DECISÃO<br>LUCIANE DE ANDRADE AZEVEDO agrava da decisão que inadmitiu seu recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 1503034-23.2018.8.26.0536.<br>Consta dos autos que a agravante foi condenada à pena de 7 anos, 11 meses e 8 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática do crime de tráfico de drogas.<br>A defesa aponta violação dos arts. 157 do CPP, 5º, XI e LVI, da Constituição Federal, 59 do CP e 40, III, e 42, ambos da Lei n. 11.343/06. Aduz que: a) houve nulidade da busca domiciliar realizada sem consentimento válido do morador; b) a pena-base foi majorada indevidamente com base em quantidade de drogas; c) não resultou comprovado que o crime foi praticado nas imediações de estabelecimento de ensino.<br>Requer a declaração de nulidade das provas, redução da pena-base e afastamento da causa de aumento.<br>O recurso foi inadmitido em juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal de origem, o que motivou a interposição deste agravo.<br>O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo não provimento do recurso.<br>Decido.<br>I. Admissibilidade<br>O agravo é tempestivo e infirmou adequadamente os fundamentos da decisão agravada, motivo pelo qual passo à análise do recurso especial.<br>Constato a tempestividade do recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, e verifico o preenchimento em parte dos requisitos constitucionais, legais e regimentais para seu processamento.<br>Isso porque, no tocante à alegada violação do 5º, XI e LVI, da Constituição Federal, destaco que não compete ao Superior Tribunal de Justiça o exame de suposta afronta a princípios e dispositivos constitucionais, ainda que para fins de prequestionamento, por ser matéria reservada à competência do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, da CF.<br>Nessa perspectiva: "É inviável o exame de afronta a dispositivos constitucionais em recurso especial, sob pena de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal (art. 102, III, a, da CF)" (AgRg no REsp n. 1.540.647/SC, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, DJe 25/5/2016).<br>II. Inviolabilidade de domicílio - direito fundamental<br>O caso traz a lume antiga discussão sobre a legitimidade do procedimento policial que, depois do ingresso no interior da residência de determinado indivíduo, sem autorização judicial, logra encontrar e apreender objetos ilícitos, de sorte a configurar a prática de crimes cujo caráter permanente legitimaria, segundo ultrapassada linha de pensamento, o ingresso domiciliar.<br>O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, com repercussão geral previamente reconhecida (Tema n. 280), assentou que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 10/5/2016).<br>É  necessário, portanto,  que  as  fundadas  razões  quanto à existência de situação flagrancial sejam  anteriores  à  entrada  na  casa,  ainda  que  essas  justificativas  sejam  exteriorizadas  posteriormente no processo.  É  dizer,  não  se  admite  que  a  mera  constatação  de  situação  de  flagrância,  posterior  ao  ingresso,  justifique  a  medida.<br>Ora, se o próprio juiz só pode determinar a busca e apreensão durante o dia e, mesmo assim, mediante decisão devidamente fundamentada, depois de prévia análise dos requisitos autorizadores da medida, não seria razoável conferir a um servidor da segurança pública total discricionariedade para, com base em mera capacidade intuitiva, entrar de maneira forçada na residência de alguém e, então, verificar se nela há ou não alguma substância entorpecente.<br>A ausência de justificativas e de elementos seguros a autorizar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativamente à ocorrência de tráfico de drogas, pode acabar esvaziando o próprio direito à privacidade e à inviolabilidade de sua condição fundamental.<br>Depois do julgamento do Supremo, este Superior Tribunal de Justiça, imbuído da sua missão constitucional de interpretar a legislação federal, passou - sobretudo a partir do REsp n. 1.574.681/RS (Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 30/5/2017) - a tentar dar concretude à expressão "fundadas razões", por se tratar de expressão extraída pelo STF do art. 240, § 1º, do CPP.<br>Assim, dentro dos limites definidos pela Carta Magna e pelo Supremo Tribunal Federal, esta Corte vem empreendendo esforços para interpretar o art. 240, § 1º, do CPP e, em cada caso, decidir sobre a existência (ou não) de elementos prévios e concretos que amparem a diligência policial e configurem fundadas razões quanto à prática de crime no interior do imóvel.<br>II. O caso dos autos<br>De acordo com a denúncia, os fatos transcorreram da seguinte forma (fls. 63-64, destaquei):<br>É dos autos que LUCIANE e KATHLLEN se uniram para praticar o delito de tráfico de drogas nos imóveis acima mencionados. Segundo se apurou, policiais militares receberam informações dando conta da prática do delito de tráfico de drogas ao lado do estabelecimento denominado "Bar do Santista", de responsabilidade de LUCIANE e KATHLLEN. Visando a apurar os fatos, os policiais se deslocaram ao local indicado. Chegando lá, os policiais ingressaram no "Bar do Santista", ocasião em que foram recebidos por KATHLLEN, que se apresentou como sendo a proprietária do estabelecimento. Na sequência, os policiais constataram que no local havia um cômodo com a porta aberta e uma máquina caça-níquel no interior dele. Os policiais entraram nesse cômodo e verificaram que havia também uma mesa, sobre a qual estava uma travessa contendo aproximadamente 570g de cocaína. Após ser indagada sobre os entorpecentes, KATHLLEN afirmou aos policiais que na sua casa havia mais drogas, levando os agentes da lei até o local. Ao ingressarem na garagem do imóvel, os policiais encontraram dezenas de caixas contendo milhares de eppendorfs vazios. Na área de serviço da residência, os policiais localizaram 154 (cento e cinquenta e quatro) porções de maconha, aproximadamente 240g de cocaína, um caderno com anotações da contabilidade do tráfico de drogas, além de diversos equipamentos comumente utilizados para a preparação e embalagem de entorpecentes, tais como balança de precisão, selador de embalagem, rolos de plástico filme, pó branco para mistura, mascaras, frascos contendo as substâncias Eter e Acetona e diversos outros produtos, conforme auto de exibição e apreensão. Em razão desses fatos, KATHLLEN foi conduzida à delegacia de polícia. Posteriormente, LUCIANE também se apresentou na delegacia de polícia, afirmando ser a responsável pelos locais onde foram encontradas as drogas, ocasião em que foi presa em flagrante delito. A quantidade, diversidade e forma de acondicionamento dos entorpecentes demonstram de forma inequívoca que as drogas eram destinas ao comércio maldito.<br>O Juízo singular, ao afastar a tese defensiva, assim argumentou, no que interessa (fl. 356):<br>Consoante dispõe a Constituição Federal, o princípio da inviolabilidade do domicílio sofre exceção em caso de flagrante delito. No caso dos autos, os policiais militares se dirigiram até o estabelecimento comercial da corré Luciane, a fim de apurar denúncia que apontava para a prática do tráfico de drogas no local. Ali, visualizaram a porta de um dos cômodos entreaberta e uma máquina caça-níquel em seu interior, configurando-se assim o flagrante delito, a justificar o ingresso no local, independentemente de mandado judicial. No estabelecimento comercial, os policiais localizaram cocaína, confirmando o teor da denúncia anteriormente recebida. E, após encontro de objetos ilícitos no comércio da ré Luciane, a indicar a existência de mais ilícitos na residência, para lá se dirigiram, local em que, efetivamente, havia também entorpecentes. Note-se que os policiais militares Weslley e Johnnathan narraram ter ingressado no imóvel após avistarem, "entre o portão de acesso e a porta de entrada" (fls. 293) ou na "garagem" (fls. 294), caixas contendo eppendorfs vazios, microtubos plásticos notoriamente utilizados para acondicionamento de entorpecentes expostos à venda. Não há, portanto, se falar em violação de domicílio, pois havia motivos para que os policiais agissem, ante a existência de fortes evidências no sentido da existência de drogas também na residência localizada na Rua Aratinga 25. Ademais, tratando-se de tráfico ilícito de entorpecente, crime permanente, em que a consumação se protrai no tempo, o estado flagrancial dispensava mandado judicial ou permissão do morador para ingresso da polícia em seu domicílio. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.616, aprovou, em repercussão geral, a tese segundo a qual a entrada forçada em domicílio, sem mandado judicial, é lícita quando amparada em fundadas razões devidamente justificadas que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito.<br>O Tribunal de origem, a seu turno, rechaçou, nos termos a seguir, a nulidade aventada pela defesa (fls. 442-443):<br>Ora, a prova oral amealhada aos autos evidencia a legalidade da ação policial. É que, na data dos fatos, os policiais tinham recebido informações de que o bar de propriedade da ré seria palco do tráfico e, ao efetuarem buscas no imóvel comercial denunciado, ali, apreenderam mais de 500 gramas de cocaína. Indagada, Kathllen, filha da acusada, respondeu que havia mais drogas em sua residência, levando os agentes espontaneamente até o imóvel. Já na garagem do local, os policiais visualizaram dezenas de caixas de eppendorfs vazios e, em prosseguimento, na área de serviço, localizaram 154 porções de maconha, caderno com anotações de contabilidade espúria, além de diversos equipamentos usados na preparação e embalagem de entorpecentes. Em outras palavras, conclui-se que, independentemente de autorização, existiram fundadas razões a justificar a atitude dos policiais, que, após encontrarem elevada quantidade de drogas no estabelecimento comercial da ré e diante do consentimento da filha dela para a revista na residência, entraram no imóvel, mediante justa causa e em estrito cumprimento do dever legal, sob o manto do artigo 240, § 1º, alínea "a", do Código de Processo Penal, acabando por apreender centena de entorpecente, além de caderno com anotações de contabilidade espúria e diversos equipamentos usados na preparação e embalagem de entorpecentes, configurando, assim, o flagrante de crime permanente, situação esta que autoriza a entrada no domicílio, inclusive, sem necessidade de mandado judicial.<br>Segundo se depreende dos autos, depois de encontradas as drogas no interior do estabelecimento comercial, voluntariamente a filha da paciente afirmou que havia mais drogas em sua casa e levou os policiais até lá.<br>Registro que a apreensão de drogas no comercio da paciente não autoriza, por si só, a realização de busca no interior da residência dela, porque não permite presumir a existência de mais objetos ilícitos dentro do lar, salvo quando há algum indicativo concreto de que a casa está sendo usada de base para a prática do tráfico naquele momento. Não é, porém, a hipótese dos autos, em que nada de concreto que demonstrasse o uso da residência foi constatado previamente pelos policiais.<br>Em sentido análogo, trago à baila julgados deste Superior Tribunal em que se considerou ilegal a entrada em domicílio mesmo depois da apreensão de drogas perto da casa do acusado, a evidenciar, com muito mais razão, a ilicitude do ingresso na residência no caso em pauta, no qual a apreensão ocorreu longe do imóvel comercial. Vejam-se:<br> .. <br>3. Extrai-se do contexto fático delineado no aresto a inexistência de elementos concretos que apontem para a situação de flagrante delito, de modo que a mera denúncia anônima, aliada à mera apreensão de "uma bucha de maconha e R$ 17,00 (dezessete) reais" na porta da residência, não autorizam presumir armazenamento de substância ilícita no domicílio e assim legitimar o ingresso de policiais, inexistindo justa causa para a medida.<br>4. Habeas corpus concedido para anular as provas obtidas mediante busca e apreensão domiciliar, bem como as dela decorrentes a serem aferidas pelo magistrado na origem, devendo o material ser extraído dos autos, procedendo-se à prolação de nova sentença com base nas provas remanescentes.<br>(HC n. 629.938/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 26/2/2021, grifei)<br> .. <br>5. Não houve, entretanto, referência a prévia investigação, monitoramento ou campanas no local. Não existiu, da mesma forma, menção a eventual movimentação de pessoas na residência típica de comercialização de drogas. Também não se tratava de averiguação de denúncia robusta e atual acerca da ocorrência de tráfico naquele local. Conforme precedentes deste Superior Tribunal, o fato de haver sido apreendida uma porção de maconha com o acusado em via pública não configura fundadas razões sobre a existência de drogas na residência dele.<br> .. <br>8. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 746.114/GO, Rel. Ministro Rogerio Schietti 6ª T., DJe 30/8/2023, destaquei)<br>Diante de tais considerações, tenho que a descoberta a posteriori de uma situação de flagrante decorreu de ingresso ilícito na moradia da acusada, em violação da norma constitucional que consagra direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, o que torna imprestável, no caso concreto, a prova ilicitamente obtida e, por consequência, todos os atos dela decorrentes.<br>É preciso pontuar, contudo, que, a despeito do reconhecimento da ilegalidade do ingresso em domicílio, tal circunstância não conduz à necessária e imediata absolvição integral da recorrente, porquanto antes da busca domiciliar, no comércio, foram apreendidas 570 g de cocaína.<br>Excluídas as provas ilícitas, a sentença deverá ser refeita pelo Juízo singular, o que torna prejudicada a análise do pedido subsidiário relativo à dosimetria da pena.<br>III. Dispositivo<br>À vista do exposto, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, dar-lhe provimento a fim de reconhecer a nulidade das provas obtidas por meio do ingresso no domicílio da casa da paciente, bem como de todas as provas delas derivadas, as quais deverão ser desentranhadas do processo. Fica ressalvada, todavia, a apreensão decorrente do encontro da droga no comércio, realizada antes da entrada na residência.<br>Por conseguinte, casso a sentença e determino ao Juízo de primeiro grau que a refaça, sem levar em consideração as provas aqui reconhecidas como ilícitas.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA