DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de JORGE WILKER DE JESUS, no qual se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Revisão Criminal n. 0037897-28.2024.8.26.0000).<br>Consta nos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão em regime inicial fechado, após redimensionamento pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>A defesa sustenta que houve ilegalidade na dosimetria da pena, alegando que:<br>a) o aumento da pena-base foi indevido, pois a natureza da droga (cocaína) e a quantidade apreendida (28,12 gramas de maconha e 82,18 gramas de cocaína) não justificariam a majoração, sendo desproporcional e em desacordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade;<br>b) a confissão qualificada do paciente foi utilizada como elemento de convicção, mas não foi reconhecida como atenuante, em contrariedade ao art. 65, III, "d", do Código Penal e à Súmula n. 545 do STJ;<br>c) o regime inicial fechado foi fixado com base na gravidade abstrata do delito, sem fundamentação idônea, desconsiderando a primariedade e a ausência de antecedentes criminais do paciente, o que violaria o art. 33, § 2º, "b", do Código Penal e as Súmulas 718 e 719 do STF.<br>No mérito, a defesa requer:<br>a) o afastamento do aumento da pena-base, ou, alternativamente, a aplicação de incremento de 1/6 sobre a pena mínima;<br>b) o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea na segunda fase da dosimetria;<br>c) a fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena.<br>Prestadas as informações (fls. 47-79 e 85-89), o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus, argumentando tratar-se de substitutivo de revisão criminal (fls. 92-93).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.<br>A teor do disposto no art. 105, II, "a", da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto que, consoante previsto no art. 105, III, da CF, contra acórdão que julga a apelação, o recurso em sentido estrito, a revisão criminal e o agravo em execução, cabe recurso especial.<br>Nada impede, contudo, constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o que ora passa-se a examinar.<br>O Tribunal de origem fundamentou o acórdão nos seguintes termos (fls. 37-40):<br>Aliás, é assente no c. Superior Tribunal de Justiça, que o recurso de revisão criminal não pode ser utilizado como nova apelação, com vistas ao mero reexame de fatos e provas, assim como que, quando voltado ao questionamento da dosimetria da pena, tem cabimento restrito, restrito à descoberta de novas provas, violação do texto expresso da lei ou desproporcionalidade manifesta na fixação da pena. (Cf. AgRg na RvCr n. 6.061/MG, Ministra Daniela Teixeira, Terceira Seção, DJe de 14/5/2024; AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.405.920/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/6/2024, D Je de 17/6/2024).<br>O v. acórdão condenatório, como se pode notar, foi expresso ao afirmar que a confissão do acusado não foi integral e incondicionada, tratando-se, portanto, de confissão qualificada ou parcial, direcionada à tentativa de afastar a traficância.<br>Nesse contexto, não há que se reconhecer a confissão como atenuante, por ausência do elemento voluntariedade e integralidade exigido pelo art. 65, III, "d", do Código Penal. A jurisprudência consolidada do C. Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a confissão qualificada ou com intuito de eximir-se da responsabilidade penal não justifica a incidência da atenuante, senão observe-se:  .. <br>Portanto, não se verifica violação ao texto legal ou erro material na dosimetria, motivo pelo qual não há falar em redimensionamento da pena.<br>Quanto ao pedido de alteração do regime, o acórdão foi claro ao justificar a fixação do regime inicial fechado com base na natureza da droga (cocaína), sua quantidade, e o local dos fatos (estabelecimento prisional), elementos concretos que afastam a aplicação do art. 33, §2º, do Código Penal.<br>No que tange à detração penal, a matéria deve ser analisada no âmbito da execução penal, não sendo competência da jurisdição revisional, conforme precedentes do STJ (AgRg no HC 533.377/MG).<br>Por fim, não se vislumbra ilegalidade manifesta que autorize o acolhimento do pedido subsidiário de habeas corpus de ofício.<br>Inicialmente, destaco que não houve manifestação da instância de origem sobre o afastamento do aumento da pena base, o que obsta o conhecimento da matéria por esta Corte Superior, sob pena de supressão de instância.<br>A propósito:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. EXTENSÃO DE BENEFÍCIO CONCEDIDO A CORRÉ. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto por Guilherme Santos Viola da Silva contra decisão monocrática da egrégia Presidência desta Corte que indeferiu liminarmente o habeas corpus impetrado em seu favor. O paciente foi condenado à pena de 4 anos, 7 meses e 9 dias de reclusão, em regime semiaberto, pelo crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006. A defesa pleiteia a incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob o argumento de que a corré obteve tal benefício na apelação criminal.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o pleito de reconhecimento do tráfico privilegiado pode ser analisado diretamente pelo Superior Tribunal de Justiça, sem prévio exame pelo Tribunal de origem; e (ii) estabelecer se a extensão do benefício concedido à corré poderia ser analisada por esta Corte.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O conhecimento da matéria pelo Superior Tribunal de Justiça configura indevida supressão de instância, pois a questão referente à aplicação do tráfico privilegiado ao paciente não foi objeto de deliberação pelo Tribunal de origem.<br>4. A análise do pedido de extensão de benefício concedido a corré compete ao órgão jurisdicional que proferiu a decisão favorável, não cabendo ao Superior Tribunal de Justiça examinar a questão originariamente.<br>5. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a extensão dos efeitos de decisão favorável a corréu não ocorre de forma automática e deve ser analisada pela instância competente, levando-se em conta as particularidades de cada acusado.<br>IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>(AgRg no HC n. 978.258/SC, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 18/3/2025, DJEN de 24/3/2025.)<br>Superado o ponto, verifica-se que o entendimento manifestado pela instância ordinária diverge do posicionamento desta Corte Superior no sentido de que "a atenuante da confissão espontânea aplica-se quando o réu admite a autoria do crime, independentemente de ser utilizada na sentença condenatória" (AgRg no HC n. 984.390/SC, relator Ministr o Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/5/2025, DJEN de 12/5/2025).<br>No Tema Repetitivo n. 1194 do STJ, foram firmadas as seguintes teses:<br>"1. A atenuante genérica da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, é apta a abrandar a pena independentemente de ter sido utilizada na formação do convencimento do julgador e mesmo que existam outros elementos suficientes de prova, desde que não tenha havido retratação, exceto, neste último caso, que a confissão tenha servido à apuração dos fatos;<br>2. A atenuação deve ser aplicada em menor proporção e não poderá ser considerada preponderante no concurso com agravantes quando o fato confessado for tipificado com menor pena ou caracterizar circunstância excludente da tipicidade, da ilicitude ou da culpabilidade".<br>Isso posto, a jurisprudência estabelece parâmetros para a diminuição da pena diante da confissão qualificada, aplicando a atenuante na fração de 1/12, guardando estreita obediência aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. DEFESA TÉCNICA. SÚMULA N. 523 DO STF. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO QUALIFICADA. FRAÇÃO ABAIXO DE 1/6. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que afastou a tese de deficiência de defesa técnica, manteve a exasperação da pena-base e reconheceu a presença da confissão espontânea qualificada, redimensionamento a pena a partir da incidência da atenuante na fração de 1/12.<br>II. Questão em discussão<br>2. As questões em discussão consistem em verificar se: (i) houve deficiência ou ausência de defesa técnica do agravante durante o processo penal; (ii) a valoração negativa da culpabilidade na dosimetria da pena foi devidamente fundamentada; (iii) a fração de 1/12 aplicada à atenuante da confissão espontânea qualificada foi justificada.<br>III. Razões de decidir<br>3. Não foi verificado qualquer desamparo defensivo ao agravante, pois o advogado participou de todos os atos processuais relevantes, interpôs recursos e esteve presente em audiência, de modo a não ter havido a demonstração de prejuízo efetivo à sua representação e defesa, o que faz atrair o entendimento da Súmula n. 523 do STF.<br>4. A valoração negativa da culpabilidade foi fundamentada, com base em elementos concretos e não inerentes ao tipo penal do crime, considerando a maneira grave em que o homicídio se desenvolveu, ocorrido a facadas em um banheiro de evento festivo com grande número de pessoas presentes, justificando a maior reprovabilidade da conduta.<br>5. A aplicação da fração de 1/12 para a atenuante da confissão espontânea qualificada está em consonância com a jurisprudência, a qual permite a redução em patamar inferior a 1/6 em casos de confissão parcial ou qualificada.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Agravo desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. A defesa técnica é considerada suficiente quando há prova de que o procurador participou de todos os atos processuais relevantes, interpôs recursos e esteve presente em audiência, ao mesmo tempo em que não há demonstração de prejuízo suportado à parte representada, conforme a inteligência da Súmula 523 do STF. 2. A valoração negativa das circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria da pena deve ser fundamentada em elementos concretos e não inerentes ao tipo penal do crime imputado. 3. A jurisprudência do STJ é firme no entendimento de que a confissão parcial ou qualificada enseja a incidência da atenuante na dosimetria da pena em fração menor do que a usual de 1/6". Dispositivos relevantes citados: CP, art. 59; CP, art. 65, III, "d"; CPP, art. 563.Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula 523; STJ, AgRg no HC 734.200/SP, Min. Jesuíno Rissato, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022; STJ, AgRg no AREsp n. 2.354.888/DF, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 6/10/2023.<br>(AgRg no REsp n. 2.157.250/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/4/2025, DJEN de 7/5/2025.)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONFISSÃO PARCIAL E QUALIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra a decisão que deu provimento a recurso especial a fim de aplicar a atenuante da confissão espontânea em patamar inferior ao usual, haja vista sua natureza qualificada.<br>2. O agravante foi condenado por lesão corporal no âmbito da Lei Maria da Penha, com pena fixada em regime inicial semiaberto. A Defesa alegou violação do art. 65, III, "d", do Código Penal, pleiteando a aplicação da atenuante da confissão espontânea no patamar máximo.<br>II. Questão em discussão<br>3. A discussão consiste em saber se a atenuante da confissão espontânea, quando parcial e qualificada, pode ser aplicada em patamar inferior a 1/6 (um sexto), conforme precedentes do STJ.<br>III. Razões de decidir<br>4. A decisão agravada concluiu que a aplicação da atenuante em 1/12 (um doze avos) é adequada, considerando a confissão parcial e qualificada, em que o agravante admitiu parte da conduta e alegou legítima defesa.<br>5. A jurisprudência do STJ permite a aplicação da atenuante em patamar inferior a 1/6 (um sexto) em casos de confissão parcial ou qualificada, respeitando os princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.<br>6. A argumentação da Defesa, baseada na preponderância da atenuante da confissão espontânea, não afasta a fundamentação da decisão monocrática.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento: 1. Ainda que qualificada, a confissão espontânea autoriza a aplicação da atenuante do art. 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal, ainda que em fração inferior a 1/6 (um sexto). Dispositivos relevantes citados: CP, art. 65, III, "d". Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp n. 2.521.377/SC, rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 08/10/2024; STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 2.421.452/SC, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/11/2023.<br>(AgRg no REsp n. 2.117.751/RS, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 9/4/2025, DJEN de 15/4/2025.)<br>Desse modo, refazendo a dosimetria da pena com base nas premissas do acórdão da apelação, fixo à reprimenda definitiva em 6 anos, 2 meses e 26 dias de reclusão, e 623 dias-multa, por causa da aplicação da fração 1/12 no que se refere à atenuante da confissão.<br>Quanto ao regime prisional, observa-se que, apesar de o montante da pena - abaixo de 8 anos - permitir, em tese, a fixação do regime intermediário, deverá ser mantido o regime mais gravoso, haja vista a existência de circunstância judicial desfavorável, fundamento adequado e suficiente para seu recrudescimento, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus substitutivo e, na análise de ofício, concedo a ordem somente para readequar a pena do paciente, fixando-a em 6 anos, 2 meses e 26 dias de reclusão, e 623 dias-multa, mantido o regime inicial fechado.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA