crimes de roubo com emprego de arma de fogo - art. 157, §2º-A, I, do CP (especificar o crime).<br>Por outra giza, a alegação do parquet no sentido de que a intenção do Exmo. Presidente da República, ao mencionar a vedação aos crimes hediondos no referido decreto, seria afastar as hipóteses de crimes antes comuns, porém que adquiriram status de crime hediondo com a Lei 13.964/2019, mesmo que praticados anteriormente à vigência desta lei, (tais como: os crimes de roubo com emprego de arma de fogo; roubo majorado pela restrição da liberdade da vítima; extorsão qualificada pela restrição de liberdade da vítima, ou pela ocorrência de lesão corporal) - não convence, porquanto se esta fosse a intenção do Chefe do Executivo, por evidente, teria incluído expressamente tais delitos no rol dos crimes impeditivos, como só e ocorrer com os demais crimes de natureza comum, mas que foram incluído neste rol, a saber: crime de associação para o tráfico (art. 35, lei 11.343/06), crimes de ameaça e lesão corporal em contexto de violência doméstica e crimes de organização criminosa, dentre muitos outros incluídos.<br>Com efeito, no Decreto 3.226/99, o Exmo. Presidente da República, objetivando elidir os crimes de roubo com arma de fogo, o fez expressamente nos artigos 3º, II, e 7º, IV.<br>Todavia, o mesmo não ocorreu no presente Decreto 11.883, de 2024, que não previu o crime de roubo de arma de fogo, mas apenas esses crimes quando ostentarem caráter hediondo (com base no inciso I), ou seja, os perpetrados posteriormente à Lei 13.964/19.<br>O Superior Tribunal de Justiça - julgando hipótese semelhante atinente à superveniência da lei que tornou o crime de homicídio qualificado hediondo - igualmente se manifestou afastando o caráter hediondo dos crimes perpetrados anteriormente à Lei 8.930/94 para fins de indulto/comutação.<br> .. <br>Destarte, considerando que "esta Corte Superior já sedimentou o entendimento de que para a análise do pedido de indulto ou comutação de pena, o Magistrado deve restringir-se ao exame do preenchimento dos requisitos previstos no decreto presidencial, uma vez que os pressupostos para a concessão da benesse são da competência privativa do Presidente da República e ainda: "Não é dado ao Poder Judiciário estabelecer condições não previstas no decreto para conceder benefícios nele definidos, sob pena de usurpação da competência atribuída ao Presidente da República no art. 84, XII, da Constituição Federal, AFASTO o óbice erigido pelo MP e passo a apreciar o pleito de comutação considerando todos os crimes ora em execução, visto que não integram o rol de crimes impeditivos.<br>Assim, considerando que o apenado, reincidente cumpriu mais de  de suas penas de crimes comuns em 25/12/2024, DEFIRO a comutação de 1/5 de sua pena com base no Decreto 12.338/2024 referente aos delitos não impeditivos.<br> .. <br>Sobre o tema, assim se manifestou o Tribunal de origem (fls. 62-63):<br>A pretensão do agravante merece acolhimento.<br>Declina o agravante, conforme se verifica de seu parecer acostado em e- doc. 000002, fls. 06/08 que o apenado Alexandre da Conceição Medeiros, ora agravado, possui as seguintes Cartas de Execução de Sentença, nas quais foi condenado pela prática do crime de roubo majorado pelo emprego de uso de arma de fogo, anteriormente tipificado nos termos do artigo 157, §2º, inciso I, do Código Penal:<br>01) nº 2791673-42.2005.8.13.0145 (sentença de aba 1.39), 02) nº 3096823-91.2006.8.13.0145 (sentença aba 1.34), e 03) nº 0265984-38.2015.8.13.0145 (sentença aba 1.16).<br>Esclarece o agravante, conforme seu parecer acostado em e-doc. 00002, fls. 06/08, que o apenado possui ainda, as seguintes Cartas de Execução de Sentença:<br>01) nº 0069008-83.2000.8.13.0145 - art. 121, §2º, incisos III e V c/c art. 29, ambos do CP, conforme sentença de aba 1.24; 02) nº 0265968-84.2015.8.13.0145 - art. 157, §2º, inciso I, do CP, conforme sentença de aba 1.29, majorado pelo emprego de grave ameaça, sem o uso de arma de fogo.<br>Nos autos sob exame, a controvérsia reside na possibilidade de concessão da comutação de pena, em razão de o crime previsto no artigo 157, §2º, inciso I, do Código Penal (roubo majorado por emprego de arma de fogo), que à época dos fatos, anteriormente ao ano de 2019, teria a natureza comum, passando, porém, à época da edição do Decreto Presidencial nº 12.338/2024, a ser considerado crime hediondo por equiparação.<br>O crime de roubo majorado por emprego de arma de fogo foi alçado à condição de crime hediondo pelo chamado "Pacote Anticrime" - Lei nº 13.964/2019 -, que deu nova redação ao artigo 1º, inciso II, alínea "b" da Lei nº 8.072/1990.<br> .. <br>Observa-se, portanto que as tipificações que ensejaram a condenação do apenado nos feitos criminais acima aludidos foram inseridas no rol de crimes hediondos da Lei nº 8.072/1990.<br>Ao revés do entendimento do juízo a quo, há que se considerar a situação em que o agravado foi condenado por um crime comum na época dos fatos, observa-se que a subsequente inclusão desse delito no rol de crimes hediondos obsta a concessão de indulto ou comutação de pena.<br>Com efeito, a interpretação se justifica em face do Decreto nº 12.338/2024, que veda expressamente a concessão desses benefícios a crimes hediondos ou equiparados.<br>A análise da condição do apenado deve ser realizada no momento da vigência do decreto, não sendo possível considerar a natureza do delito com base na data de seu cometimento.<br>Em que pese o princípio da irretroatividade da lei penal maléfica garanta que uma lei mais gravosa não retroaja para prejudicar o réu, essa regra aplica-se à definição do crime e à pena a ele cominada.<br>No caso em questão, a mudança na classificação do crime para hediondo não altera a natureza jurídica do ato praticado ou a sanção imposta à época.<br>A vedação do indulto ou da comutação de pena, por sua vez, é uma norma de caráter executório da pena, que regula a forma como a sanção será cumprida, e não a definição do crime em si.<br>Assim, a lei que define a hediondez de um crime, mesmo que posterior ao cometimento do delito, tem impacto direto nas prerrogativas de cumprimento da pena, como a progressão de regime, o livramento condicional e, pertinentemente ao caso, a concessão de indulto e comutação de pena.<br>A classificação como hediondo reflete uma maior gravidade social atribuída ao crime, justificando um regime mais rigoroso na execução penal.<br>Portanto, a superveniente classificação do crime como hediondo, mesmo que posterior à data dos fatos, é um fator impeditivo para a concessão da comutação de pena, em estrita observância ao que preceitua o Decreto nº 12.338/2024.<br>Nessa linha de ideação, a jurisprudência do Excelso Superior Tribunal de Justiça orienta que a natureza hedionda do delito, para fins de indulto e comutação, deve ser aferida com base na data de edição do respectivo decreto, e não no momento da prática delituosa.<br> .. <br>Desta forma, por todo o acervo probatório acostado aos autos, não restam dúvidas que a prática delituosa incorrida pelo agravado guarda caráter equiparado a hediondo, pois sua aferição se dá na época da edição do Decreto nº 12.338/2024, merecendo prosperar o pleito ministerial pelo indeferimento da comutação de pena.<br>À conta das considerações acima expendidas, dirijo meu voto no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso ministerial, cassando a decisão recorrida e indeferindo o pedido de comutação de pena em favor do agravado.<br>Oficie-se, com urgência, o Juízo de Direito da Vara de Execuções Penais da Comarca da Capital, comunicando o teor desta decisão.<br>Constata-se que os fundamentos apresentados pela Corte de origem estão em conformidade com a jurisprudência desta Corte e com o Decreto Presidencial n. 12.338/2024, uma vez que o art. 1º, inciso I, do referido decreto condicionou o direito à comutação da pena aos condenados por crimes não hediondos, a ser aferida a hediondez na data do decreto e não da prática do fato criminoso.<br>A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que a hediondez do delito, para fins de indulto e comutação, é aferida na data de edição do respectivo decreto e não no momento da prática delituosa.<br>Logo, a superveniente classificação do crime como hediondo, mesmo que posterior à data dos fatos, é um fator impeditivo para a concessão da comutação de pena, em estrita observância ao que preceitua o Decreto n. 12.338/2024.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. COMUTAÇÃO DE PENA. DECRETO N. 12.338/2024. CRIME HEDIONDO. VEDAÇÃO LEGAL. AFERIÇÃO REALIZADA QUANDO EDITADO O DECRETO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Sobre o pedido de comutação com base no Decreto n. 12.338/24, a Corte estadual compreendeu não ser possível a concessão da benesse, tendo em vista que o apenado foi condenado por crime hediondo.<br>2. O entendimento adotado pelo Tribunal local não destoa da orientação jurisprudencial desta Corte Superior segundo a qual a hediondez do delito, para fins de indulto e comutação, é aferida na data de edição do respectivo decreto e não no momento da prática delituosa<br>3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 991.855/SP, Relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, Data do Julgamento 14/5/2025, DJEN 20/5/2025)<br>O acórdão impugnado harmoniza-se coma jurisprudência desta Corte, não se verificando, assim, o apontado constrangimento ilegal.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA